Sentencia Social Nº 696/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2029/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

RSU 0002029/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00696/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2029/2012

Sentencia número: 696/2012

T

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2029/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. SANTIAGO SATUE GONZÁLEZ en nombre y representación de Dª María contra la sentencia de fecha 8 de Abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID , en sus autos número 1536/2011, seguidos a instancia del citado recurrente frente al MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO, TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA. (TRAGSATEC), en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante María , viene prestando servicios desde la fecha 26 de abril de 2006 a 31 de octubre de 2010 mediante un contrato temporal por obra o servicio determinado para la demandada TRAGSATEC, con la categoría profesional de titulado superior, en las dependencias del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO, sito en la Plaza de San Juan de la Cruz, Madrid, con salario de 2.364,75 euros con prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de agosto de 2005, la Directora General del Agua del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO aprobó el Pliego de Bases (con un gasto de 93.315,78 euros, 1.400.000 euros, 1.400.000 euros para los años 2005, 2006, y 2007, respectivamente) del denominado asistencia técnica para el análisis de calidad d la documentación ambiental de los proyectos de la Dirección General del Agua" y decidió encargar la ejecución de los trabajos a la demanda TRAGSATEC.

El pliego de bases, en su apartado 3.4 recogía lo siguiente: "como consecuencia del apoyo técnico prestada en la tramitación de autorizaciones de vertido, en casa de incumplimiento de las condiciones impuestas se derivaran los correspondientes expedientes sancionadores. Es por tanto necesario contar con apoyo jurídico para la tramitación de aquellos que se presenten más complejos d en los cuales se produzcan alegaciones.

Asimismo, se podrán realizar otras labores que pueden acompañar al procedimiento de tramitación de expedientes sancionadores, como es el caso de: apoyo a la apertura de expedientes, confección de índice, compulsa de documentos, revisión y organización del archivo de expedientes sancionadores tramitados hasta dicha fecha, manejo de la aplicación informática de procedimientos sancionadores, con inclusión en la misma de los expedientes sancionadores tramitados hasta la fecha, propuestas de mejora en la aplicación informática de procedimientos sancionadores así como soporte y mantenimiento de la base de datos que sirve como base a la aplicación, apoyo en la tramitación y elaboración de propuestas de resolución de expedientes sancionadores, apoyo en la elaboración de informes relativos a las alegaciones contenidas en recursos administrativos y requerimientos previos presentados contra resoluciones recaídas en los expedientes sancionadores."

Con fecha 15 de noviembre de 2008, la Directora General del Agua del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO aprobó el Pliego de Bases (con un gasto de 899.383,89 euros para los años 2009 y 2010) del denominado "soporte jurídico y administrativo para apoyar el ejercicio de la potestad sancionadora por infracciones graves y muy graves a la legislación hidráulica" y decidió encargar la ejecución de los trabajos a la demanda TRAGSATEC.

El citado encargo "soporte jurídico y administrativo para apoyar el ejercicio de la potestad sancionadora por infracciones graves y muy graves a la legislación hidráulica" se tramitó con vocación de temporalidad y para solucionar una situación coyuntural de aumento de trabajo del área de régimen jurídico de la subdirección general de gestión integrada del dominio público hidráulico.

El desajuste de las previsiones de este encargo a la realidad producida por la situación creada por el RD 367/2010, de 26 de marzo, y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, dio lugar a que se tramitara por la Dirección General del Agua una modificación del citado encargo, modificación que se solicitó con fecha 29 de abril de 2010,

siendo autorizada por la Directora general del Agua con fecha 13 de mayo de 2010, lo que supuso un adelanto en la terminación prevista del encargo primitivo del l5 de diciembre de 2010 al 31 de octubre de 2010, debido al cumplimiento anticipado de los objetivos contemplados. Dicha modificación fue aprobada el día 6 de septiembre de 2010.

