Sentencia SOCIAL Nº 696/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 505/2021 de 20 de Abril de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 505/2021

NIG PV 01.02.4-20/001456

NIG CGPJ01059.34.4-2020/0001456

SENTENCIA N.º: 696/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 de abril de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marcelina contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 11 de enero 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Marcelina frente a ESPACIO POP S.L., FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Doña Marcelina (en delante, actora o demandante o Doña Marcelina) inició prestación de servicios para ESPACIO POP, S.L., (en adelante, también demandada), al menos desde el 20 de julio de 2016, inicialmente de manera temporal y con jornada parcial en un porcentaje de 10% y a partir del 20 de enero de 2018, con carácter indefinido y misma jornada parcial, ostentando la categoría profesional de 'ayudante de camarera'. Al menos desde junio de 2019, se incrementa la jornada parcial a un coeficiente del 45 % y la actora desarrolla las funciones propias de 'encargada' o 'jefe de sala/restaurante', y percibe un salario mensual con inclusión de pagas extras de 947,22 euros brutos mensuales (31,14 euros diarios).

SEGUNDO.- El convenio colectivo que resulta de aplicación a la relación entre las partes es el Convenio Colectivo del Sector para las Industrias de Hostelería de Álava (BOTHA, número 141, 7 de diciembre de 2018).

Asimismo, en lo que interesa, el Acuerdo Laboral Estatal de la Hostelería, siendo la versión aplicable al supuesto de autos el V (BOE 21-05-2015, no obstante, mediante la Resolución de 11 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo, se ha publicado el acuerdo parcial por el que se prorroga el V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, cuya vigencia terminó el pasado 31 de diciembre del año 2019), distingue en su artículo 15 hasta seis áreas funcionales, siendo la tercera el ' Área Tercera: Restaurante, Sala, Bar y similares', estableciendo en el artículo 16 las categorías profesionales que lo integran, entre las que no se encuentra la de 'Encargado'sino 'Jefe de Restaurante o Sala'o '2ª Jefe de Restaurante o Sala'- aunque se dice que se trata de una lista meramente enunciativa-.

En cuanto a las funciones propias del 'Jefe de Sala', se encuentran las de ' Realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación, organización y control del restaurante-bar-cafetería. Organizar, dirigir y coordinar el trabajo del personal a su cargo. Dirigir, planificar y realizar el conjunto de actividades de su Área. Gestión y participación en la facturación, cobro, cuadre y liquidación de la recaudación. Realizar inventarios y controles de materiales, mercancías, etcétera, de uso en el Departamento de su responsabilidad. Hacer las propuestas de pedidos de mercancías y realizar los pedidos si así se le encomienda. Realizar las tareas de atención al cliente específicas del servicio. Participar en la formación del personal a su cargo.'; y las de segundo/a jefe/a de restaurante o sala: ' Realizar de manera cualificada funciones de dirección, planificación y control del restaurante-bar- cafetería. Colaborar y sustituir al jefe/a de restaurante en las tareas propias del mismo.'(artículo 17.C) a) y b), V ALEH).

Por su parte, 'Ayudante de camarero/a: Participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tareas inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién éste delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente '(artículo 17.C) m), V ALEH) .

TERCERO.- El 26 de febrero de 2020 se emite la siguiente carta de despido para la actora:

'(...) Vitoria-Gasteiz, 26 de Febrero de 2.020

Muy Sra. Nuestra:

La Dirección de esta empresa le comunica, por medio de la presente, que en base a las facultades que a la misma le reconoce el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo procediendo a su despido disciplinario:

Las razones que fundamentan esta decisión son las siguientes:

Indisciplina y desobediencia constante y reiterada a las órdenes e instrucciones de sus superiores en cuanto a la forma y. modo de ejecutar su trabajo, negándose a realizar el mismo o realizándolo de una forma totalmente incorrecta. Por estos hechos se le ha llamado la atención en varias ocasiones y usted hace caso omiso a dichas advertencias.

Derivado de la no aceptación de las órdenes e instrucciones, las discusiones y enfrentamientos con sus superiores son constantes afectando de forma directa a la imagen de la empresa, habiéndole comunicado en reiteradas ocasiones las posibles consecuencias de sus actos sin al parecer provocar ningún tipo de efecto en usted.

