Encabezamiento
Sentencia número 000697/2021
Rollo número 707/2021
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a ocho de noviembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 707 de 2021 (Autos núm. 336/2021), interpuesto por la parte demandada IBERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza de fecha 24 de junio de 2021, siendo demandante D. Conrado en materia de despido. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.
Antecedentes
PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Conrado contra IBERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA, en materia de despido y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza, de fecha 24 de junio de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda formulada por D. Conrado contra la empresa IBERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA. AND, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado al trabajador, con fecha de efectos 1 de marzo de 2021, y condeno a la demandada a optar entre: a) La readmisión del trabajador en idénticas condiciones y con los mismos derechos que ostentaba antes de producirse el despido, debiendo además abonarle en tal caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles) desde la fecha del despido (01-03-2021) hasta la fecha de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo a razón de 38,45 € por día; o bien: b) El abono de una indemnización de dos mil nueve euros con un céntimo (2.009,01 €). En tal caso, la opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha en que la parte actora cesó efectivamente en el trabajo. La citada opción deberá ejercitarse dentro del plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado. En caso de no formularse dicha opción, se entenderá que procede la readmisión'.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:
'PRIMERO. Mediante escritura pública autorizada el 9 de agosto de 2017 por el Notario de Zaragoza, D. Juan Ramón Allúe Segura, con nº 781 de su protocolo, los cónyuges D. Edmundo y doña Felicisima, junto a doña Fidela y D. Enrique, fundan y constituyen una Sociedad Cooperativa Andaluza de Trabajo, bajo la denominación de 'Ibertrans s. Coop. And' de duración indefinida. La Cooperativa se constituye con un capital social de 60.000 euros, representados por seiscientos títulos nominativos de cien euros. D. Edmundo suscribe 306 títulos, Doña Felicisima 292 títulos, Doña Fidela suscribe para su sociedad conyugal 1 título, y D. Enrique suscribe para su sociedad conyugal 1 título.
Los socios fundadores, reunidos en Asamblea General, por unanimidad, nombran el Primer Consejo Rector de la Cooperativa: presidenta: Doña Felicisima; secretario: D. Edmundo, Tesorera: Doña Fidela; se nombra, asimismo, interventor por el plazo de cinco años a D. Enrique.
En la cláusula primera de la escritura de constitución se establece que la cooperativa se regirá por los Estatutos que quedan incorporados a la misma y, en lo no previsto por los preceptos de la Ley 14/2011 y al Decreto 123/2014. (Doc. 68 de la demandada)
SEGUNDO. - En los Estatutos de la Sociedad Cooperativa Andaluza de Trabajo 'Ibertrans. Coop. And', se establece que: ' con la denominación de IBERTRANS S. Coop. And., se constituye en la localidad de Sevilla provincia de Huelva, una sociedad cooperativa de trabajo, sujeta a los principios y disposiciones de la Ley 14/2011, de 23 de diciembre de Sociedades Cooperativas Andaluzas, al Reglamento de dicha Ley aprobado porDecreto 123/2014, de 2 de septiembre, así como al resto de disposiciones de dicho Estatuto'. En su artículo 2 se dice: ' El objeto social de la entidad, en el que las personas físicas integradas como socios se integraran mediante su trabajo personal en común, será la producción para erceros de a) El transporte (regulara o no, urbano, interurbano, nacional o internacional)de mercancías en camiones o vehículos similares, así como servicios de mudanza, pudiendo efectuar cuantos actos tengan el carácter de complementario, subsidiario o se relacionen con el objeto principal, aparte de agencia de transporte, labores de distribución y almacenamiento'
b) El arrendamiento (con exclusión del arrendamiento activo financiero) de vehículos y elementos de transporte a corto o largo plazo.
c) Las actividades propias de una central de compras de productos y servicios para su comercialización con socios y colaborados.'
En el Capítulo II de los Estatutos, bajo la rúbrica 'De las personas socias' se regulan los requisitos para ser ' personas socias trabajadoras',' socias temporales', 'persona socia inactiva';así como los requisitos de admisión y adquisición de la condición de persona socia; los derechos y obligaciones de las personas socias, y el régimen disciplinario.
Los Estatutos distinguen entre 'personas socias trabajadoras' (articulo 6), y 'personas socias temporales' (artículo 7). El artículo 7 del Estatuto establece que ' 1. Podrán integrarse personas socias con el carácter de temporales cuando la sociedad vaya a realizar o esté realizando una actividad sensiblemente superior a la que venía desarrollando, con origen en un encargo o contrato de duración determinada, igual o superior a seis meses.