Así, consta el documento denominado: "MODIFICADO DEL ENCARGO "SOPORTE JURIDICO Y ADMINISTARTIVO APRA APOYAR EL EJERCCICIO DE LA POTESTADS SANCIOANDAORA POR INFRACCIONES GRAVES Y MUY GTRAVES A LA LEGISLACIÓN HIDRÁULICA", del área de régimen jurídico de la Subdirección General de gestión Integrada del Dominio Público Hidráulico, con el siguiente contenido:

"En 26 de septiembre de 2008, se autorizó por resolución de la directora general del agua la redacción del encargo "soporte jurídico y administrativo para apoyar el ejercicio de la potestad sancionadora por infracciones graves y muy graves a la legislación hidráulica". El pliego de bases relativo al mismo fue aprobado técnicamente en 5 de noviembre e 2008.

El 12 de diciembre de 2008 se aprobó el gasto de 899.383,39 euros distribuido por partes iguales en las anualidades 2009 y 2010 se encargo la ejecución de los trabajos por administración a la empresas TRAGSATEC con un plazo de 24 meses, ordenándose librar en firme a dicha empresa la cantidad citada, con arreglo a la aplicación presupuestaria 23.05.456 A 640 del vigente presupuesto, mediante certificaciones mensuales.

El encargo que se efectuó a la empresa TRAGATEC contemplaba toda la tipología de reso1ucione de expedientes sancionadores por infracciones graves -competencias de la Ministra del Departamento- o muy graves igualmente la posibilidad de declarar la caducidad procedimental de los expedientes, la suspensión en su tramitación y la posterior en su caso, resolución de levantamiento de suspensión, la posibilidad de imposición de multas coercitivas como medida de ejecución forzosa de las resoluciones y los informes acerca de los recursos potestativos de reposición presentados contra las resoluciones.

El número de unidades previsto para cada una de estas tipologías de resoluciones se ha visto modificado a lo largo de la ejecución del encargo, habiéndose incrementado el número de unidades relativas a la resolución de los expedientes y el número de informes relativos a los recursos potestativos de reposición interpuestos.

La causa del incremento del número de expedientes resueltos se debe a que en enero de 2008 se promulgó la arden Ministerial por la que se establecen los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico y las normas sobre toma de muestras y análisis de vertidos de aguas residuales, que originó un aumento en la cuantía de los daños causados por una infracción al dominio público hidráulico. La calificación de las infracciones viene determinada por la cuantía de los daños, por lo que el aumento de su importe representa un mayor número de infracciones graves y muy graves, cuya resolución se tramita en esta unidad. Ello unido a una intensificación de las funciones de vigilancias del dominio público hidráulico por parte de las comisionarías de aguas d los organismos de cuenca y la existencia de un número mayor de expedientes sancionadores incoados, ha motivado este incremento.

El incremento del número de recursos de reposición presentados es consecuencia del aumento del número de resoluciones de expedientes sancionadores.

La reciente publicación del RD 367/2010 de 26 de marzo, (BOE de 27 de marzo) de modificación de diversos reglamentos del área de medio ambiente para su adaptación a la Ley 17/2009 de 23 de noviembre sobre el libre acceso a las actividades de servicio y ejercicio, y a la Ley 2572009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley de libre acceso a actividades de servicio y su ejercicio, en su artículo 5 apartado dos contiene la nueva redacción de los artículos 314 a 317 del reglamento de Dominio Público Hidráulico aprobado pro RD 849/1986, de 11 de abril (en adelante, RDPH) Esta nueva redacción comporta un aumento en los importes mínimos y máximos de los años que determinan la calificación en las infracciones de tal modo que un gran número de infracciones que antes de la entrada en vigor de este RD eran muy graves o graves pasarán a ser graves o menos graves, respectivamente.

Esto va a representar en la práctica que el número de expedientes sancionadores por infracciones graves y muy graves sufra una disminución. Como el plazo para la resolución del procedimiento y su notificación es de un año contado a partir de la fecha del acuerdo de incoación del expediente, esta disminución se pondrá de manifiesto a finales del presente año.

De acuerdo con lo anterior, se hace necesario efectuar un ajuste necesario en el número de unidades de cada tipología descrita en el encargo.