Los hechos expuestos constituyen falta muy grave tipificada en el artículo 40, apartados 6 y II, en relación con el artículo 39.5 del V Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería al que hace referencia el artículo 5 del Convenio Colectivo Provincial para las Empresas de Hostelería de Álava , así como el artículo 54.2.b) del Estatuto de los Trabajadores, sancionable con el despido según el art(culo 41.1.0) de dicho Acuerdo, despido, por otra parte, que surtirá sus efectos a partir del día 26-02-2020.

Asimismo le comunicamos que debe proceder a la devolución de las llaves.

Igualmente le comunicamos que tiene a su disposición en los locales de la empresa la liquidación final, saldo y finiquito.

Sin otro particular que comunicarle, atentamente (...)'.

Asimismo, se firma NO COFORMEfiniquito y liquidación de la relación laboral el 12 de marzo de 2020 por la cantidad bruta de 1.119, 27 euros, y por los conceptos allí recogidos (folio 199 de los autos que se da por reproducido a efectos de integrar el presente factum).

CUARTO. -La actora interpuso conciliación administrativa previa en fecha 1-06-2020, al fin de que se reconociera el despido como nulo o, subsidiariamente, improcedente y se le reconociera una deuda por diferentes conceptos salariales.

Dicho acto celebrado el 25 de junio de 2020 terminó con comparecencia de las partes SIN AVENENCIA. Obra al folio 13 de los autos que doy por reproducido a efectos de integrar el presentefactum.

QUINTO.- La demandante no sólo pretende que se declare la nulidad y correspondiente indemnización por daño moral (25.000 euros) o improcedencia del despido sino también que se le abone la cantidad de 25.979,42 euros, más interés legal de mora, en base al desglose que realiza en los folios 5 a 8 de los autos y por conceptos devengados durante todo el año 2019 y dos primeros meses del 2020 tales como HHEE, plus nocturnidad, cto. personal consolidado, pluses festivos y domingos, diferencias salariales por realizar funciones de categoría superior y en jornada también superior, y finiquito. Dichos desgloses se dan por reproducidos a efectos de integrar el presente factum.

De la anterior cantidad, la demandada adeuda a la actora 4.745,07 euros brutos, como diferencias salariales, pues, desde junio de 2019 hasta el momento de la extinción del contrato, 26 de febrero de 2020, la actora debió percibir un salario acorde con una categoría profesional de 'encargada'- 'jefe de sala' y con una jornada desarrollada a tiempo parcial con un coeficiente del 45 %.

Asimismo, la demandada adeuda por finiquito, si no se ha abonado, la cantidad de 1.189,94 euros brutos.

Se solicitan los intereses, ex art. 29.3ET.

SEXTO. -La demandante no ocupa, ni consta que haya ocupado en el último año, cargo representativo o sindical.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda de despido y reclamación de cantidad formulada por Doña Marcelina frente a la empresa ESPACIO POP S.L., con intervención del Ministerio Fiscal, en consecuencia, con desestimación de la acción principal de nulidad respecto del despido impugnado efectuado el 26/02/2020, debo declarar y declaro que es improcedente.

Asimismo debo CONDENAR Y CONDENO, a la empresa precitada a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión de la demandante con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que haya encontrado otro empleo si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento, de los salarios de tramitación, o el abono a la demandante de una indemnización de 3.768,12 euros, s.e.u.o, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) en aplicación de lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, quien deberá estar y pasar por esta declaración.

Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO, a la empresa precitada a abonar a la actora la cantidad de 4.745,07 euros brutos, tal y como se ha expuesto en el FD SEXTO de esta resolución, por diferencias salariales entre 'encargada del local' y 'salario percibido como ayudante de camarera', así como la cantidad de 1.189,94 euros brutosen concepto de finiquito (si es que no se ha abonado ya esta última cantidad o no se ha abonado en su integridad), cantidades que devengaran el interés previsto en el art. 29.3 del ET, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) en aplicación de lo establecido en el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores, quien deberá estar y pasar por esta declaración.

Se ABSUELVEa la demandada del resto de pretensiones contra ella deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria, de fecha 11 de enero de 2.021, que estima parcialmente su demanda de despido y lo declara improcedente, condenando a la empresa ESPACIO POP S.L. al abono de 3768'12 euros de indemnización, en caso de opción de la empresa por la no readmisión, así como 4.745'07 euros por diferencias salariales entre la categoría de 'ayudante de camarera' y 'encargada del local', y 1.189'94 euros en concepto de finiquito,(si es que no se ha pagado ya esta última cantidad o no se ha abonado en su integridad), más intereses.

