Sentencia Social Nº 6955/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3699/2011 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2009 - 0019733

mm

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 18 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6955/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Soledad , Agueda , Constanza , Joaquín y Guadalupe frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Sabadell de fecha 19 de agosto de 2010 dictada en el procedimiento nº 673/2009 y siendo recurrido Uralita, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Indemnización daños y perjuicios, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de agosto de 2010 que contenía el siguiente Fallo:

'DESESTIMO íntegramente la demanda rectora de las presentes actuaciones y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. Don Roman falleció el 21 de agosto de 2008, a los 66 años de edad, a consecuencia de un mesotelioma maligno pleural, diagnosticado en noviembre de 2006.

SEGUNDO. El fallecido, esposo y padre de los hoy demandantes, prestó servicios retribuidos por cuenta de la empresa demandada (URALITA, S.A.), desde el 18/10/1965 hasta el 19/08/1966, con categoría profesional de operario.

TERCERO. El centro de trabajo en el que el Sr. Roman prestó sus servicios para la empresa demandada se hallaba ubicado en la localidad de Cerdanyola del Vallès (Barcelona), y en el tiempo que trabajó para la referida mercantil estuvo en contacto con amianto.

CUARTO. Con posterioridad a su permanencia en URALITA, S.A., el fallecido prestó servicios en las empresas SONIC, S.A. y AISMALIBAR, S.A., en las que, según informe emitido por el Centre de Seguritat i Salut Laboral en fecha 9/02/2010, no hay ninguna referencia sobre la presencia o ausencia de trabajos con amianto en ambas empresas.

QUINTO. Las actividades realizadas por el Sr. Roman durante su período de alta en el RETA, no conllevaron exposición al amianto.

SEXTO. Don Roman fue declarado en situación de Incapacidad Permanente en Grado de Absoluta, derivada de enfermedad profesional, mediante resolución del INSS de Girona, de fecha 9 de marzo de 2009, a consecuencia de un 'tumor maligne dels bronquis i del pulmó'.

SÉPTIMO. Mediante resolución del INSS de Girona, de 31/03/2009, le fue reconocida a DOÑA Soledad pensión de viudedad, a través del Régimen de Enfermedad Profesional, sobre una base reguladora de 1.551'55 euros, porcentaje del 52% y fecha de efectos de 01/09/2008.

OCTAVO. En el tiempo en que el Sr. Roman prestó servicios en la empresa demandada regía la orden ministerial de 1940, la ley de 1947, el reglamento de 1949, el Real Decreto de 13 de abril de 1961 y el Real Decreto de 30 de noviembre de 1961.

NOVENO. La parte demandante presentó, en fecha 8 de junio de 2009, papeleta de conciliación por reclamación de quantitat ante el órgano competente del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya y, en fecha 25 de junio de 2009, tuvo lugar acto de conciliación ante el referido órgano, con el resultado de 'SENSE AVINENÇA'.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional sufrida por don Roman , absolvió a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la parte demandada, que interesó su desestimación, con íntegra confirmación de la resolución recurrida.

Con carácter previo a la resolución del recurso, procede pronunciarse sobre la admisibilidad de los documentos aportados por la parte recurrente junto a su escrito, consistentes en informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 16 de marzo de 2.010, así como sentencia dictada por esta Sala en fecha 16 de septiembre de 2.010 .

Comenzando por el primero de tales documentos, el referido informe propuso al Instituto Nacional de la Seguridad Social la aplicación a la empresa Uralita, demandada en el procedimiento, del recargo del 50 % en las prestaciones económicas que se satisfaciesen como consecuencia de la enfermedad profesional padecida por don Roman . En relación a la admisión de documental en sede de recurso de suplicación, vía artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , la doctrina del Tribunal Supremo, en sentencia dictada en Pleno de fecha 5 de diciembre de 2.007 , estableció que'en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos', condicionándose tal admisión asimismo a que:a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia, b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala'.La sentencia invocada establece asimismo que 'los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva'.

En aplicación de la doctrina expuesta, procede inadmitir la documental aportada por la parte recurrente, consistente en informe de la Inspección de fecha 16 de marzo de 2.010, dado que, no obstante ser posterior a la fecha de celebración del juicio en la instancia, y relativo al recargo de prestaciones dimanantes de la enfermedad profesional del Sr. Roman , no consta su firmeza. A ello ha de añadirse que se basó en informes anteriores, del CSSLB de 1974, 1977 y 1979, esto es, en documentos antiguos que pudieron ser aportados al acto de juicio, obrando algunos de ellos en las actuaciones, por lo que el documento que se pretende incorporar no añade datos nuevos para el enjuiciamiento del recurso, lo que conduce a la inadmisión de su aportación en este trámite.