Con independencia de este ajuste en el número de unidades, se considera convenientes modificar el plazo del encargo, cuya finalización estaba prevista para el próximo día 15 de diciembre, adelantándose al 31 de octubre. El motivo de esta disminución en el plazo obedece a la necesidad de que se hayan resuelto para esa fecha todos los expedientes sancionadores cuya instrucción se encuentra actualmente en tramitación y, a la vista de las necesidades que se derivan de la nueva situación, creada por la modificación del RPH, se reconsideran las necesidades asistencia técnica y, en su caso, el alcance de la misma.

Las antedichas modificaciones del encargo efectuado a TRGSATEC, en consecuencia, suponen una variación en el número de unidades previstas en el encargo inicial y un acortamiento en el plazo. La modificación representa una disminución en el presupuesto de ejecución por administración de 195,30 euros. Por lo expuesto, el área es de la opinión que procede: autorizar la redacción del modificado número 1 del encargo "soporte jurídico y administrativo para apoyar el ejercicio de la potestad sancionadora por infracciones graves y muy graves a la legislación hidráulica" con una economía de 195,30 euros, y con un acortamiento del plazo de ejecución de un mes y medio."

Con la referida fecha 6 de septiembre, al Dirección General resolvió lo siguiente:

"Aprobar el PLIEGO DE BASES MODIFICADO NÚMERO 1 DEL ENCARGO ASOPOTE JURIDICO Y ADMINISTRATIVO PARA APOYAR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIOANDORA POR INFRACCIONES GRAVES Y MUY GRAVES A LA LEGISLACION HIDRAULICA" que producirá un adicional liquido negativo de -195,30 euros, en la aplicación presupuestaria 23.05.456 640, con el siguiente desglose: ()

Encargar la ejecución de los trabajos por administración a la empresa TRAGSATEC con una reducción del plazo hasta el 31 de octubre de 2010 y por un importe adicional de -l95,30 euros."

TERCERO.- La actora ha prestado sus servicios para la mercantil demandada mediante contrato de trabajo de duración temporal por obra o servicio determinado, cuyo objeto era el siguiente: "La realización de la obra o servicio para soporte en tramitación de expedientes sancionadores del MMA dentro de la Asistencia Técnica de Apoyo para el análisis de la calidad de la documentación de los proyectos de la Dirección General del Agua 54142 APOYO SISTEMA SAICA."

Las funciones que ha llevado a cabo la demandante han sido las siguientes:

Estudio y revisión de instrucción de los procedimientos, tramitada por la Confederación Hidrográfica.

Propuestas de resolución de los procedimientos graves muy graves competencia de Ministro y Consejo de Ministros.

Recursos de reposición contra la resolución recaída en los procedimientos anteriores.

Declaración de caducidad, suspensión o archivo d los procedimientos.

Búsqueda de jurisprudencia y estudio de la misma. Elaboración y estudio de circulares sobre criterios a seguir por las confederaciones hidrográficas en las materias anteriores.

Informes sobre anteproyectores legislativos y legislación en materia medioambiental.

CUARTO.- La actual empleadora de la actora (TRAGSATEC) es una filial de la empresa pública TRAGSA. Fue constituida por Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 02 de junio de 1989, teniendo como objeto social, según el Art 2 de sus Estatutos, lo siguiente:

"a) La realización de todo tipo de estudios, planes, proyectos, memorias, informes dictámenes y en general todas las actividades de ingeniería y asesoramiento económico o sigla en materia agraria, mejora del medio rural, conservación de la naturaleza, uso del suelo y acuicultura.

b) La prestación en los ámbitos citados servicios especializados de documentación, cartografía, informática, etc., mediante la gestión de los equipos adecuados y el desarrollo de los programas precisos.

c) La planificación, organización, desarrollo o supervisión de cualquier tipo de servicios agrarios, tales como campañas fito o zoosanitaria, prevención y lucha contra incendios forestales, protección y conservación de suelos, ahorro de agua, etc.

d) La realización de actividades que tiendan a la promoción y desarrollo de nuevas tecnologías y equipos relacionados con los cometidos de la Empresa, incluso su comercialización y venta.

e) El diseño, realización y asesoramiento de programas y ciclos de capacitación y especialización profesional.

f) La creación de sociedades o participar en otras ya constituidas que tengan fines relacionados con su objeto social".