2. La cooperativa llevará un libro específico para estas personas socias en el que constarán, además de las menciones de carácter general, las causas específicas a la que se anuda la condición de persona socia.(...)'. La persona socia temporal tiene derecho a sufragio activo y pasivo para la elección de los órganos sociales. En ningún caso el conjunto de votos de estos socios, puede representar más de un tercio de la suma de los correspondientes a las personas socias trabajadoras.
En el Capítulo II de los Estatutos, 'De las personas socias', se ubica el artículo 12 sobre obligaciones de las personas social. Este precepto establece:
'La persona socia tendrá las siguientes obligaciones:
- Cumplir lo establecido en estos estatutos, el reglamento de régimen interior, de existir este, y los acuerdos válidamente adoptados por los órganos sociales de la cooperativa.
-Participar en la actividad cooperativizada que desarrolla la entidad para el cumplimiento de su fin social, en la forma establecida en estos estatutos.
-Cumplir con las obligaciones económicas que le correspondan.
-No realizar actividades de la misma índole que las propias de la cooperativa ni colaborar con quien las realiza, salvo autorización expresa del Consejo Rector.
-Guardar secreto sobre aquellos asuntos y datos de la cooperativa cuya divulgación pueda perjudicar los intereses legítimos de esta.
-Aceptar los cargos sociales para los que fuese elegido, salvo causa justificada que impida su ejercicio.
- Cumplir con el resto de obligaciones legal o estatutariamente establecidas'.
En la Disposición Final Primera de los Estatutos se establece: ' A los efectos de Seguridad Social, las personas socias de esta cooperativa optan por la modalidad de RÉGIMEN GENERAL' (Doc. 68 y 69 de la demandada)).
Se tiene por reproducido Diligencia complementaria de la escritura pública autorizada el 9 de agosto de 2017 por el Notario de Zaragoza, D. Juan Ramón Allúe Segura, con nº 781 de su protocolo (doc. 69 demandada)
TERCERO. - Mediante escrito fechado el 19 de agosto de 2019 el Sr. Conrado solicita al Consejo Rector de Ibertrans S. Coop. And su admisión como socio trabajador cooperativista de pleno derecho (doc. 1 demandada).
El actor es aceptado como socio temporal cooperativista de pleno derecho ese mismo día, 19.08.2019 (certificación del Sr. Edmundo, doc. 2 demandada).
CUARTO. - En fecha 19 de agosto de 2019 las partes suscriben contrato con el siguiente contenido: ' Huelva, a 19 de agosto de 2019,
Reunidos:
De una parte, D. Edmundo, (...), en nombre de IBERTRANS S. COOP, AND con CIF F21582713 (...) en calidad de Representante.
Y de otra parte D. Conrado, mayor de edad, de nacionalidad española con DNIE/NIE número NUM000 (...).
Ambas partes se reconocen capacidad para contratar y manifiestan que D. Conrado es usuario del vehículo: CAMION XXXXXX MODELO XXXX MATRÍCULA NUM001.
Que independientemente de las relaciones de la Cooperativa con terceros, las cuales se canalizarán de acuerdo con los Estatutos de la Cooperativa y la legislación vigente, las partes intervinientes desean que sus relaciones internas se vean reguladas por el presente contrato.
Que ambas partes acuerdan otorgar el presente contrato de socio colaborador de acuerdo a los siguientes pactos.
La Cooperativa IBERTRANS S. COOP. AND reconoce a D. Conrado como único usuario del citado bien. (...)
D. Conrado se obliga a estar dado de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social por su carácter de Socio Trabajador Cooperativa.
D. Conrado deberá remitir cada mes los discos tacógrafos originales o realizar las descargas de los dispositivos de control digitales (tacógrafo digital) en caso de que el vehículo esté dotado de ello, para su archivo y presentación en caso de inspección por parte de la Administración responsable de esta materia, guardando el transportista los últimos treinta días en su poder para poder entregarlos a los agentes de la autoridad en caso de control en carretera.
La Tarjeta de Transporte número NUM002 del vehículo matrícula NUM001 así como la licencia número NUM003 para el transporte internacional de mercancías por carretera, copia auténtica número XX, son titularidad de IBERTRANS S. COOP. AND, por lo que en cualquier cese de colaboración deberán ser devueltas a ésta. (...)