Respecto a la sentencia dictada por esta Sala en fecha 16 de septiembre de 2.010 , procede inadmitir su incorporación a los autos dado que la parte recurrente no ha articulado la referida aportación por la vía prevista en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , además de tratarse de resolución sobradamente conocida por esta Sala, que procedió a su dictado.

SEGUNDO.- Como primero de los motivos del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado b), de la Ley de Procedimiento laboral , la parte actora interesa la revisión de los hechos declarados probados.

Concretamente, como primera de tales revisiones, se interesa la del ordinal fáctico tercero, para el que se propone la siguiente redacción:

'El centro de trabajo en el que el Sr. Roman prestó sus servicios para la empresa demandada se hallaba ubicado en la localidad de Cerdanyola del Vallès (Barcelona), y en el tiempo que trabajó para la referida mercantil estuvo en contacto con amianto.

Según consta en los Informes del Centro de Seguridad y Salud Laboral se determinan los siguientes hechos:

- En la empresa se barría con escoba los restos de amianto.

- En el centro de trabajo donde se trabajaba con amianto existían ventiladores impulsores de aire.

- Muchos de los trabajadores que estaban expuestos al amianto no utilizaban mascarillas.

- Los trabajadores de Uralita, S. A. manipulaban sacos de amianto en mal estado, rotos y sucios de amianto por fuera.

- Los trabajadores estuvieron expuestos a restos de amianto vertido en el suelo.

- No existía doble taquilla para la ropa de la calle y la de trabajo expuesta a amianto.

- Los trabajadores expuestos a amianto no contaron ni con formación ni con información de los riesgos correspondientes'.

A efectos revisores, invoca la parte actora recurrente los informes del CSCST (antes Instituto Territorial de Seguridad e Higiene), obrantes en las actuaciones (folios 118 a 132, 158 a 166) y documento 1 aportado junto al escrito del recurso. Sin perjuicio de que este último documento no pueda fundamentar la revisión fáctica, al no haber sido admitida su aportación al proceso, tomando como fundamento de la revisión el resto de documental invocada, procede acceder a la modificación instada, al resultar trascendente al objeto del recurso, por haber partido la resolución de instancia de la relación de causalidad entre el daño y el resultado por haber estado sometido Sr. Roman a la inhalación de amianto y asbestos (considerándolo un hecho incontrovertido), circunscribiéndose el objeto del recurso a la negligencia de la empresa demandada. Por ello, ha lugar a la revisión interesada.

Como segunda revisión fáctica, propone la parte recurrente la adición de un hecho probado décimo, con el siguiente tenor literal: 'La Inspección de Trabajo, en informe de 15/3/1977, ordenó la suspensión inmediata de los trabajos de la línea de tubos y línea de placas, requiriendo a su vez a la empresa para que corrigiera las siguientes deficiencias:

- Limpieza de locales e instalación. De forma inmediata.

- Ropas de trabajo. Plazo de 8 días.

- Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato.

- Reconocimientos médicos.

- Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato.

- Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato'.

El documento que, a juicio de la parte recurrente, sustentaría tal modificación, es el informe de la Inspección de Trabajo de fecha 15/3/1977 (folio 116). En aras a resolver sobre tal revisión, ha de traerse a colación la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2.007 , 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ). En aplicación de esta doctrina, procede acceder a la segunda de las revisiones instadas, por su trascendencia al objeto del recurso, conforme a lo expuesto al estimar la anterior revisión.

Insta asimismo la parte actora recurrente la adición de un ordinal fáctico decimoprimero, con la siguiente redacción: 'El Centro de Seguridad e Higiene comunicó a Uralita en el año 1977, en informe NUM000 e NUM001 , con el nombre de cada uno, que 139 de sus trabajadores de su sede en Cerdanyola sufrían de asbestosis, a pesar de no tener reconocida la invalidez, y que 75 de sus trabajadores sufrían de asbestosis y tenían reconocida la invalidez'. Tal revisión se basa en la transcripción del informe NUM000 del CSCST (folios 148 a 157). No ha lugar a la misma, por cuanto, dado el objeto del recurso, relativo a la culpabilidad empresarial en el concreto supuesto que nos ocupa, conforme a lo expuesto anteriormente, la adición propuesta resulta intrascendente.