El recurso contiene un motivo de nulidad, un motivo de revisión de hechos y tres de censura jurídica, y termina solicitando que se declare la nulidad de actuaciones o, subsidiariamente, que se revoque la sentencia y se declaren ajustadas a derecho las pretensiones de esta parte.

La empresa ha impugnado el recurso vertiendo las alegaciones que obran en autos, y poniendo de manifiesto los defectos en que incurre el recurso.

SEGUNDO.- NULIDAD DE LA SENTENCIA.

A.- En el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 a) LRJS, se pretende por la empresa recurrente la nulidad de la sentencia y la retroacción de las actuaciones; invocando la vulneración de los artículos 24 CE, 78, 88 y 99LRJS y 209, 216 y 218 LEC; alegando que el juzgador de instancia no ha tomado en consideración ni ha valorado la documental pública anticipada que se practicó como diligencia final; que en el escrito de solicitud se peticionaron los atestados y se ha aportado un informe en formato listado que se circunscribe al ejercicio 2020, siendo palmariamente insuficiente, considerando que la actora fue objeto de una extinción de la relación laboral que tuvo como fecha de efectos el día 26 de febrero de 2020, y la única actuación vinculante a efectos de este litigio sería la datada el uno de enero de 2020; que el juzgado no atendió la petición de subsanación de esta prueba; y que el juzgador no ha tomado en consideración los procedimientos penales aportados a los autos.

Recordemos que son requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc)

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

Como afirma la doctrina del Tribunal Constitucional, Sentencias nº 165/2001, de 16 de julio ( RTC 2001, 165 ) y nº 121/2004, de 12 de julio ( RTC 2004, 121 ) ), el derecho fundamental a la prueba opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprendiendo un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ( RTC 1991 , 168 ) ; 211/1991, de 11 de noviembre ( RTC 1991 , 211 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1 ) ; 116/1997, de 23 de junio ( RTC 1997 , 116 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 198/1997, de 24 de noviembre ( RTC 1997 , 198 ) ; 205/1998, de 26 de octubre ( RTC 1998 , 205 ) ; 232/1998, de 1 de diciembre ( RTC 1998 , 232 ) ; 96/2000, de 10 de abril ( RTC 2000, 96 ) , F. 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000, 26 ) , F. 2). Por tratarse de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ( RTC 1987 , 149 ) ; 212/1990, de 20 de diciembre ( RTC 1990 , 212 ) ; 87/1992, de 8 de junio ( RTC 1992 , 87 ) ; 94/1992, de 11 de junio ( RTC 1992 , 94 ) ; 1/1996 ( RTC 1996 , 1 ) ; 190/1997 ( RTC 1997 , 190 ) ; 52/1998, de 3 de marzo ( RTC 1998 , 52 ) ; 26/2000 , F. 2), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ( RTC 1989 , 101 ) ; 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233 ) ; 89/1995, de 6 de junio ( RTC 1995 , 89 ) ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131 ) ; 164/1996, de 28 de octubre ( RTC 1996 , 164 ) ; 189/1996, de 25 de noviembre ( RTC 1996 , 189 ) ; 89/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 89 ) ; 190/1997, de 10 de noviembre ( RTC 1997 , 190 ) ; 96/2000, de 10 de abril (RTC 2000, 96) , F. 2). Este derecho se vulnera cuando los órganos judiciales inadmiten pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre ( RTC 1992 , 233) , F. 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993 , 351) , F. 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre ( RTC 1995 , 131) , F. 2 ; 35/1997, de 25 de febrero ( RTC 1997 , 35 ) , F. 5 ; 181/1999, de 11 de octubre , F. 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 236) , F. 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre ( RTC 1999 , 237) , F. 3 ; 45/2000, de 14 de febrero , F. 2 ; 78/2001, de 26 de marzo (RTC 2001, 78) , F. 3). No toda inadmisión o irregularidad es contraria a este derecho fundamental, ni en consecuencia determina la nulidad, pues no todo defecto procesal produce indefensión a la parte, sino solo la denegación de la prueba relevante, es decir, de la que es decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ( RTC 1996 , 1) , F. 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre ( RTC 1998 , 219) , F. 3 ; 101/1999, de 31 de mayo ( RTC 1999 , 101 ) , F. 5 ; 26/2000, de 31 de enero ( RTC 2000 , 26) , F. 2 ; 45/2000, de 14 de febrero ( RTC 2000, 45 ) , F. 2), debiendo a parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre ( RTC 1983 , 116 ) , F. 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre ( RTC 1987 , 147 ) , F. 2 ; 50/1988, de 2 de marzo ( RTC 1988 , 50) , F. 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre ( RTC 1993, 357 ) , F. 2). ( STSJ de Castilla La Mancha de 17 de noviembre de 2.006 (AS 2007, 930) y de Andalucía, Sevilla, de 27 de noviembre de 2.007 (JUR 2008, 168574) ).

