Sentencia SOCIAL Nº 697/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 151/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00697/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003008
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000151 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000498 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Caridad
ABOGADO/A: ROBERTO LEIRAS MONTAÑES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , PEREZ ACES SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SANCHEZ ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 697/19
En OVIEDO, a dos de abril de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000151/2019, formalizado por el LETRADO D. ROBERTO LEIRAS
MONTAÑES en nombre y representación de Dª Caridad , contra la sentencia número 523/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000498/2018, seguidos
a instancia de Dª Caridad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PEREZ ACES S.L., siendo Magistrado-Ponente
la Ilma. Sra. Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Caridad presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PEREZ ACES S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 523/2018, de fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- La trabajadora Doña Caridad , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1974, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su actividad profesional la de peón especialista (mantenimiento de obras). Prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada PÉREZ ACES S.L.. La empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la Mutua codemandada MUTUA FREMAP, y está al corriente en las cotizaciones. La actora tiene un hijo. Desde el 16/12/2013 no consta que ejerciera trabajos por cuenta propia o ajena. Actualmente percibe subsidio por desempleo. Es diestra.

2º.- El 21 de enero de 2013, la trabajadora sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada golpeándose el hombro izquierdo. Permaneció en situación de Incapacidad Temporal derivada de contingencia profesional desde el 22 de enero de 2013 que fue prorrogada hasta el 18 de abril de 2014, en que fue Alta médica.

3º.- En virtud de Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 1 de julio de 2014, fue declarada afecta de Lesiones Permanentes No Incapacitantes recogidas en el baremo 71 'Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%', con derecho a percibir una indemnización de 830€ a cargo de MUTUA FREMAP. Presentaba el siguiente cuadro clínico: limitación funcional de hombro izquierdo: pérdida de movilidad global inferior al 50%, secuela bursitis subacromio subdeltoidea, pequeño edema óseo en troquíter y tendinosis SE sin rotura, intervenidos.

4º.- Tramitado expediente de Incapacidad Permanente derivada de accidente de trabajo, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 16 de junio de 2016 le fue denegada, siendo el cuadro clínico que presentaba la trabajadora el siguiente: Omalgia izquierda inespecífica. RM privada 4/2016): signos de leve tendinosis del tendón del SE y leve bursitis local. Antecedentes de cirugía por tendinitis del SE y bursitis subacromio. Subdeltoidea. Impugnada en vía administrativa, fue confirmada por resolución de 29 de julio de 2016 que consideró que las secuelas ya habían sido correctamente valoradas como LPNI por resolución de 1 de julio de 2014 (ramo de prueba de Fremap). El médico evaluador concluyo su informe médico de síntesis: marcado componente funcional en la exploración clínica (prueba Fremap).

La resolución administrativa fue confirmada por sentencia 234/2017 del Juzgado de lo Social nº2 de los de Oviedo, de fecha 10 de abril de 2017 (autos 562-2016), y en suplicación por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 27/7/2017 (rec.supl. 1540/2017 ).

5º.- El 7 de septiembre de 2016 la actora inició un periodo de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común por dolor y limitación de hombro izquierdo. RMN: atrapamiento subacromial por acromio grado III; tendinopatía leve del SE, leve bursitis subacromio deltoidea. Hizo tratamiento rehabilitador hasta marzo de 2017 sin mejoría. Fue valorada por el médico inspector el 8 de enero de 2018 que concluyó su informe 'existe limitación para actividades de elevados requerimientos de hombro izquierdo'. (ramo prueba actora). Fue alta. No consta impugnación del alta médica ni procedimiento de cambio de contingencia.

6º.- El 16 de marzo de 2018 la actora solicitó la incoación de actuaciones administrativas en materia de Incapacidad Permanente haciendo constar como contingencia la de enfermedad común (f/42). Fue denegada en virtud de Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias de fecha 19 de abril de 2018 (f/53), determinando como contingencia la de enfermedad común, que hizo suyo el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 11 de abril (f/70), basado en el preceptivo informe médico de síntesis emitido el 9 de abril (folio 64ss), que se tiene por íntegramente reproducido. Se apreciaba el siguiente cuadro clínico: S. Subacromial hombro izquierdo, intervenido en 2016. RMN (6/2/2018): discretos cambios degenerativos A-C con ligera disminución del espacio subacromial. Bursistis subacromial.

7º.- Disconforme, pues consideraba que era acreedora de la declaración de Incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente parcial, ya que entendía que las repercusiones funcionales de las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, la actora interpuso la preceptiva reclamación previa, que, previo traslado a la Mutua codemandada, fue desestimada por resolución de 20 de junio de 2018.

8º.- Agotada la vía administrativa, formuló demanda en vía jurisdiccional el 10 de julio de 2018.