Como última revisión fáctica, solicita la recurrente la adición de un ordinal numerado decimosegundo, con el siguiente contenido: 'Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, en respuesta a solicitud de remisión de informe sobre la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, a que se refiere el art. 7.2.d) de la Orden de 18/01/1996, con propuesta en su caso, de recargo en las prestaciones económicas que tengan su causa en el accidente de trabajo sufrido por Roman , emitió informe favorable al respecto. Con carácter previo, el 18/02/2010 compareció la empresa que aportó la documentación que consideró oportuna. También fueron recabados los antecedentes que sobre la empresa inspeccionada se disponen en el actual Centre de Seguritat i Salut Laboral de Barcelona (CSSLB). Entre los hechos constatados en el informe de Inspección se pone de relieve que el CSSLB concluye evidenciando que la empresa, en los años de la prestación de servicios del Sr. Roman , no adoptó todas las medidas necesarias para reducir la exposición a amianto. En conclusiones, establece el informe de Inspección que, existiendo relación de causalidad entre los incumplimientos referidos y el daño producido, se propone al INSS que resuelva la aplicación a la empresa Uralita, S. A. la responsabilidad del recargo del 50 % en todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia de aquella enfermedad profesional'. Constituyendo el fundamento de tal revisión, el documento cuya aportación ha resultado inadmitida en la presente resolución, la necesaria consecuencia es la desestimación de la revisión basada en aquél.

Por todo lo expuesto, se estima parcialmente el primero de los motivos del recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 191, apartado c), de la Ley de Procedimiento Laboral , se alega la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación a la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sobre los daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional por exposición a amianto, en relación con el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobado por Orden de 31 de enero de 1940, Orden de 7 de marzo de 1941, Decreto de 13 de abril de 1961 y su antecesor de 10 de enero de 1947, y la doctrina jurisprudencial respecto al conocimiento científico de los peligros del amianto y la normativa en materia de salud laboral por exposición a amianto.

En ordena dirimir sobre la infracción alegada, ha de comenzarse por exponer, de forma resumida, los hechos determinantes del fallo de instancia. De este modo, del inmodificado relato fáctico se desprende que don Roman prestó servicios retribuidos por cuenta de la empresa Uralita, S. A., en el centro que se hallaba ubicado en la localidad de Cerdanyola del Vallès, desde fecha 18 de octubre de 1.965 hasta 19 de agosto de 1.966, período durante el cual estuvo en contacto con amianto. En fecha 9 de marzo de 2.009 fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad profesional, consecuencia de un tumor maligno de los bronquios y del pulmón, falleciendo en fecha 21 de agosto de 2.008 a consecuencia de mesotelioma maligno pleural, diagnosticado en noviembre de 2.006. En fecha 31 de marzo de 2.009 fue reconocida a doña Soledad pensión de viudedad. La demanda que dio origen al procedimiento es interpuesta por la Sra. Soledad y por sus cuatro hijos.

Tal como ha sido expuesto, la sentencia recurrida considera que existe nexo de causalidad entre el daño y el resultado, por haber estado sometido el Sr. Roman a la inhalación de amianto y asbestos (estimándolo un hecho incontrovertido), pero, sin embargo, fundamenta la desestimación de la demanda en la inexistencia de obligación de la parte demandada de adoptar precauciones en orden a evitar las consecuencias de la utilización del amianto, al no considerar acreditado que en la empresa existiesen concentraciones de polvo de amianto superiores a 175 partículas por cm3, y estimar que en la referida época era desconocido en nuestro país el riesgo de salud que comportaba.

Alega la parte recurrente que existía conocimiento científico de los peligros del amianto como mínimo desde el año 1940, conforme a reiterada Jurisprudencia, habiendo la parte demandada infringido la normativa reguladora en materia de salud laboral. La parte demandada, al impugnar el recurso, alegó que hasta finales de los años 60 y principios de los 70 no se empezó a tomar conciencia de la naturaleza y gravedad del riesgo, por lo que la empresa lo desconocía, y no puede imputársele responsabilidad.

Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en múltiples resoluciones sobre reclamaciones por daños y perjuicios contra Uralita, S. A. por causa de daños derivados de la utilización del amianto, que, tal como recuerda la sentencia dictada en Sala General en fecha 16 de septiembre de 2.010 , sentó una doctrina oscilante, hasta que se procedió a la unificación de la misma en aquélla. Así, tal como se establece en la resolución citada, las sentencias de 4/9/2000 , 27/1/2002 , 29/10/2002 , 3/3/2005 , y 11/4/2005 (con voto particular) (citadas estas dos últimas en la resolución de instancia), y 21/11/2007 (si bien esta relativa a la entidad Alstrom Transporte, S. A.) rechazaron la acción ejercitada por inexistencia de culpa empresarial, refiriéndose la última de las citadas a que'el desconocimiento científico existente en aquella época impide considerar que la empresa hubiere podido actuar con negligencia al no establecer condiciones de trabajo adecuadas para prevenir un riesgo cuya existencia resultaba ser desconocida, lo que hace inexigible a la empleadora que hubiere adoptado medidas adicionales de protección de trabajadores'. En idéntico sentido, la sentencia de 14/12/2009 , respecto a otro trabajador de Alstrom que prestó servicios en contacto con el amianto desde 1973 a 1988.