ANEXO AL CONTRATO
(...) Ambas partes se reconocen plena capacidad para contratar y Acuerdan:
Que D. Conrado en este momento entra a formar parte como socio trabajador cooperativista de IBERTRANS S. COOP. AND, una vez solicitado por él y admitido por la Junta Rectora.
D. Conrado autoriza a la Cooperativa para ser dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social (socio trabajador de cooperativa)
La Cooperativa, una vez recibida la liquidación y cobro de la misma por parte del cliente para el que D. Conrado presta sus servicios, ésta elaborará el correspondiente recibo de liquidación por compensación, consistente en una parte fija y otra en variable conforme a los servicios realizados y liquidados por el cliente en el mes que se liquida.
De este importe bruto de la liquidación corresponderá una parte a salario (cuando el importe sea suficiente para ello, será mínimo 1.150 euros/mes (para el año 2019) y otra parte a dietas. Para determinar las dietas, el socio comunicará mensualmente a la Cooperativa antes del día 15 de cada mes, mediante el documento que ésta le facilita para ello, la localidad donde pernoctan durante el mes correspondiente a la liquidación.
A la parte destinada a salario se le aplicará la retención del IRPF que corresponda según la AEAT.
Por el trabajo realizado por mes completo, se estima (fijo + variable) una remuneración neta de 2.300 euros que se liquidará a mes vencido mediante transferencia bancaria a la cuenta que el socio indique
Para las rutas especificadas a contratar se repostará de manera exclusiva, siempre que el recorrido lo permita, en la base de nuestros clientes; cualquier repostaje fuera de este punto tiene que ser autorizado expresamente por esta Cooperativa para poder llegar hasta la base.
Se le facilita en este momento el cuadro con las autopistas autorizadas por esta Cooperativa para las rutas a realizar, únicas autopistas que se deben tomar sin autorización expresa de esta Cooperativa
D. Conrado se obliga a comunicar de forma fehaciente con una antelación mínima de 15 días su decisión de causar baja en la misma. De no respetar dicho plazo, serán descontados el importe de 800.000 euros de su última liquidación. (...)'
El contenido íntegro del contrato y del Anexo se tiene por reproducido (doc. 3 de la demandada, y doc. 1 del actor
QUINTO. - Se tienen por reproducidos los recibos de pago por compensación, documentación de soporte de pagos clientes y gastos repercutidos, las hojas de salario (la demandada los denomina 'anticipos societarios') abonados al trabajador correspondientes a los meses de agosto de 2019 a marzo 2020 (Doc. 7 a 59 de la Documental B aportada por la demandada, y doc. 2 del actor).
En el apartado II. DEDUCCIONES de las nóminas del actor consta: '(...) 5. Otras deducciones. CUOTA SOCIAL 50 euros'.
En las nóminas aportadas, la categoría atribuida al actor es conductor y Grupo de Cotización 8.
SEXTO. - El actor no dispone de tarjeta de trasporte, utiliza la que pone a su disposición IBERTRANS SOC. COOP. AND. El vehículo camión .... ; ....-GKS; ....-WJX con el que el actor desempeña su trabajo (según consta en nóminas aportadas), transportes para clientes de la cooperativa, se lo facilita IBERTRANS SOC. COOP. AND. Las rutas las establece la Cooperativa.
El actor no tiene autonomía para determinar los transportes a realizar con la tarjeta y vehículos facilitados por la demandada, ni para contratar con cliente alguno. Los clientes son de la cooperativa y facturan a la cooperativa. Los transportes que el actor realizaba los asigna el jefe de tráfico de IBERTRANS, quien le indicaba al conductor el origen de la carga y su destino, así como sus fechas, según indicaciones previas del cliente. Según el Sr. Celso, socio de la cooperativa que se encarga de funciones de administración, el conductor ' es libre de elegir qué servicios realiza y cuáles no'. (testifical del Sr. Celso)
La demandada tiene acceso a los datos del tacógrafo del vehículo usado por el actor. La custodia de los datos de la tarjeta del conductor (tacógrafo, soporte digital) la efectúa la Cooperativa (Doc. 3 demandada y Doc. 1 actor, contenido del contrato de cooperativa).
No constan datos sobre la actividad económica que desempeña la cooperativa, ni sobre la forma de reparto de sus beneficios o distribución de gastos, tampoco de los servicios que eventualmente preste en favor de sus socios; ni siquiera de la celebración de las correspondientes asambleas generales, ordinarias o extraordinarias, ni de las reuniones del Consejo Rector. No constan aportadas Actas de convocatorias, sesiones y acuerdos de dichas Asambleas o de las reuniones y acuerdos adoptados por el Consejo Rector.