La empresa pública TRAGSA, a su vez, fue creada por la Ley 66/07 como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, estando obligada a realizar las tareas que le sean encomendadas por ésta, encontrándose actualmente regulada dentro de la Ley de Contratos del Sector Público, Disposición Adicional Trigésima (que deroga el art. 88 de la Ley 66/1997 )

QUINTO.- La actora realiza baja la dependencia, instrucciones y poder de dirección de TRAGSATEC, las labores de contenido jurídico previstas en el Pliego de Prescripciones Técnica de las encomiendas efectuadas, sin que la Administración demandada ostente la dirección y el control del trabajador. TRAGSATEC mantiene su poder de dirección respecto permisos, incidencias, organización de turnos, o control de presencia.

SEXTO. Las actoras dependen de forma directa de Desiderio , jefe de proyectos del Área de Medio Marino de TRAGSATEC, que es quien le facilita las instrucciones de trabajo, y supervisa y dirige su actividad. Las actoras prestan sus servicios en dependencias del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO, disponen de tarjeta identificativa para el acceso al ministerio, y una placa identificativa con la imagen corporativa del ministerio en la entrada de su despacho.

SEPTIMO.- El software y los equipos informáticos pertenecen al MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO, dado el elevado grado de confidencialidad en la información que se maneja, que queda mejor protegida en el ámbito del sector público.

OCTAVO.- Con fecha 6 de octubre de 2010, la actora recibió de la empresa demandada la siguiente comunicación:

"Muy señora mía:

Por la presente le informo que por escrito de la Dirección General del Agua del MINISTERIO IDE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO de fecha 6 de septiembre de 20l0, se comunica a TRAGSATEC la modificación de la encomienda de gestión "soporte jurídico y administrativo para apoyar el ejercicio de la potestad sancionadora por infracciones graves y muy graves a la legislación hidráulica", servicio este para el que fue usted contratada.

La referida modificación se centra en la duración el encargo referenciado en el párrafo anterior, pasando a ser la fecha de finalización del mismo el próximo día 31 de octubre de 2010. Por ello, y conforme a lo establecido en el artículo 8.1 del -RD 2720/98 de 18 de diciembre y a tenor de lo estipulado en el contenido de la cláusula sexta de su contrato de trabajo, le comunico que en la referida fecha (31 de octubre) causará baja en esta empresa por finalización de los trabajos propios de su categoría y especialidad dentro del servicio para el que fue contratado, con motivo de la reducción del plazo de encargo mencionado.

A partir de la fecha antes indicada le será practicada la correspondiente liquidación y finiquito.

Deseo expresarte mi mayor consideración por los servicios prestados.

NOVENO.- La actora, junto con otras compañeras, con fecha 2 de julio de 2010, presentaron denuncia ante la Inspección de Trabajo del Ministerio, por posible cesión ilegal de trabajadores. Con fecha 3 de noviembre de 2010, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha levantado acta de infracción que recoge, en el apartado CONCLUSIONES, lo siguiente:

"A la luz de dicha línea jurisprudencial y del actual tenor literal del artículo 43.2 del ET , según la reforma introducida por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre (BOE del 30), ha de concluirse que la actividad desarrollada realmente por TRAGSATEC en eL caso aquí analizado (el denominado Servicio Técnico SOPORTE JURÍDICO y ADMINISTRATIVO PARA APOYAR EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA) consiste en seleccionar y contratar personal de forma temporal, en concreto cuatro licenciadas en derecho y dos administrativas, para ponerlas a disposición de una Subdirección General del MINISTERIO DE MDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARIN, ante la insuficiencia de recursos humanos propios de dicho órgano administrativo y para hacer frente a una sobrecarga de trabajo, actividad que debe calificarse como cesión de mano de obra y por tanto prohibida por el ordenamiento legal, toda vez que la primera carece de la condición y autorización para operar como empresa de trabajo temporal."