No toda denegación de prueba ha de dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones, pues, aun aceptando que la proposición y práctica de la prueba es una de las garantías incluidas en el artículo 24.2 de la CE , sólo ha de justificar dicha declaración de nulidad aquella en la que se constate que ha provocado indefensión efectiva a la parte que la ha propuesto y que la prueba es relevante, es decir, que sea decisiva en términos de defensa, debiendo la parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución del proceso podría haberle sido más favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. ( SSTC 50/82 , 50/88 , 71/03 , entre otras). Ha de poner en relación la prueba propuesta con el contenido del juicio y valorar si de no haberse cometido la irregularidad procesal la solución adoptada hubiera tenido un contenido diferente (SSTCCE 10-7-1980, asunto 30/1970, DISTILLERS, y 7-6- 1983 asunto 100 a 193/1980, PIONEER), ya que el amparo solicitado ha de tener un efecto útil en el proceso (STC 175/190 [ RTC 1990, 175 ).

Hay que tener presente que está en juego el derecho de proposición de prueba de la parte demandada, - Artículo 24.2 CE-, y que esta Sala en su resolución ha de preservar el respeto de dicho derecho fundamental, e interpretar todos los preceptos y normas de acuerdo con los principios constitucionales, - artículo 5 LOPJ-.

Partiendo de este prisma constitucional, debemos recordar también que los derechos fundamentales, entre ellos el derecho de prueba, no son ilimitados. Como afirma la STC de cinco de marzo de 2018, RA: 5586/2016:

'Los derechos que el artículo 24CEreconoce han de ser ejercitados dentro del proceso legalmente establecido y con cumplimiento de los requisitos que cada caso requiera, 'interpretados de manera razonable y no pudiendo ser tales que, de hecho, supriman o cercenen de manera sustancial el derecho de defensa' ( STC 198/2003 , FJ 5). Así, los derechos a la defensa y a ser defendido por Abogado pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos ( STC 198/2003 , FJ 6, por todas)'.

B.- En este caso concreto la petición de nulidad de la sentencia debe ser rechazada. No existe infracción de las normas procesales invocadas.

La diligencia final ha sido practicada, y obran en autos los procedimientos penales que señala la parte recurrente, de manera que su derecho a la prueba ha sido respetado.

Por otro lado, la parte recurrente no indica qué indefensión ha podido sufrir por el modo en que se cumplimentó la diligencia final, ni en qué medida podría afectar a la decisión de la litis el hecho de la pretendida incorporación de los atestados de la Policía Municipal 'sin acotamiento temporal'. Tampoco manifiesta la recurrente qué alcance podría llegar a tener el atestado de uno de enero de 2020, en relación con el despido acaecido el 26 de febrero 2020. Desconoce esta Sala cualquier dato al respecto, lo que evidencia que la petición de nulidad de actuaciones debe ser rechazada. Recordemos que el juicio de pertinencia y utilidad de las pruebas que exige el artículo 90 LRJS es competencia del juez de instancia, ( art.97.2 LRJS), y que esta Sala no puede hacer un pronunciamiento acerca de la vulneración del derecho de prueba sin conocer el propósito o finalidad de la prueba para la litis.

Además, el juzgador ha confeccionado el relato de hechos probados con base en las prueba documental y testifical, con un análisis exhaustivo y detallado de la prueba practicada y de su valoración, que a él le compete, ex artículo 97.2LRJS No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

Más aún, con los procedimientos penales obrantes en autos la parte recurrente podría instar la revisión de hechos probados, y en base a ello censura jurídicamente la sentencia, pero en ningún caso acudir al remedio excepcional de la nulidad de la sentencia, que está previsto para supuestos de constatada indefensión, inexistente en este caso.