SÉPTIMO. - El actor figura de alta en TGSS en IBERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA, Régimen General, desde el 19.08.2019 a 31.03.2020, y desde el 1.04.2020. Con fecha 5/03/2021, es baja en TGSS como trabajador de IBERTRASNS, S.COOP, con código de cuenta de cotización 0111 21 110918635(Doc. 5 actor- informe de vida laboral: y doc. 5 de la demandada).
IBERTRANS S.COOP.AND, inició un Expediente Temporal de Regulación de Empleo (ERTE) derivada de la crisis sanitaria desencadenada por el COVID-19, incluyendo en el mismo al Sr. Conrado. Se lo comunicó al actor mediante escrito de fecha 23.03.2020.
El actor ha tenido suspendido su contrato desde el 23/03/2020 hasta el 2/05/2020 por ERTE Nº NUM004 (doc. 66 de la demandada); y desde esa fecha hasta el 30/09/2020 (doc.5 actor).
El actor tiene reconocida prestación contributiva de expediente de regulación de empleo-COVID-19 en el periodo comprendido desde el 24/03/2020 al 30/09/2020. Causa de la baja: 'Colocación por cuenta ajena'. (Doc. 5 actor, consulta del actor en sede electrónica del SEPE)
Se tienen por reproducidas las Bases de cotización de Ibertrans, S. COOP por el trabajador Conrado en los 180 días precedentes al 23/03/2020 (Doc. 66 demandada).
OCTAVO. - El actor es alta en Seguridad Social, Régimen General, en la empresa Promotora de Acción Infantil del 4.01.2020 al 5.01.2020 (contrato temporal a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción). Grupo de cotización 04.
Desde el 8-02-2021 el actor consta de alta en Régimen General de la Seguridad Social por la empresa Transportes Cicero 2006, S.L. Grupo de cotización: 08. El código identificador del contrato es 402 (contrato de trabajo temporal, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción).
NOVENO. - El día 7/10/2020 el actor y D. Celso (socio de la cooperativa que realiza labores administrativas en la demandada, identificado en el chat como ' Celso Ibertrans') mantuvieron conversación por whatsapps cuyo contenido íntegro se tiene aquí por reproducido (doc. 3 actor).
En dicha conversación el Sr. Celso afirma que el trabajador se presentó en las oficinas el día 7/10/2020, tras haberles llamado el día anterior, y les manifestó que se quería marchar de la cooperativa. El actor responde al Sr. Celso: ' Consulté el SEPE y me constó que el erte venció el 2/10. Le llamé por teléfono el día 06/10 a las 11 h: 17mn, para que usted me informe sobre el nuevo orden, y me comentó que tenía que presentarme. Me presenté el día 07/10, hoy, y me has presentado dos documentos que tenía que firmar, quise cogerlos para consultar con mi abogado y os habéis negado a darme los dos documentos, usted y un compañero suyo y otros dos presentes.
Me habéis dicho que puedo traer a quien me guste pero que no podía llevarlos. Yo no firmé ningún documento. DEehecho no los he leído. Por eso he salido. Yo me presenté para trabajar. En ningún caso, solicite una baja. Jamás. En la espera de nuevas noticias para comunicarlas a mi abogado, reciba usted un cordial saludo.
Que conste por escrito que nunca jamás solicité una baja'.
El día 8/10/20 el actor remite al Sr. Celso un nuevo mensaje en el que le dice que está esperando una respuesta.
El día 15/10/20 el Sr. Celso Ibertrans envía a l actor mensajes en los que dice: 'Una semana más tarde seguimos sin tener noticas de ti' 'No podemos seguir en esta situación' Usted el día 07 de octubre tras finalizar su periodo de ERTE, nos comunicó que solicitaba la baja de la cooperativa.' 'Lo único que le pedimos es que por escrito nos lo comunique', 'Le hemos llamado estos días en infinidad de ocasiones' 'No se ha presentado por nuestras oficinas' 'Y tenemos que finalizar ya esto'. A esos mensajes el actor contesta, ese mismo día: 'Hola... ya he visto que has leído mi mensaje del día 8 de octubre y en el caso que no me has entendido te lo repito: YO NUNCA JAMÁS HE PEDIDO LA BAJA y por cierto fui a la inspección de trabajo y puesto una denuncia... gracias'. A este último mensaje Celso Ibertrans contesta: El día que te finalizó el ERTE y te hemos pedido que vengas a la oficina, nos comunicas que solicitas la baja' 'Lo haces telefónicamente' 'Y vienes a nuestra oficina de Zaragoza el día 07'. 'TE comunicamos que debes realizarlo por escrito' 'Te marchaste ese día y aun hasta hoy no has vuelto a aparecer por nuestras instalaciones' 'Todos los días hemos intentado localizarle' 'Y si es a través de inspección contestaremos de igual forma tu actitud y como estas procediendo'.