DECIMO.- Las trabajadoras no han ostentado la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa, o ha sido delegado sindical

DECIMOPRIMERO.- Respecto de la Administración demandada, se ha agotado la vía administrativa pues la actora presentó reclamación administrativa previa en fecha 23 de noviembre de 2010, por despido, que ha sido desestimada por resolución de la Subdirección General de Recursos Humanos de fecha 30 de diciembre de 2010.

DECIMOSEGUNDO.- Respecto de la codemandada TRAGASATEC, se presentaron papeletas de conciliación en fecha 25 de noviembre de 2010, celebrándose con resultado intentado y sin efecto en fecha 16 de diciembre de 2010, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que, desestimando la excepción planteada, y desestimando la demanda interpuesta por María , contra MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO Y TRAGSATEC, debo absolver y absuelvo a las empresas demandadas de los pedimentos contenidos en su contra en el escrito de demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de Marzo de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 4 de Julio de 2012 señalándose el día 18 de Julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido contra TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC) y MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, MEDIO RURAL Y MARINO, rechazando la existencia de una situación de cesión ilegal.

El primer motivo se ampara en el art.191.b) LPL y en él se solicita la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal:"Conforme al pliego de bases suscrito por las codemandadas se establece como forma de pago - en el anejo nº 1 justificación de precios-: precios unitarios mano de obra titulado superior con más de 10 años de experiencia 44,39 ?, titulado superior de 5 a 10 años de experiencia 31,21 ?, titulado superior de 3 a 5 años de experiencia 26,41 E, titulado medio de 5 a 10 años de experiencia 27,10 E, titulado de formación profesional 2º grado 15,08 ?".

Es cierto que tales datos se desprenden de la prueba documental invocada, dentro del pliego de bases aportado por la demandada, por lo que se hace constar su veracidad, sin perjuicio de su valoración en el plano jurídico.

SEGUNDO. - El segundo motivo se formula con el mismo designio que el precedente, y en él se propone también una adición fáctica con el siguiente texto:

"La actora recibía las ordenes de trabajo habituales de don Mateo y don Sebastián , funcionarios del Ministerio, limitándose Tragsatec a un mero control del número de los expedientes tramitados y de determinadas facultades como comunicación de enfermedades, bajas o vacaciones, limitándose la existencia del coordinador de Tragasatec, Sr. Desiderio , a una presencia meramente nominal, no interviniendo ni directa ni indirectamente en las funciones desarrolladas por la actora, al margen de recibir los citados datos cuantitativos del número de expedientes tramitados. En suma las labores de dirección y organización empresarial desarrollada por Tragsatec se limita (sic) la control de presencia que la actora envía desde el ordenador del propio Ministerio y a la atención de incidencias como bajas, permisos y licencias, pues la efectiva realización de la actividad diaria queda únicamente bajo la revisión y control de dos funcionarios del Ministerio en cuyas instalaciones y con cuyos medios se desarrolla el servicio técnico".

El motivo no puede estimarse, ya que se basa en el contenido de la " testifical del propio Inspector de Trabajo" , debiéndose señalar la testifical no es un medio hábil para pedir la revisión, pues esta únicamente puede alcanzar éxito a la vista de las pruebas documentales y periciales, aparte de que las actas de infracción e informes de la Inspección de Trabajo no son documentos idóneos a efectos de revisión de los hechos probados, según reiterada jurisprudencia y doctrina, como entre otras ha señalado la sentencia de esta Sala de Madrid de 15-12-03, recurso 4754/03 , en estos términos:"como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencias de 15 de enero de 1990 , 12 febrero , 23 julio y 5 octubre 1990 , 23 de abril de 1994 y 10 de julio de 1995 , los informes emitidos por la Inspección de Trabajo y las actas de la Inspección no tienen el carácter de documentos con eficacia probatoria para evidenciar un error de hecho en el recurso extraordinario y carecen de virtualidad revisora en cuanto no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen, aportando simplemente elementos de juicio a tener en cuenta por el juzgador dentro de la valoración conjunta de la prueba practicada. En el mismo sentido existe una reiterada doctrina de suplicación (entre muchas, sentencias de los TSJ de Cataluña 25-2-00 , Cantabria 5-07-2001 y Extremadura 8-10-01 , en la cual a su vez se contiene una amplia reseña de sentencias en el mismo sentido)."