9º.- El cuadro clínico que presenta en la actualidad la actora es el siguiente: Hombro izquierdo intervenido. RMN (6/2/2018): discretos cambios degenerativos A-C con ligera disminución del espacio subacromial. Bursitis subacromial. En la exploración: Paciente diestra. Hombro izquierdo: no se aprecian deformidades ni signos inflamatorios. Dolor difuso a la palpación. BA activo : antepulsión /abducción : 0/40.

Retropulsión: 0/10. Externa: No contacta mano/nuca. RI no alcanza glúteo izquierdo. Todos los arcos con dolor.

Pasivamente no tolera movilidad por incremento de dolor. Persiste rigidez de hombro izquierdo (limitación inferior a 50%). No obstante llama la atención la discrepancia entre los signos objetivos (RMN 6/2/2018) y la rigidez severa que presenta la paciente. La contingencia es EC.

10º.- La base reguladora de prestaciones para el caso de estimarse la pretensión principal asciende a 1.509,60 euros/mes (18.115,27 anual). La fecha de efectos será el 11 de abril de 2018. La base reguladora en caso de considerarse Incapacidad Permanente Parcial será también la de 1509,60 €. La base reguladora en caso de ser la contingencia la de enfermedad común sería de 1.013,84 según hoja de cálculo que obra al folio 62 de estos autos'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por Doña Caridad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA FREMAP Y LA EMPRESA PÉREZ ACES S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Caridad formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de enero de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la accionante para obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón especialista y subsidiariamente el grado de parcial, ambas derivadas de accidente de trabajo.

Frente a la resolución adversa se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora que insiste en los dos grados de incapacidad solicitados y, para variar el signo del fallo, utiliza motivos de recurso que se amparan en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , respectivamente encaminados a revisar los hechos declarados probados y el derecho aplicado en la resolución del Juzgado.

La representación letrada de la Mutua aseguradora de la contingencia defiende el acierto de lo resuelto en el juzgado y pide su confirmación.



SEGUNDO.- El recurso comienza con un motivo autorizado por la vía procesal del art.193 b) LJS, que postula la variación del cuadro clínico recogido en el ordinal noveno del relato fáctico para el que solicita la siguiente redacción alternativa: 'Síndrome subacromial izquierdo. Limitación severa de la movilidad del citado hombro muy superior al 50%. Compromiso subacromial.

En exploración: Paciente de aspecto normal, Camina sin claudicación. Presenta contractura paravertebral cervical con limitación en los grados finales de las rotaciones y extensión del cuello.

En hombro izquierdo tiene una limitación muy severa de la movilidad con una abducción de 50º contra la gravedad, si se somete al brazo a resistencia apenas llega separa el brazo del cuerpo. Tiene elevación 60º. Rotaciones muy limitadas con imposibilidad para llevar el brazo por detrás de la cabeza y de la espalda.

Aqueja dolores irradiados por ambos hombros'.

Apoya el intento revisor en los folios 120 a 123, informe pericial del traumatólogo Dr. Humberto obrante en las actuaciones.

Para dar respuesta a la pretensión, resulta preciso recordar que de los artículos 193 b) y 196.3 de la vigente LJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial- por todas sentencia 24 de septiembre de 2015 (rec. 309/2014 )- deriva la siguiente doctrina general respecto al motivo de Suplicación cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados: 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud -art. 97.2 LJS- únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.

La solicitud que se examina no reúne tales presupuestos.

Se funda en informe de un perito médico privado emitido a instancia de la demandante, que ha sido valorado por la Juzgadora junto al resto de la prueba sin traspasar los límites de la sana crítica, y no evidencia el error imprescindible del órgano de instancia.

Procede en consecuencia, respetar la versión histórica de la sentencia.



TERCERO.- Fijados definitivamente los hechos declarados probados, procede ahora abordar el motivo destinado al reproche jurídico con correcto encaje procesal en el artículo 193 c) LJS.

Se denuncia infracción de los arts. 45.1 , 80.2 a ) , 156.1-subsidiariamente 158.2-194.1 b) y 196.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

Subsidiariamente, vulneración de los arts. 45.1 , 80.2 a), 156.1-subsidiariamente 158.2-, 194.1 a) y 196.2 del mismo texto legal .

Argumenta, en síntesis, que las limitaciones que presenta la actora en hombro izquierdo como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 21 de enero de 2013 bajo la cobertura de la Mutua Fremap, son absolutamente incompatibles con el desempeño de su profesión habitual de peón especialista- (mantenimiento de obras) que supone especial requerimiento en la articulación afectada . En cualquier caso, cuando menos, resultaría procedente el reconocimiento del grado de incapacidad postulado con carácter subsidiario, porque la repercusión funcional de la secuela del traumatismo produce una merma no inferior al 33% de su rendimiento normal para su cometido laboral.

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 194.1 b ), 2 y 4 LGSS en la redacción de la disposición transitoria vigésima sexta de dicho texto legal ).