DÉCIMO. - El día 9.02.2020 el actor presenta denuncia ante Inspección de Trabajo contra IBERTRANS. Los hechos denunciados son: 'Después de consultar la página del SEPE consto que el ERTE venció el 02/10/2020 llamé a la empresa el 06/10/2020 para que me informe del nuevo Orden y me dijo que me acerque a la empresa, y eso hice el 07/10/2020, y me presentó 2 doc. para firmar, yo quise cogerlos para ver con un abogado y se negó a dármelos diciéndome que no podía salir fuera de la oficina. Su excusa que yo quería la baja voluntaria que jamás la solicité. Le mande mensaje y no contesta, estoy a la espera de trabajar'. (Doc. 4 actor)
UNDÉCIMO. - Mediante burofax de fecha 24 de febrero de 2021 IBERTRANS, S.COOP.AND (en su representación el Sr. Edmundo) comunica al actor que el Consejo Rector ha decidido unánimemente proceder a su expulsión como socio de la cooperativa. El contenido del escrito es el siguiente:
'Muy señor nuestro:
Por la presente se le comunica que reunido el Consejo Rector de Ibertrans S. Coop. And en sesión ordinaria, ha decidido por unanimidad aplicar su expulsión de la cooperativa con esta misma fecha.
En el pasado mes de octubre, una vez finalizada la prestación por Expediente de Regulación de Empleo, nos comunicó telefónicamente el día 06/10/20 su decisión de causar baja en esta cooperativa de forma voluntaria, personándose en nuestra oficina de Zaragoza el día 07/10/2020. Ni en esta ocasión, ni en las numerosas y sucesivas que le hemos llamado o escrito por whatsapp, que le hemos instado a que nos comunicara su decisión de forma escrita, ha accedido a ello.
En este momento llevamos varios meses sin tener noticias suyas y no atiende a nuestras llamadas telefónicas.
Valorado por el Consejo Rector estos hechos, que suponen una clara vulneración del artículo número 12 de los Estatutos de la Cooperativa, se ha decidido unánimemente proceder a su expulsión como socio de la misma, guardándonos siempre el derecho a reclamarle todos los gastos que ha generado su conducta y en perjuicio de nuestra cooperativa. (...)'.
El citado burofax fue entrega al actor, en oficina de correos, el día 1/03/2021 a las 12:19 horas. (doc. 67 demandada)
DUODÉCIMO. - El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa ni representante sindical
DECIMOTERCERO. -Presentada papeleta de conciliación ante el SAMA en fecha 24.03.2021, se celebró el acto el día 12 de abril de 2021 con el resultado 'sin avenencia'.
DECIMOQUINTO- Para el supuesto de estimación de la demanda, la antigüedad del trabajador en la empresa es del 19.08.2019, su categoría profesional: conductor, y su salario bruto diario 1.153,57 euros, incluida la prorrata de pagas extras (media de la cotización de los últimos 180 días de prestación de servicios, doc. 66 demandada).
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
Fundamentos
PRIMERO.-IBERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza que estimando sustancialmente la demanda formulada por D. Conrado contra la empresa IBERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA. AND. declara la improcedencia del despido efectuado al trabajador con fecha de efectos 1 de marzo de 2021 condenando a la demandada a las consecuencias legales de dicha declaración.
Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.
El trabajador demandante impugna el recurso interpuesto interesando su desestimación.
Recientemente hemos dictado en esta Sala sentencia el día 21 de septiembre de 2021 (recurso 510/2021) que resuelve igual pretensión de otro compañero del actor, y cuyos argumentos seguimos por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica.
SEGUNDO.-En primer lugar la recurrente solicita la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b.-) Que el error sea evidente;
c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
La recurrente solicita en primer lugar la revisión del hecho probado sexto para suprimir su último párrafo, alegando que existe error en la valoración de la prueba documental por parte de la magistrada de instancia y que se efectúan consideraciones sobre el funcionamiento de la cooperativa que no fueron objeto de prueba.