Ahora bien, la anterior doctrina, como continuó recordando la citada sentencia dictada en Sala General, se abandonó en la sentencia de 10/11/2005 , cuya línea siguen las de 25/1/2006 , 21/7/2008 , 15/1/2009 , 14/4/2009 , 21/5/2009 , 24/3/2010 , y 1/4/2010 , recordando ésta que'la condena a indemnizar por los daños y perjuicios causados por la mercantil Uralita, S.A. tiene su fundamento en el incumplimiento de un conjunto de infracciones de normas vigentes en materia de prevención de riesgos laborales tal y como pone de manifiesto el Magistrado a quo. Como ha venido reiterando la doctrina de esta Sala, la demandada obvió el cumplimiento de normas que, al menos desde 1940, le imponían una serie de obligaciones preventivas, tales como dotar a los trabajadores de equipos de protección individual (caretas), adoptar medidas específicas sobre limpieza y transporte del amianto y que la empresa incumplió sistemáticamente'. (...) La cuestión litigiosa ha sido ya abordada por esta Sala en varias ocasiones, analizando idénticas infracciones a las ahora denunciadas por la empresa Uralita, S. A., SA, y en concreto la relativa a la inexistencia de responsabilidad por no haber incumplido normativa de prevención de riesgos y medidas de seguridad, y no existe razón alguna para apartarse de su doctrina de 10-11-2005, 25-1-2006, 21-7-2008, 15-1- 2009, 14-4-2009 entre otras. En este sentido, reiteramos lo ya manifestado en nuestros previos pronunciamientos acabados de señalar en el sentido de tomar en consideración las prescripciones del Reglamento de 1940, Orden 31-1-1940, Decreto 10-1-194, y ulterior Reglamento de 19-7-1949 , por lo que en modo alguno podemos aceptar que la empresa se escude en la inexistencia de una norma específica relativa al amianto para rechazar su responsabilidad en los daños padecidos por sus empleados como consecuencia de la exposición continuada al amianto, pudiendo aplicarse las normas y condiciones de prevención y seguridad aplicables a los centros de trabajo en los que podían contraerse enfermedades profesionales como la asbestosis, y, en particular, la normativa sobre trabajo en ambientes pulvígenos, medidas preventivas señaladas tanto con carácter genérico en losartículos 5,12,19,20y21 como específico, en losartículos 45y46 para trabajos peligrosos, en la Orden de 31-1-1940 que aprobó el Reglamento de Seguridad e Higiene en el Trabajo(...)'.

En suma, la sentencia dictada en Sala General en fecha 16 de septiembre de 2.010 , concluyó que 'aunque en un determinado momento no existieran normas específicas en relación con el amianto, desde luego que el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional. Señala la sentencia recurrida que la empresa no puso a disposición de los obreros máscaras respiratorias, vestidos especiales, guantes, anteojos, al igual que omitió medidas en relación con la limpieza de ropa y de los locales de trabajo, etc... Estas prevenciones tendrían que haberse proporcionado y adoptado por la empresa antes de 1977. Hay, por tanto, ausencia de medidas de protección. El hecho de que la normativa sobre amianto, antes de 1997, no estuviera desarrollada y que los conocimientos científicos y técnicos hayan ido permitiendo una evolución en la forma de controlar la nocividad de ese elemento, no significa que no tuvieran que respetarse las normas que la sentencia de instancia recoge. En suma, el empresario no cumplió todas las exigenciales legales de higiene y seguridad en el trabajo, determinando su omisiva conducta un aumento del riesgo propio del trabajo desempeñado por el trabajador damnificado. No puede en este momento la Sala proclamar la inexistencia de nexo causal, como hizo la comentada sentenciad e 29 de octubre de 2.002, cuando afirmaba que, pese a los expuestos incumplimientos de la normativa genérica de seguridad e higiene laboral, el resultado se habría producido igualmente, pues tal conclusión no descansa realmente en bases objetivas, al tiempo que viene a negar toda eficacia protectora a medidas como, por ejemplo, la utilización de mascaras respiratorias, que hubieran impedido, o reducido en buena medida, la inhalación de fibras de amianto por los trabajadores, protegiéndoles de la enfermedad o retrasando su aparición. Lo que sí es claro es que la conducta omisiva de la empresa supuso una elevación o incremento del riesgo de daño para el bien jurídico protegido por la norma, en este caso la salud de los trabajadores, elevando sustancialmente las probabilidades de acaecimiento del suceso dañoso, como aquí ha ocurrido, lo que nos permite establecer la relación causal entre el conjunto de incumplimientos referido y la enfermedad profesional declarada por exposición continua al amianto. En suma, no cabe duda de que los incumplimientos supusieron un notable y significativo incremento del riesgo para la salud del trabajador, de forma que es probable que de haberse seguido desde el principio las prescripciones de seguridad reglamentarias el resultado no hubiese llegado a producirse'.Tal unificada doctrina ha sido reiterada en posteriores resoluciones de esta Sala, entre las que cabe citar las de 1 de marzo de 2.011, 2 de febrero, 27 de abril y 1, 8 y 15 de junio de 2.012.