TERCERO.- En el tercero de los motivos, al amparo del art.191.c) LPL , se alegan infracciones de la jurisprudencia y preceptos legales siguientes:

(Sic) "1. la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de junio de 2003 en materia de cesión ilegal de trabajadores,

2. la jurisprudencia unificada del Tribunal Supremo, Sentencia 4 de marzo de 2008 , en materia de cesión ilegal de trabajadores,

3. la sentencia 23/5/97 del Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso Administrativo, en materia del valor probatorio de las actas de infracción de Inspección de Trabajo y su presunción de veracidad respecto a los hechos comprobados,

4. la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 30.10.2003 y Sentencia del Tribunal Constitucional nº 37 de 8 de marzo de 1985 en materia de mínima actividad probatoria.

5. la Sentencia del Tribunal constitucional nº 55 de 19 de abril de 2004 en materia de indemnidad,

6. el artículo 43 del TRET,

7. el artículo 15 del TRET,

8. el artículo 9 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre

9. el artículo 217.3 de la LEC

10. el artículo 24 de la Constitución española ".

Por lo que se refiere a la alegación de cesión ilegal, la cuestión ha sido recientemente examinada, y resuelta en el sentido de no apreciar tal situación, por sentencia de esta Sala, Sección 2ª, de fecha 11-10-11, recurso 3119/2011 , y de 19-12-2011, recurso 3576/2011 , de la Sección Sexta . En ambos supuestos una de las demandantes se hallaba contratada también para obra o servicio determinado con relación al mismo encargo realizado por TRAGSATEC que la actora en este litigio. En la primera de dichas sentencias se razona de la siguiente forma:

"Como suele ser habitual en supuestos como el ahora planteado, conviene empezar recordando la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada sobre el precepto contenido en el art 43 del ET , la cual ha sido unificada por numerosas sentencias. Así lo recuerda la STS de 3 de octubre de 2005 , al reseñar las de 14 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 y 16 de junio de 2003 .

En estas sentencias se establece que "el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión , lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1.998 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1.988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1.991 y 19 de enero de 1.994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión.

Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1.997 (rec. 1281/1997 ). De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. Esto es lo que sucedió en el caso de los locutorios telefónicos de acuerdo con el criterio aplicado por las sentencias de 17 de julio de 1.993 (rec. 1712/1992 ) y 15 de noviembre de 1.993 (rec. 1294/1992 ) que llegaron a la conclusión de que, aunque el titular de la concesión del locutorio desempeñase funciones de dirección y organización del trabajo, lo hacía completamente al margen de una organización empresarial propia, pues tanto las instalaciones, como los medios de producción y las relaciones comerciales con los clientes quedaban en el ámbito de la principal hasta el punto de que, incluso, la relación del contratista encargado del locutorio con aquélla se ha calificado como laboral ( sentencias de 31 de octubre de 1.996, rec. 908/1996 y 20 de julio de 1999 , rec. 4040/1998 ) y el mismo criterio aplican las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 y 16 de junio de 2003 . Esta última valora también la forma de retribución del contratista cuando ésta pone de manifiesto que el factor decisivo para su fijación es el coste del personal".

Establecida la anterior doctrina, el siguiente paso será aplicar los criterios expuestos a los presupuestos fácticos del supuesto concretamente examinado, para determinar si estamos en presencia de una lícita contrata o si lo que ha existido es, en realidad, un puro suministro de mano de obra. Para ello conviene destacar ciertas circunstancias fácticas recogidas en la sentencia de instancia: la relación contractual entre la actora y la empresa TRAGSATEC se formalizó mediante el contrato que se describe en el hecho probado primero en relación con el tercero, de obra o servicio determinados vinculados a la adjudicación realizada por el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino. La demandante ha realizado las funciones que se describen en el hecho probado tercero y en el desarrollo de sus tareas dependía directamente del jefe de proyectos del Área de Medio Marino de TRAGSATEC, Don Desiderio , quien facilita las instrucciones de trabajo, supervisa y dirige la actividad, prestándose los servicios en las dependencias del Ministerio, manteniendo TRAGSATEC el poder de dirección respecto de vacaciones, permisos, incidencias, organizaciones de turnos o control de presencia.