Con carácter previo recordamos que esta Sala sostiene de forma reiterada, que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el que se limita la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia. Es a éste a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba sometida a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, siendo preciso para que prospere la revisión fáctica, según afirmábamos en sentencia de 8 de marzo de 2005, recurso 195/05, que el recurrente además de ofrecer la redacción que debió recogerse en los hechos probados y, en su caso, la parte de su relato a la que sustituye, apoye las modificaciones en prueba pericial o documental, sin que se admita otro medio probatorio distinto a esos dos para sustentarla, si bien es insuficiente el documento o pericia si carece -por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción bastante como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado, sin olvidar la inoperancia práctica, en orden al éxito final del recurso, de las revisiones que, reveladas por medio hábil, no sean suficientes para cambiar la resolución del litigio.
Además, la supresión interesada nos introduce en la denominada prueba negativa, señalando que no existe elemento del cual deducir la conclusión de la instancia, y esta técnica tampoco es aceptable ( TS 22-9-14, recurso 314/13), y, tampoco se postula una redacción alternativa.
En segundo lugar solicita la revisión del hecho probado décimo para corregir que la fecha en la que el actor interpuso la denuncia ante la Inspección de Trabajo es el 9 de octubre de 2020, pretensión que se admite pues se trata de un error de redacción tal y como se desprende del documento 4 del demandante.
Por último solicita la revisión del hecho probado decimoquinto (en la sentencia no existe hecho probado decimocuarto) para suprimir los aspectos relativos a la posible antigüedad del trabajador, su salario bruto diario incluida la prorrata de pagas extras, señalando en su lugar que 'la media de cotización de los últimos 180 días de prestación de servicios, doc. 66 demandada fue de 1.153,57 euros mensuales'.
Desestimamos esta revisión pues tal ordinal fáctico ya advierte de que tales datos lo son para el supuesto de estimación de la demanda.
En definitiva, es facultad del Juez de instancia la valoración de la prueba, siendo el mismo soberano para dicha apreciación ( STC 175/1985, de 17 de diciembre, 24/1990 de 15 de febrero, entre otras) no pudiendo dejarse sin efecto tal valoración, y ser sustituida por la de la parte, salvo que la judicial pueda ser tildada de errónea, arbitraria o irracional, calificación que no se pueda aplicar al caso de autos por los argumentos que hemos desarrollado con anterioridad.
TERCERO.- En el siguiente motivo del recurso se basa en el artículo 193-c) de la LRJS que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
CUARTO.- La Cooperativa recurre la sentencia de instancia denunciando la infracción del artículo 24 de la Constitución española en relación con el artículo 218.1 LEC, artículo 1.3 g) del Estatuto de los Trabajadores, Ley de Cooperativas andaluza y artículo 94.2LRJS.
Entiende la recurrente que en este procedimiento no se ha discutido la legalidad de la Cooperativa y por lo tanto no cabe tener en cuenta las apreciaciones que se hacen en el hecho probado sexto en su último párrafo.
Según indica la sentencia recurrida, el hecho probado sexto es el resultado de la valoración de la prueba documental y testifical practicada en el juicio.
El recurso pretende una nueva revisión de la valoración de la prueba realizada en la instancia, incluida la prueba testifical. No podemos olvidar que el recurso de suplicación no es una apelación sino que tiene carácter extraordinario, destacando las amplias facultades que en orden a la valoración conjunta de los distintos elementos de convicción atribuye el artículo 97.2 de la LRJS al Juez de instancia, a quien corresponde apreciarlos en plenitud, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que esta Sala esté habilitada para realizar una revisión general de la valoración realizada por aquél, para extraer de ella una nueva conclusión, máxime si la convicción judicial descansa en un medio de prueba, como es la testifical, cuya valoración no puede ser revisada en suplicación.
QUINTO.-La recurrente denuncia asimismo la infracción del artículo 1.1 y 1.3 g) del Estatuto de los Trabajadores, la Ley 14/2011, de 23 de diciembre, de Sociedades Cooperativas andaluzas y sentencia del Tribunal Supremo 549/2018, de 18 de mayo de 2018.
Entiende la recurrente que la relación que unió a las partes no era de naturaleza laboral sino que el actor era socio cooperativista como socio temporal.