CUARTO.- Por lo que respecta a la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en relación a la aplicabilidad de la normativa vigente durante los años en que el trabajador prestó servicios en la empresa, ha resultado unificada.

A tal efecto, en supuestos en que consta acreditado que el trabajador prestaba servicios para empresas que, como en el supuesto que nos ocupa, se dedicaban a la fabricación de productos de fibrocemento -amianto y cemento-, y donde, por tanto, se utilizaba el amianto, el Alto Tribunal ha determinado que, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2.011 , citada por la del mismo Tribunal de 14 de febrero de 2.012 ( que reitera doctrina de las de 24 de enero y 1 de febrero de 2.012 ), el marco normativo estaba esencialmente constituido en dicho periodo temporal, por las siguientes normas (enunciaremos las anteriores al momento de cese del trabajador, en fecha 1966):

' A ) La Orden 31-enero-1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE 28-02-1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos (...)'.

'B ) La Orden 7-marzo-1941 por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE 18-03-1941), que afectaba a aquellas industrias en la que se desprendía polvo mineral o metálico ' por la mayor existencia en su ambiente de polvo capaz de producir afecciones neumoconiósicas, cuando el trabajo no se efectúa al aire libre o se utiliza maquinaria ', (...)'.

'C ) El Decreto de 10-enero-1947 (creador del seguro de enfermedades profesionales -BOE 21-01-1947), que deroga en parte la Orden 7-marzo-1941, y en cuyo cuadro de enfermedades profesionales se incluye directa y expresamente la asbestosis, al definir la ' neumoconiosis (silicosis con o sin tuberculosis, antracosis, siderosis, asbestosis, etc.) y otras enfermedades respiratorias producidas por el polvo ... ' relacionándola, entre otras, 'con todas las industrias, minas y trabajos en que se desprenda polvo de naturaleza mineral - pétreo o metálico -, vegetal o animal, susceptible de causar enfermedad ' (anexo en relación art. 2), evidenciándose el constatado riesgo de sufrir tal enfermedad profesional en dicho tipo de trabajos nocivos'.

'D ) El Decreto de 26-julio-1957 (por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores -BOE 26-08-1957, derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, 8 noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales), reitera el carácter nocivo de tales actividades, excluyendo a los referidos colectivos de trabajos que considera ' nocivos ' (conforme se explica en su Preámbulo), incluyendo entre las actividades prohibidas el ' Asbesto, amianto (extracción, trabajo y molienda) (...)'

'E) El Decreto 792/1961 de 13-abril (sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional -BOE 30-05-1961), en la que se incluye también como enfermedad profesional la 'asbestosis ' por ' extracción, preparación, manipulación del amianto o sustancias que lo contenga (...)'.

'F) El Decreto 2414/1961, de 30-noviembre (BOE 07-12-1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, estableciéndose una concentración máxima permitida en el ambiente interior de las explotaciones industriales (...)'.

'G ) La Orden de 12-enero-1963 (BOE 13-03-1963), -- dictada para dar cumplimiento alart. 17 del Decreto 792/1961, de 13 de abril, y elart. 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1.962-, donde se concretan normas sobre las 'asbestosis ' y para los reconocimientos médicos previos 'al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico ', así como la posterior obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (...)'(En el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero y 18 de abril de 2.012 ).

Partiendo de tal normativa, y de que, conforme se desprende del modificado relato fáctico de la resolución de instancia, en la empresa demandada se barría con escoba los restos de amianto, en el centro existían ventiladores impulsores de aire, se manipulaban sacos de amianto en mal estado, sucios por esta sustancia en su exterior, existían restos de amianto vertido en el suelo, sin que se facilitase a los trabajadores doble taquilla para la ropa de la calle y la de trabajo expuesta a amianto, ni formación o información sobre los riesgos inherentes al puesto de trabajo, la empresa infringió las previsiones de las normas citadas anteriormente, en relación a la adopción de medidas de prevención y evitación del riesgo inherente al trabajo con amianto o asbestos.

Por lo que respecta al incumplimiento de las medidas preventivas en relación al polvo de amianto, hemos de advertir que ya el Decreto de 26 de julio de 1.957 estableció la prohibición de 'polvo nocivo', refiriéndose expresamente al amianto; y la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, de 9 de marzo de 1.971 consignó la obligación, en los locales en que se produjesen sustancias pulvígenas perniciosas para los trabajadores, de captar y eliminar tales sustancias por le procedimiento más eficaz, remitiéndose a las Ordenanzas, Reglamentos de Trabajo y Reglamentos de régimen interior para su desarrollo (art. 136). Sin perjuicio de la normativa invocada, tal como recoge la sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2.010 , 'el empresario no estaba exonerado de dar cumplimiento a las reglas generales en la materia, cuando resulta que el trabajo con amianto estaba ya catalogado como actividad peligrosa que podía generar una enfermedad profesional'.