La incapacidad permanente parcial viene definida en el art. 194.1 a), 2 y 3 del mismo texto refundido, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta. Según dicha normativa, lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente.

Fracasada la previa propuesta revisora, el examen de la aplicación normativa llevada a cabo en la sentencia de instancia ha de partir de su relato histórico, no modificado, que incluye la fundamentación. De donde resulta que la accionante, nacida en NUM001 de 1974 y cuya última profesión habitual fue la de peón especialista (mantenimiento de obras), sufrió un traumatismo en hombro izquierdo el 21 de enero de 2013 mientras prestaba servicios para la empresa Perez Aces S.L. que tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap. Permaneció en situación de incapacidad temporal por accidente de trabajo desde el 22 de enero de 2013 hasta el 18 de abril de 2014, fecha en que fue dada de alta médica y en virtud de resolución del INSS de 1 de julio de 2014, se la declaró afecta de lesiones permanentes no invalidantes del Baremo nº 71 con derecho a percibir indemnización de 830€ con cargo a FREMAP por el siguiente cuadro clínico: 'Limitación funcional de hombro izquierdo: pérdida de movilidad global inferior al 50%, secuela bursitis subacromio deltoidea, pequeño edema óseo en troquíter y tendinosis SE sin rotura, intervenidos'.

Desde el 16 de diciembre de 2013 no consta haya realizado más actividad laboral, siendo perceptora de subsidio por desempleo situación desde la cual, presentó solicitud en materia de incapacidad permanente rechazada en resolución de 16 de junio de 2016 que consideró que las secuelas (omalgia izquierda inespecífica. RNM privada 4/16 signos de leve tendinosis en SE y leve bursitis local. Antecedentes de cirugía por tendinitis SE y bursitis subacromio) habían sido correctamente valoradas como lesiones permanentes no incapacitantes. La actuación administrativa fue avalada en vía judicial.

En setiembre de 2016 la demandante inició nueva baja derivada de contingencia común por dolor y limitación de hombro izquierdo. Realizó tratamiento rehabilitador y fue alta por inspección en enero de 2018, haciendo constar limitación para actividades de altos requerimientos físicos de hombro izquierdo. Sin impugnar el alta ni la contingencia, formuló solicitud en materia de incapacidad permanente por contingencia común nuevamente rechazada en vía administrativa con el siguiente cuadro: hombro izquierdo intervenido. RMN ( 6/2/2018): discretos cambios degenerativos A-C con ligera disminución del espacio subacromial. Bursitis subacromial.

La Juzgadora 'a quo' -a quien corresponden con plenitud las facultades para valorar los elementos de convencimiento presentados en el proceso (artículo 97.2 LJS)- asumió los diagnósticos y exploración del informe de síntesis (Hecho Probado Noveno), y ratificó lo resuelto por la entidad gestora al entender que la afectación de hombro izquierdo no justificaba el reconocimiento de ninguno de los grados de incapacidad postulados, ni podía considerarse derivada de accidente de trabajo.

Y fracasado el intento revisor dirigido a cambiar el cuadro clínico actual que recoge el relato fáctico, los argumentos del recurso no resultan convincentes para alterar la convicción judicial y variar el signo del fallo de la resolución de instancia.

La limitación que en la actualidad presenta la demandante en su hombro izquierdo coincide sustancialmente con la valorada en el procedimiento seguido con el nº 562/2017 en el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, donde se dictó sentencia desestimatoria, confirmada por este Tribunal Superior de Justicia el 27 de Julio de 2017 (Hecho Probado Cuarto).

La repercusión funcional es también similar a la preexistente y, desde luego, menor que la alegada en el recurso como se deduce de la exploración llevada a cabo por el médico evaluador que refiere persistencia de rigidez HI (limitación <50%), no aprecia deformidades ni signos inflamatorios y hace hincapié en la discrepancia entre los signos objetivos de la RMN de 6 de febrero de 2018 y la severa rigidez que presenta la trabajadora.

De la situación descrita no se desprende que objetivamente vaya a tener quien recurre una disminución apreciable en su rendimiento laboral efectivo, porque la demandante es diestra y el miembro superior afectado es el no dominante. Así que menos aún cabe admitir una inhabilitación para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de su quehacer profesional.

Por lo demás, aunque el compromiso funcional fuera superior y pudiera justificar un grado invalidante, la contingencia sería la de enfermedad común y no la de accidente de trabajo que se pide en el escrito rector toda vez que, las secuelas del accidente sufrido en 2012 ya estaban establecidas en el momento del reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, desde finales de 2013 no ha tenido actividad laboral, la última RMN (6/2/2018) refiere discretos cambios degenerativos A-C y el periodo de incapacidad temporal previo a la solicitud que ahora se examina -no combatido por la parte- lo fue por contingencia común.

La conclusión que se impone es que la resolución de instancia no infringe las normas invocadas en el recurso, que procede rechazar.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Caridad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y PEREZ ACES S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011' .

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.