Y para resolver tal cuestión la Sala ha de recordar que el tema de la incompetencia del orden social de la Jurisdicción es cuestión que afecta al orden público procesal y que, por tanto, puede y debe ser resuelta por el órgano judicial con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sometimiento exclusivo a derecho, sobre una cuestión, cuya especial naturaleza, la sustrae al poder dispositivo de las partes (TS 23 de octubre de 1989, 24 de enero, 5 de marzo, 6 de abril, 17 de mayo y 11 de julio de 1990, entre otras).
Utilizando este criterio debe partirse de las circunstancias fácticas que coyunturaron la relación jurídica de las partes en los términos en se relatan en la sentencia, que son fundadas, razonadas y razonables del examen y valoración de la batería probatoria desplegada, para dar respuesta jurídica a la cuestión competencial planteada.
Por lo que respecta a la prestación de servicio de transporte para una cooperativa de trabajo asociado, el punto de partida para encontrar la respuesta a esa cuestión no puede ser otro que la dicción literal del art. 1. 3 g) ET , en cuanto dispone que ' se entenderá excluida del ámbito laboral la actividad de las personas prestadoras del servicio de transporte al amparo de autorizaciones administrativas de las que sean titulares, realizada, mediante el correspondiente precio, con vehículos comerciales de servicio público cuya propiedad o poder directo de disposición ostenten, aun cuando dichos servicios se realicen de forma continuada para un mismo cargador o comercializador'.
Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2018 (recurso 3513/2016), parcialmente transcrita en la que ahora se recurre que ' En este particular, porque así lo dispone dicho precepto legal, los dos elementos esenciales para valorar la verdadera naturaleza jurídica de esa relación no son otros que los relativos a la titularidad de la autorización administrativa de transporte y a la propiedad o poder directo de disposición sobre el vehículo.
Esos dos factores son los determinantes en la calificación que haya de darse a la relación jurídica en litigio y los pilares sobre los que descansa el art. 1.3 g) ET'.
Y sigue diciendo: ' Con esta base, la STS 28/3/2011 , concluye que el 'criterio de la autorización administrativa exigido a los transportistas con vehículo propio a partir de un cierto tonelaje refleja la importancia del medio de transporte en el desarrollo de la actividad, que es indicativa a su vez del carácter por cuenta ajena o por cuenta propia del servicio de transporte realizado'.
Aquí está la clave en la que se sustenta la exclusión del ámbito laboral de una actividad que en definitiva se realiza dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario, con sometimiento a las órdenes e instrucciones impartidas por el mismo, y que reuniría en abstracto todos los elementos que caracterizarían el contrato de trabajo en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.1ET.
Y esa clave no es otra que la importancia económica que en sí misma tiene la conjunta concurrencia de esos dos requisitos objetivos a los que se refiere el art. 1. 3. g) ET, la titularidad de la autorización administrativa de transporte y la propiedad o poder de disposición sobre el vehículo, como elementos que en su conjunto configuran una unidad productiva con valor económico suficiente para ser considerada una infraestructura con relevancia bastante para atribuir a su titular la condición de empresario autónomo y trabajador por cuenta propia excluido del derecho laboral.
La mejor prueba de ello, es que debe seguir calificándose como laboral la prestación de servicios de esa misma actividad de transporte, que se realizan en idénticas condiciones de dependencia organizativa y titularidad del medio de transporte, pero con vehículos que no requieren por su tonelaje inferior a 2 TM la autorización administrativa o tarjeta de transporte, como pone de manifiesto esa misma STS 23/11/2011 , citando las de 28/3/2011 23/11/98 -rcud 923/98 -; 19/12/05 -rec. 5381/04 -; 18/10/06 -rcud 3939/05 -; 22/01/08 -rcud 626/07 -; y 30/04/09 -rcud 1701/08 .
En estos casos y aunque el prestatario del servicio sea el titular del vehículo, su menor valor económico por la inferior capacidad de carga, a lo que va asociado que no sea exigible la tarjeta de transporte, determinaría la existencia de una relación laboral si concurren las notas de dependencia y ajenidad del art. 1.1ET.
QUINTO. 1. - Conforme a lo antedicho, estamos ya en condiciones de abordar la cuestión de decidir la verdadera calificación jurídica que merece el desempeño de la actividad de transporte, cuando es prestada bajo el paraguas de una cooperativa de trabajo asociado.