Por todo lo anteriormente expuesto, la conducta imputada en el recurso a la empresa demandada se fundamenta en el incumplimiento de normativa vigente en el período en que el trabajador prestó servicios para la empresa, de lo que se desprende su culpabilidad, y consiguiente responsabilidad, en el daño causado, por lo que procede estimar el motivo de infracción normativa y jurisprudencial invocado.

QUINTO.- Asimismo en sede de infracción jurídica, denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , en relación con la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sobre daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, refiriéndose expresamente a las últimas sentencias de la Sala General del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 , en orden a la determinación del quantum indemnizatorio.

Alega la parte actora en su recursoque la sentencia de instancia no propone ninguna vertebración del quantum indemnizatorio para el caso de estimación de la demanda. Por su parte, la empresa demandada, al impugnar el recurso, manifestó que, en caso de estimarse el recurso, los autos deberían ser devueltos al juzgador de instancia para que se pronunciase sobre la indemnización postulada y la oposición realizada, si bien, subsidiariamente, efectuó determinadas alegaciones sobre su cálculo.

Sin perjuicio de lo que a continuación se expondrá sobre el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios que corresponde a la parte actora, es evidente que, no habiéndose procedido en modo alguno por la resolución de instancia a dicho cálculo, ni conteniéndose referencia alguna a las bases de éste, la resolución recurrida no ha incurrido en la infracción denunciada. Ahora bien, ello no obsta a que por esta Sala deba procederse a la determinación de la indemnización procedente, por cuanto se dispone en las actuaciones de suficientes datos para ello, habiendo sido éste el criterio reiteradamente seguido por esta Sala (sentencias de 2 de febrero y 20 de abril de 2.012 , entre otras), y que encuentra plasmación legal en la actualidad en el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (no aplicable al recurso que nos ocupa, por razones temporales, pero que resulta de indudable valor a estos efectos), que expresamente se refiere al pronunciamiento por la Sala de extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, 'siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes'.

Sentado lo anterior, por lo que respecta al cálculo propiamente dicho de la indemnización que habrá de abonar la parte demandada a la actora, la falta de previsión legal específica en la materia, ante determinadas secuelas o daños derivadas de accidente de trabajo, ha conllevado que el Tribunal Supremo haya unificado doctrina en que admite la aplicación orientativa del Anexo introducido por la disposición adicional octava de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , que modificó el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobada por Decreto 632/1968, de 21 de marzo, y que actualmente se contiene en el anexo del Real Decreto legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor. Respecto a los módulos contenidos en el referido anexo, cuantitativamente actualizados anualmente por Resoluciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, ha considerado la Jurisprudencia que pueden servir'de ayuda para determinar la indemnización por daños y perjuicios derivados', si bien tal aplicación orientativa'no implica una reproducción mimética,por lo que'no han de seguirse necesariamente los concretos importes máximos previstos en el citado Anexo, pues bien pudieran incrementarse en atención a diversos factores'( sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2.010 , con cita de las de 17 de julio de 2.007 , 20 de septiembre de 2.007 , 30 de enero de 2.008 y 20 de octubre de 2.008 ).

Del mismo modo, la doctrina unificada de esta Sala, recordando la del Tribunal Supremo, ha determinado que la triple vía reparativa instrumentada por nuestro ordenamiento (prestaciones de la Seguridad Social, recargo de prestaciones, e indemnización por daños y perjuicios) han de coordinarse dentro del principio general de compatibilidad, habiéndose inclinado la doctrina por el criterio de la complementariedad, pudiendo superponerse las indemnizaciones hasta el límite de la reparación del daño total ( sentencia de esta Sala de 16 de septiembre de 2.010 , con cita de las del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1.998 , 10 de diciembre de 1.998 , 17 de febrero de 1.999 , 3 de junio de 2.003 , 24 de abril de 2.006 , y 17 de julio de 2.007 ).

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la indemnización correspondiente a la viuda e hijos del trabajador fallecido, en supuestos como el que nos ocupa, considerando aplicable como criterio orientativo el Baremo contenido como Anexo en el Real Decreto Legislativo número 8/2004, de 29 de octubre de 2.004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro de circulación de vehículos de motor, siguiendo el criterio sentado por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 . En el presente supuesto, insta la parte actora la aplicación de las cuantías determinadas por la Resolución de 20 de enero de 2.009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicación durante el año 2009 ( sentencias de esta Sala de 13 de diciembre de 2.011 , 2 de febrero y 27 de abril de 2.012 ).

