Sentencia Social Nº 696/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2565/2008 de 16 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002565/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00696/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 696

Ilm. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Concepción Morales Vallez :

En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 2565/08-5ª, interpuesto por D. Luis Angel representado por el Letrado D. Miguel Ángel Santalices Romero, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, en autos núm. 901/07, siendo recurrido SMART HOTELES & SUITES S.L., representado por el Letrado D. Juan Manuel Lara San Juan. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Luis Angel , contra Smart Hoteles & Suites S.L. sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de diciembre de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

"PRIMERO.-El actor ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde 21.08.2007 con la categoría de Auxiliar de Servicios técnicos, mediante un contrato verbal y devengando un salario mensual de 1.225 euros.

SEGUNDO.-Con fecha de 12.09.2007 se produjo una discusión subida de tono entre el actor y una empleada de recepción llamada Nuria con la que el actor mantiene una relación afectiva, siendo llamada la atención del Director del Hotel que recrimina su actitud al actor, momento en el que el actor se marcha de su puesto de trabajo.

TERCERO.-El actor remite con fecha de 14.09.2007 burofax con el siguiente tenor:

"el día 12.09.207 fue despedido verbalmente por el Director del Hotel SHS hotel aeropuerto. Por la presente les comunico que me incorporaré a trabajar al hotel en el momento en que Uds. Me lo indiquen, ya que estoy a su entera disposición". (Doc. Nº 1 ramo actora).

CUARTO.-El actor vuelve al trabajo a los dos días y se vuelve a marchar después de un par de día y ya no volvió más a la empresa.

QUINTO.-La empresa remite burofax al actor en fecha de 18.09.2007 comunicándole que no ha sido despedido y que esta a la espera de que justifique su ausencia al trabajo durante las fecha de 13 y 14 de septiembre. (Doc. Nº 3 ramo empresa).

SEXTO.-Con fecha de 25.09.2007 la empresa remite nuevo burofax al actor en el que le manifiesta que desde el día 19.09.2007 no se ha presentado a trabajar y no tiene noticias suyas, reiterando el contenido del burofax de fecha de 18.09.2007 por el que se solicitaba la justificación de su ausencia al trabajo durante las fechas de 13 y 14 de septiembre. (Doc. Nº 4 ramo empresa).

SÉPTIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado en el año anterior cargo de representación legal de los trabajadores.

OCTAVO.-Se ha intentado la conciliación ante el SMAC en fecha de 17.09.2007 celebrándose el acto en fecha de 3.10.2007 con el resultado de sin AVENENCIA".

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda deducida por D. Luis Angel contra LA EMPRESA SMART HOTELES SUITES S.L. debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Luis Angel , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Se recurre en suplicación ante esta Sala, por la representación legal de la parte actora la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido, denunciando en un único motivo, al amparo del art. 191 c) LPL la infracción, por no aplicación de los arts. 55.1 y 4 , en relación con el art. 56 del ET .

Conforme con el relato de hechos probados, pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia, la recurrente sostiene que existió despido verbal el 12-09-2007 , mientras que la demandada afirma que nos encontramos ante una baja voluntaria o desistimiento, argumentando la que recurre que en ningún caso se ha acreditado que la empresa hubiera ordenado al trabajador su reincorporación al puesto de trabajo, jugando la empresa con la dificultad probatoria que supone un despido verbal, cuestión objeto del debate.

En el caso de autos, del relato de hechos probados, inmodificado por inatacado, no se desprende la existencia de despido alguno, sino que se acredita (ordinal cuarto) que fue el propio trabajador el que se marchó del trabajo sin explicación alguna, volviendo a los dos días y marchándose nuevamente al día siguiente, esta vez de forma definitiva, pese a las indicaciones de la empresa para que volviera a incorporarse a su puesto de trabajo, (ordinales quinto y sexto).

Como muy bien recoge la sentencia de instancia, "Conforme a reiterada jurisprudencia y doctrina de la Sala del T.S. Justicia de Madrid, entre otras sentencia de 31.05.2002, 21.04.2003, 2.04.2004 "en el despido verbal la prueba del despido incumbe a la parte demandante por ser tal hecho constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca sin lugar a dudas de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90, 25.2.89, 26.7.88, 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido de conformidad con el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero ), incumbe al actor la prueba del hecho del despido.

El despido verbal puede acreditarse, y así se viene admitiendo reiteradamente, de diversas formas, por ejemplo acudiendo el trabajador tras ser despedido al centro de trabajo acompañado de testigos, o enviando un telegrama inmediatamente después del despido para que la empresa pronuncie sobre si mantiene la decisión de despido verbal, forzando la confirmación del acto de despido que tuvo lugar sin presencia de testigos y posibilitando así su demostración en juicio.

En definitiva, se precisa una reacción clara e inmediata del trabajador en contra del despido verbal, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues de igual forma ha podido ocurrir que el trabajador que ha desistido de la relación laboral intente después ocultar ese hecho y presentar la situación como un despido, o que el despido ha ocurrido en otra fecha anterior a la alegada que se silencia porque la acción está caducada. Por esta razón se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión, ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma"", fundamentación que este Tribunal hace suyo, confirmando que la parte actora no ha acreditado el despido verbal que alega, debiendo con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, de fecha 13 de diciembre de 2007 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Smart Hoteles & Suites S.L. sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000025652008 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.