La actora disponía de tarjeta de identificación para el acceso al Ministerio y de una plaza de identificación con la imagen corporativa del Ministerio en la entrad de despacho. El software y los equipos informáticos son propiedad del Ministerio, por razones de confidencialidad (hecho probado séptimo).

No puede negarse a la vista de lo anterior que la actividad desempeñada por la demandante pertenece o forma parte de lo que se considera actividad propia del Ministerio demandado, pero ello, sin embargo, no es de por sí una situación ilegal o jurídicamente anómala sino que, como recuerda la STS de 15 de abril de 2010"integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Es sabido también que, en estos supuestos de subcontratación de obras y servicios, el trabajador de una empresa contratista, además de entablar contacto con los empleados de la empresa comitente, puede o ha de conocer la "dinámica empresarial" de ésta, introduciéndose a veces "en toda la gama de comunicaciones que existen" dentro de la misma. Por otra parte, la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el art. 42 ET no ha de supeditarse, como parece entender la sentencia recurrida, a un "objeto residual" o "accesorio", sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial".

Por otra parte la empresa TRAGSATEC es una empresa con actividad y entidad propias, siendo una filial de la empresa TRAGSA, conforme consta en el hecho probado cuarto, siendo ésta una empresa pública creada como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración, no habiendo perdido aquella los lazos del poder de dirección sino que se mantienen matizados necesariamente por el tipo de actividad y la integración de las trabajadoras en la dinámica empresarial y su inserción en su sistema interno, imprescindible para el desarrollo de la contrata que afecta a tareas próximas al núcleo de la actividad empresarial.

En suma, no consideramos que existe en el presente caso las condiciones precisas para que la prestación de servicios en las condiciones descritas pueda ser considerada cesión ilícita de mano de obra, compartiendo así el criterio del juez de instancia.

CUARTO. - La recurrente se basa fundamentalmente en el contenido del acta de la Inspección de Trabajo, pero en el proceso de despido se trata de un dato más a valorar por el iudex a quo, quien tiene en cuenta la prueba que se practica en el acto del juicio con inmediación y no está vinculada a las apreciaciones de la Inspección. A tenor del art. 53.2 LISOS , de la disposición adicional 4ª de la ley 42/1997 de la Inspección de Trabajo , y del art. 15 del RD 928/98 , la presunción de certeza se limita a los hechos constatados por el funcionario actuante que se plasmen en el acta de infracción, y ello siempre salvo prueba en contrario a cargo de los interesados según las normas procedimentales aplicables. Esta presunción opera por tanto dentro del procedimiento administrativo de impugnación de las actas, no ante la jurisdicción social, pues en la LPL no se recoge en modo alguno que tal presunción de certeza deba operar en el proceso ordinario o en la modalidad procesal de despido. El art. 148.2.d) LPL establece que las afirmaciones de hechos que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada, pero este precepto se refiere a la modalidad procesal del procedimiento de oficio, en el cual la demanda de oficio puede recoger las afirmaciones de hecho de la Inspección de Trabajo y de esta forma la presunción de certeza puede operar dentro del proceso social, pero solamente en esta modalidad procesal y siempre referida a hechos y no a conclusiones jurídicas, y sujeta a contradicción y por lo tanto a su destrucción mediante prueba en contrario.

En este litigio la juzgadora de instancia ha valorado la prueba documental y la testifical propuesta por TRAGSATEC, por lo que se han de rechazar las alegaciones del recurso referidas a una supuesta falta de prueba de los hechos, así como la doctrina constitucional sobre la "mínima actividad probatoria de cargo", referida al proceso penal. Tampoco se ha vulnerado el art. 217 de la LEC , pues la carga de la prueba de los hechos que constituyen cesión ilegal corresponde al demandante.