En el presente recurso, se partirá de la utilización orientativa del baremo contenido en el Anexo citado, tomando como base el del año 2009, dado que, pese a haber sido dictada la sentencia de instancia en el año 2010, y pese a que la Jurisprudencia ha determinado que'el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es, al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar'( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2.007 ), el principio dispositivo impide que en esta sede se cuantifiquen los importes indemnizatorios de forma superior a lo interesado.

La parte actora postula un importe indemnizatorio de 126.678,67 euros, tomando como criterio el Baremo de Accidentes de Tráfico, y concretando que se reclama el importe de 78.628,14 euros para la viuda del trabajador (indemnización básica por muerte de 66 a 80 años), 17.472.921 euros para la hija menor de 25 años, y 8.736,46 euros para cada uno de los tres hijos mayores de 25 años. En concreto, en aplicación de la Tabla I del referido baremo (indemnizaciones básicas por muerte, incluidos los daños morales), y grupo I (víctima con cónyuge y con todos sus hijos mayores de 25 años), corresponden las siguientes indemnizaciones por fallecimiento del Sr. Roman : A la Sra. Soledad , de 78.628,14 euros (teniendo en cuenta la edad de su cónyuge en el momento del fallecimiento); a cada uno de los tres hijos mayores de 25 años, el de 8.736,46 euros; y a la hija menor de 25 años (doña Guadalupe ) el de 17.472,92 euros, sin que hayan resultado controvertidas las citadas edades. Todo ello sin perjuicio de lo que se expondrá en relación a la aplicación de factor de corrección, sobre el que se dirimirá a continuación.

SEXTO.- Continuando con el cálculo del quantum indemnizatorio, la recurrente interesa que los importes reclamados para cada uno de los hijos del Sr. Roman se vean incrementados en un porcentaje del diez por ciento por aplicación del factor de corrección por perjuicios económicos, esto es, en importe de 4.368,23 euros. La parte demandada, al impugnar el recurso, alegó que el Baremo tendría que aplicarse valorando el 'nivel de culpa', considerando que muchos de los daños ya se encontrarían compensados con las prestaciones de la Seguridad Social.

Tratándose de indemnizaciones por fallecimiento, tales factores de corrección serían los contemplados en la Tabla II del Anexo previsto en la Resolución de 20 de enero de 2.009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que compensa el lucro cesante. En supuestos de fallecimiento, cuando se han devengado prestaciones de la Seguridad Social, la doctrina de esta Sala, reconociendo la indemnización prevista en el baremo a los viudos y descendientes,ha venido declarando, respecto del lucro cesante, que'no procede otorgar cuantía alguna por pérdida de expectativas profesionales profesionales o actividad de ganancia, habida cuenta el fallecimiento del trabajador, y que los daños causados por la enfermedad profesional habían sido adecuadamente compensados con la percepción de las prestaciones de seguridad social otorgadas, no habiéndose probado daños distintos que pudieran justificar una compensación adicional a la hora de calcular la indemnización procedente', a lo que ha añadido, en el caso de viuda, que'ha de tenerse en cuenta que a la actora le fue reconocida pensión de viudedad derivada de enfermedad profesional (...). Respecto de las secuelas, y según la doctrina jurisprudencial sentada en laSTS de 17-07-2.007, dicha partida compensa daños de carácter no patrimonial (el inferido de la integridad física), y por ende de naturaleza conceptualmente diferente a los que sufraga la pensión por incapacidad permanente o de viudedad reconocida al beneficiario'( sentencias de esta Sala de 2 de febrero y 27 de abril de 2.012 ).

Del mismo modo, tal como recuerda la última de las sentencias citadas, también la sentencia de 13 de diciembre de 2.011 señaló que'l'actora va cuantificar el danys i perjudicis patits, basant-se en el Barem d'accidents de Circulació i la sentència d'instància va estimar totalment les quantitats relatives als fills del causant, tenint en compte l'edat que aquests tenien en el moment de la seva mort, però va rebaixar la quantia que sol.licitava la vídua (...) a la indemnització bàsica per mort (inclosos els danys morals) que correspon al cònjuge segons el citat Barem, desestimant incloure en la citada indemnització el 48% de la base reguladora de la pensió de viduïtat que té reconeguda del 52%, en atenció a l'esperança de vida de 78, la qual cosa la magistrada d'instància va entendre que no corresponia perquè la disminució d'ingressos que va patir la unitat familiar entenia que ja es compensava per la quantitat abans citada i amb la pensió de viduïtat que va rebre de la Seguretat Social. Cal dir, en primer lloc que crida l'atenció que la recurrent no s'oposi a aquesta quantitat en el seu escrit de recurs i que únicament es limiti a dir que en tot cas hauria de ser del 50%, però el cert és que la magistrada d'instància s'ha limitat a aplicar la doctrina abans citada del Tribunal Suprem, valorant que la cònjuge del treballador havia rebut durant tots aquests anys una pensió de viduïtat i entenent que la quantitat que el Barem concedeix en supòsits de mort era adequada per a compensar-la de la disminució d'ingressos de la unitat familiar a conseqüència de la mort del seu marit, raonament que la Sala comparteix totalment i que, en no ser capriciós, desorbitat o clarament injust, sinó que pel contrari està totalment raonat, la Sala comparteix entenent que és una quantitat adequada per a compensar els actors dels perjudicis morals i patiment soferts. El mateix cal dir de les quantitats concedides als fills del causant, que són les que corresponen segons el citat Barem per la mort del seu pare, tenint en compte l'edat que tenien en el moment del traspàs'.