TERCERO.- HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

Se solicita la revisión del hecho probado primero ,para modificar la jornada, el salario y la antigüedad de la trabajadora,con base en las pruebas documentales y testificales practicadas.

Rechazamos esta alteración fáctica. La parte recurrente no invoca ningún documento concreto para sustentar la propuesta, (los folios cinco a siete de la demanda no constituyen ningún documento); y la prueba testifical no es apta a efectos de revisión del relato fáctico.

CUARTO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el tercer motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 24 CE y 55.5 ET; alegando que la trabajadora llegó a pedir a la empresa copia de la jornada de horas ordinarias y complementarias, y que esas reclamaciones sistemáticas y las visitas de la ITSS como consecuencia de su denuncia evidencian que el despido vulnera la garantía de indemnidad.

Se invoca en el cuarto motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 26, 34 a 36 del ET y los artículos 6, 12, 13, 14, 15 y 16; alegando que la antigüedad era de siete de junio de 2016, como se desprende de las testificales, del informe de la ITSS y de los Whatsapp; que la jornada era a tiempo completo, a la vista de la actuación inspectora y de las sentencias sobre delitos leves obrantes en autos; y que la base reguladora debe ser 2.104'93 euros mensuales.

Se invoca en el quinto motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción del artículo 59ET; alegando que el dies a quopara reclamar los distintos conceptos debe ser el 31 de marzo de 2019, que es cuando se conocieron las cantidades, por lo que el dies ad quemnos lleva al 31 de marzo de 2020; que el uno de junio de 2020 se instó el acto de conciliación, por lo que la acción para reclamar las cantidades adeudadas, tanto las de marzo de 2019 como las posteriores, no habrían prescrito, como se reconoce en el escrito de alegaciones a las diligencias finales, (folio 512); y que con la crisis sanitaria del coronavirus se suspendieron los plazos para las reclamación de cantidades desde el 14 de marzo de 2020 hasta el 4 de junio de 2020, (BOE de 23 de mayo de 2020); y que el plazo de prescripción de un año finalizaría el 31 de marzo, en el que se produjo el impago, más los días transcurridos desde el 14 de marzo al uno de junio de 2020, momento en que se procedió al alzamiento de la suspensión de los plazos administrativos.

La empresa impugna el recurso abundando en los razonamientos de la sentencia, insistiendo en que el recurso no cita la norma infringida; que no existe ningún indicio de vulneración de derechos fundamentales; y que los plazos no quedaron interrumpidos cuando la acción se fundara en derechos fundamentales.

QUINTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión de la sentencia recurrida.

La trabajadora prestaba servicios como ayudante de camarera para la demandada ESPACIO POP S.L. desde el 20 de julio de 2016, y al menos desde junio de 2019 con la categoría de encargada o jefa de sala, jornada del 45% y salario de 947'22 euros al mes. La empresa la despide el día 26 de febrero de 2020 alegando indisciplina y desobediencias reiteradas.

La demandada reconoció en conciliación previa la improcedencia del despido.

La sentencia recurrida fija la antigüedad, categoría y salario de la trabajadora, (con base en un exhaustivo análisis de distintas pruebas documentales y testificales); y considera que se trata de un despido improcedente, pero rechaza la nulidad del despido y la indemnización solicitada por garantía de indemnidad, dado que no consta ninguna reclamación de la trabajadora, salvo un cruce de burofax en la fecha del despido, (folios 241 a 254), una visita de la ITSS el 25 de octubre de 2019, (que no consta que viniera motivada por una denuncia o queja de la actora), y el inicio de una nueva actuación inspectora, esta vez consecuencia de una denuncia de la actora, si bien de fecha muy posterior a la decisión extintiva, - folios 129 y ss-; y condena a la empresa a abonar a la actora 4.745'07 euros en concepto de diferencias salariales por la categoría de encargada, y 1.189'94 euros en concepto de finiquito, considerando prescrito todo lo reclamado por períodos anteriores al uno de junio de 2.019, rechazando lo reclamado por horas horas extraordinarias, complemento personal consolidado, plus festivos y domingos.

B.- Garantía de indemnidad.

Como concluye el juzgador a quo, la parte demandante no ha aportado indicios de represalia empresarial, y vulneración de su garantía de indemnidad, - artículo 24 CE-.