La Sala viene conociendo de diversos supuestos en los que se alega cesión ilegal en los encargos que la Administración realiza a TRAGSATEC en virtud de su normativa que la configura como empresa instrumental al servicio de la Administración, resolviendo conforme a las circunstancias de cada supuesto, pues subsiste necesariamente el control judicial respecto a las condiciones en que realmente se desarrolla la ejecución de los cometidos que en cada caso encomiende la Administración a estas empresas instrumentales, y la prestación de los servicios que en cada supuesto realicen los trabajadores contratados por aquellas, con el fin de determinar si se ha producido una situación de cesión ilegal, lo cual no puede ser excluido apriorísticamente, sino comprobado caso por caso, como entre otras señala la sentencia de esta sección 6ª de fecha 10-11-09 recurso 3995/09 . Por estas razones en efecto en algunas ocasiones, como señala el recurrente, se ha apreciado la cesión ilegal, como también es verdad que en otras se ha rechazado que existiera tal situación.

En este litigio el encargo a TRAGSATEC se ha realizado por el MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, MEDIO RURAL Y MARINO con arreglo a Pliego de Bases sobre "soporte jurídico y administrativo para apoyar el ejercicio de la potestad sancionadora por la comisión de infracciones graves y muy graves a la legislación hidráulica del área de régimen jurídico de la Subdirección General de Gestión integrada del dominio público hidráulico" del citado departamento ministerial.

Se ha acreditado que la actora ha desempeñado las funciones propias de su categoría de titulado superior referidas en el hecho probado tercero, bajo la dependencia, instrucciones y poder de dirección de TRAGSATEC, que es quien supervisa y dirige su actividad, aunque prestaba sus servicios en dependencias del Ministerio, con el software y los equipos informáticos de éste (hecho probado 7º), datos de los que la Sala necesariamente ha de partir en su enjuiciamiento, pues la fijación de los hechos compete de una manera muy intensa al juez de instancia en el proceso social, con la salvedad de la revisión fáctica ( art. 191.b. LPL ) que es muy restringida en el recurso de suplicación. El iudex a quo ha valorado, como ya se indicó, la prueba practicada, tanto documental como testifical, llegando a las conclusiones reseñadas. Ya en el plano de la valoración jurídica, la Sala comparte también la apreciación de inexistencia de cesión ilegal por la menor trascendencia que reviste en este caso la prestación de servicios en la sede del Ministerio, o que se haya facilitado a la actora instrucciones generales o una dirección de correo electrónico. En cambio, dato relevante a destacar es que no se ha acreditado que la demandante esté sujeta en forma alguna a la dirección y control de la Administración del Estado. Y si bien es cierto que la tarifación se ha efectuado fundamentalmente sobre la base del precio hora de la actividad según categorías laborales, no parece que ese solo dato deba tomarse como decisivo para calificar la situación como cesión ilícita. Cuando el Tribunal Supremo lo ha valorado, ha sido en unión de otras circunstancias que aquí no concurren, en particular la ya mencionada de la integración en el poder directivo y de organización de la cesionaria ( Sentencias del TS de 3-10-05 y 16-6-03 ).

QUINTO.- Por último, se ha de negar la lesión de la garantía de indemnidad, pues la extinción del contrato de la actora se ha de considerar lícita al tratarse de un contrato de obra o servicio determinado supeditado a la realización del encargo ya mencionado, que finalizó, es cierto, antes del término inicialmente previsto, que sería 15-12-10 (24 meses desde la recepción que fue el 15-12- 08), debido a que se acordó la modificación del plazo del encargo finalizando el 31-10-2010, como detalla el hecho probado octavo de la sentencia del Juzgado. No es atendible la alegación según la cual esa modificación obedeció a una represalia por haber presentado la actora una denuncia ante la Inspección de Trabajo, ya que consta acreditado que tal modificación administrativa es anterior a la presentación de la denuncia ante la Inspección.

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas, ex - art. 233 LPL .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª María contra la sentencia de fecha 8 de Abril de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 32 de MADRID , en sus autos número 1536/2011, seguidos a instancia del citado recurrente frente al MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y MEDIO RURAL Y MARINO, TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS SA. (TRAGSATEC), en reclamación por despido. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.