Y, en el mismo sentido, la sentencia citada por la parte actora recurrente, dictada por esta Sala en fecha 18 de septiembre de 2.009 , establece la inaplicabilidad del diez por ciento de factor de corrección en supuestos de concurrencia con prestaciones de muerte y supervivencia, determinando que'no escau l'aplicació del deu per cent dels factors de correcció relatius als perjudicis econòmics doncs, com s'ha vist, aquesta part de la Taula II allò que compensa és precisament el lucre cessant que ha estat cobert amb les prestacions per mort i supervivencia' (sigue idéntico criterio la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 27 de enero de 2.012 ).

En aplicación de la doctrina expuesta, si bien no procedería la aplicación del factor de corrección a la viuda del Sr. Roman , por haberle sido reconocida pensión de viudedad, en el caso de que hubiese sido postulada, distinta ha de ser la consideración de las indemnizaciones a los hijos, respecto a los que, no existiendo otra prestación que haya cubierto tal lucro cesante, procede la aplicación del factor de corrección del 10 % previsto en la Tabla II del Baremo, contemplada para cualquier víctima en edad laboral, aunque no se justifiquen ingresos, y que, limitándose al mínimo previsto en la citada normativa, se estima adecuado a las circunstancias concurrentes.

Si bien la parte demandada, al impugnar el recurso, aludió a la inaplicabilidad de los factores de corrección previstos en la Tabla IV del Baremo, ésta se constriñe a los supuestos de factores de corrección para lesiones permanentes, por lo que no resulta de aplicación al supuesto que nos ocupa, de fallecimiento. Por ello, en aplicación del criterio de complementariedad de prestaciones determinado por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2.000 , y de esta Sala de 16 de septiembre de 2010 , a sensu contrario, no procede descontar de la indemnización prestación alguna de la Seguridad Social a favor de los hijos, al no haberla lucrado. Por ello, procede reconocerles como factor de corrección el 10 % de los importes referidos en el anterior fundamento de esta resolución.

Respecto a la alegación de la parte demandada relativa a la doctrina de esta Sala contenida en la sentencia de Pleno de 15 de septiembre de 2.010 , referencia que, por indudable error material, entendemos efectuada a la de 16 de septiembre de 2.010 , hemos de precisar que en esta sentencia el supuesto de hecho se refería a la indemnización por incapacidad permanente, en tanto en el objeto del presente recurso, la indemnización es relativa a fallecimiento del trabajador, debiendo nuevamente remitirnos a la doctrina de esta Sala, expuesta anteriormente, sobre la aplicabilidad de las indemnizaciones previstas en la Tabla I del baremo.

Y, por lo que se refiere a las causas de oposición alegadas al impugnar el recurso, no procede dirimir el grado de culpabilidad en orden a aplicar las indemnizaciones procedentes, por cuanto no ha constituido objeto del debate la concurrencia de culpa del fallecido; ni compensar la referida indemnización con prestación alguna de la Seguridad Social, por no ser los hijos del fallecido beneficiarios de aquélla.

Por todo ello, estimando el motivo de infracción normativa y jurisprudencial, procede revocar la resolución de instancia, acordando en su lugar, con estimación de la demanda, el derecho de la cada uno de los actores a percibir la indemnización por daños y perjuicios causados por los importes postulados en la demanda, con el desglose que se efectuará en el fallo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por doña Soledad , doña Agueda , doña Constanza , don Joaquín , y doña Guadalupe contra la sentencia de fecha 19 de agosto de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Sabadell , en virtud de demanda nº 673/2009 presentada a instancia de la parte recurrente contra Uralita, S. A., revocando la resolución recurrida y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, el reconocimiento del derecho de la parte actora a percibir una indemnización por los daños y perjuicios consecuencia de la enfermedad profesional padecida por don Roman , en las siguientes cuantías:

- Doña Soledad : 78.628,14 euros,

- Doña Agueda : 9.610,11 euros,

- Doña Constanza : 9.610,11 euros,

- Don Joaquín : 9.610,11 euros,

- Doña Guadalupe : 19.220,21 euros,

condenando a la entidad demandada a su abono, sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia deCataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.