La sentencia afirma en el fundamento de derecho quinto, con valor fáctico, que: ' no consta ninguna reclamación de la trabajadora, salvo un cruce de burofax en la fecha del despido, (folios 241 a 254), una visita de la ITSS el 25 de octubre de 2019, (que no consta que viniera motivada por una denuncia o queja de la actora), y el inicio de una nueva actuación inspectora, esta vez consecuencia de una denuncia de la actora, si bien de fecha muy posterior a la decisión extintiva, - folios 129 y ss-'.

Recordemos que las afirmaciones fácticas que se hagan en la fundamentación jurídica de la sentencia, pese a su indebida ubicación procesal, han de tener tratamiento procesal de hecho probado (así, SSTS 07/04/89 -RIL- Ar. 2944; 17/10/89- RIL- Ar. 7284... 02/06/16 -rco 136/15 -; 22/06/16 -rco 250/15 -; y SG 26/10/16 -rcud 2913/14 -).

Y con los únicos datos que obran en la sentencia la conclusión que alcanza el juzgador es totalmente ponderada.

El escrito de recurso se limita a reiterar la existencia de 'reclamaciones sistemáticas' por parte de la trabajadora y de actuaciones de la ITSS, pero no se enfrenta a los razonamientos que esgrime el juzgador en su sentencia para rechazar ese planteamiento de parte, por lo que el recurso está abocado a la desestimación. Los hechos que asume la sentencia, en cuanto a reclamaciones y actuaciones inspectoras, que no han sido alterados en esta suplicación, no permiten a la Sala alcanzar una conclusión diferente que la expuesta por el magistrado a quoen su sentencia.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Por tanto, la convicción que alcanzamos. como en la instancia, es que no existe ningún indicio a partir del cual concluir que la actuación de la empresa contra la trabajadora es una represalia.

Como asevera la STS 20 de febrero de 2019, RC 3941/2016, reiterando doctrina en materia de garantía de indemnidad:

Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV/ TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ):

' (...) 1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, d donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Españolay artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -).

2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -).

3.- El presupuesto indiciario.- Pero -conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio , FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ; [...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre , FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -;14/05/1

Como afirma la sentencia del TC, de 10 de septiembre de 2015, recurso 155/2013:

Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1CEno sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía deindemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006 , de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo - incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004 , de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993 , de 18 de enero , FJ 2 ; 125/2008 , de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011 , de 14 de febrero , FJ 2).

En nuestro caso, la trabajadora no ha desplegado el panorama indiciario necesario para que opere la inversión de la prueba, por lo que no se puede afirmar que la decisión empresarial vulnera la garantía de indemnidad de la trabajadora, ni su derecho a la tutela judicial efectiva, - artículo 24 CE-.

Se trata de un supuesto que no es equiparable al resuelto por el TS en la sentencia nº 730/2019, en la que existe acreditada una reclamación de derechos a la empresa de carácter verbal.

C.- Antigüedad, jornada y salario de la trabajadora.

El cuarto motivo del recurso, a través de una irregular censura jurídica, pretende de esta Sala una nueva revisión de la prueba practicada, (documental, testifical...), para alterar las conclusiones del juzgador en materia de antigüedad, jornada y salario, lo cual resulta inadmisible en un recurso extraordinario como el de suplicación.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

D.- Prescripción de la acción.

Es cierto que las cantidades correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2019 no habían prescrito, al encontrarse en suspenso el plazo de prescripción durante el estado de alarma, entre el 14 de marzo y el cuatro de junio de 2020, ( DT 4ª del RD 462/20). No obstante, esta Sala tiene que partir de lo acreditado en la sentencia, que permanece inalterado en este recurso. Y la sentencia recurrida afirma que no se ha probado un exceso de jornada a retribuir por horas extraordinarias o complementarias, ni tampoco que se hayan devengado las cantidades reclamadas por plus nocturno, complemento personal consolidado y plus festivos y domingos, Siendo así, el déficit de prueba apreciado en la instancia impide que pueda concederse a la recurrente cantidad alguna por estos conceptos correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2019. Tampoco se adeudan diferencias salariales por categoría anteriores a junio de 2019, pues en la sentencia se ha declarado probado que solo desde junio de 2019 la actora desempeñó la categoría de 'encargada del local'..

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia recurrida, sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Marcelina, y confirmamos la sentencia de fecha 11 de enero de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria, en autos 353/2020; sin imposición de costas.

Devuélvase a la parte recurrente el documento presentado con su escrito de recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0505-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0505-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.