2.- La solución sobre la que debe pivotar la respuesta a esa cuestión encuentra un límite insalvable en la propia redacción del art. 1. 3 g) ET, y en su interpretación de acuerdo con los criterios que hemos enunciado, de tal forma que la singularidad, complejidad e indeterminación en muchos aspectos del régimen jurídico aplicable a las cooperativas de trabajo asociado no puede servir de cobertura puramente formar para burlar en fraude de ley la norma legal, con la finalidad de eludir las previsiones con las que se ha querido evitar la reiterada utilización de la figura del falso autónomo en el ámbito del transporte de mercancías por carretera como mecanismo de huida del derecho del trabajador, que en su devenir histórico ha motivado las reformas legales a las que hemos hecho alusión, justamente para reconducir la situación a los términos en los que el legislador ha querido restringirla.
Ya hemos visto que el art. 1. 3 g) ETexige que el prestador de servicios sea un verdadero empresario autónomo, en su condición de titular de la infraestructura empresarial conformada por la autorización administrativa y la propiedad o poder de disposición del vehículo, en atención al relevante valor económico en sí mismo considerado que ambos elementos conjuntamente representan.
Estas exigencias deben aplicarse igualmente cuando la actividad se presta a través de la participación en una cooperativa, en su lógica adaptación a las peculiaridades que conlleva el singular régimen jurídico de ejercicio de cualquier actividad económica cooperativizada, pero sin que en ningún caso pueda admitirse que la fraudulenta utilización de las normas legales que permiten la creación de cooperativas sea utilizada como un mero subterfugio para la formalización aparente de este tipo de entidades carentes de cualquier actividad económica propia, y simplemente constituidas para poner a disposición de empresas del sector del trasporte la mano de obra que supone la prestación de servicios de conducción.
La creación, constitución y funcionamiento de las cooperativas, en cualquiera de sus modalidades - y particularmente las de trabajo asociado-, no puede quedar sustraída a la aplicación del reiterado criterio que viene avalando esta Sala al analizar situaciones en las que está en discusión el uso fraudulento de la forma societaria bajo cualquiera de las distintas fórmulas en las que se presenta en el derecho del trabajo.
Debe aplicarse en estos casos la doctrina del 'levantamiento del velo', para discernir la posible existencia de una actuación fraudulenta con la que se busca perjudicar los derechos de los trabajadores con la utilización en fraude de ley de cualquiera de las distintas formas societarias que admite nuestro ordenamiento jurídico, creando entidades ficticias carentes de cualquier actividad económica real y que por ello vulneran las reglas que permiten su constitución.
Como hemos afirmado en materia de grupo de empresas, no cabe admitir el 'fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que - a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla' ( SSTS 10-11-2017, rec. 3049/2015 ; 31-10-2017 , nº 850/2017 , rec. 115/2017 , entre otras muchas); en el mismo sentido la STS 20-6-2017, nº 527/2017, rec. 15/2017 en un supuesto de utilización fraudulenta del fenómeno societario mediante la constitución de una sociedad civil particular; o la STS 29/1/2014, rec.121/2013 , al analizar la responsabilidad de los socios en un caso de grupo de empresa en la que se aplica igualmente la doctrina del levantamiento del velo 'que nos permite ver la realidad laboral de la empresa más allá de las apariencias, para encontrar que esa realidad ha producido la creación de entidades distintas con la finalidad claramente dirigida a obtener unos beneficios que no pueden redundar en perjuicio de los trabajadores'.
3.- Bajo esa misma doctrina deberá juzgarse la actuación de cualquier operador económico cuya intervención tenga incidencia en el ámbito del derecho del trabajo, de lo que no pueden quedar excluidas las cooperativas de trabajo asociado.
Así hemos tenido ocasión de hacerlo en la STS 17/12/2001 , pero expresamente destacamos en sentido contrario, que ' Ello no excluye la posibilidad de que pueda existir una situación de ilegalidad, si la norma se utiliza con ánimo de defraudar, pero el enjuiciamiento de estas situaciones exigirá una acreditación rigurosa de la existencia de tal actuación en fraude de Ley, lo que ocurrirá cuando la relación entre la arrendataria y los trabajadores de la cooperativa puedan subsumirse en las previsiones del art. 1 del Estatuto de los Trabajadores', para reiterar luego en el mismo sentido: 'Cierto es que, con matices diferenciales en esos elementos de hecho, podría darse una situación de prestamismo prohibido si hubiera una explotación de mano de obra mediante la apropiación de parte de los beneficios por un tercero que nada aporte a la realización del servicio. Pero tal proceder no puede presumirse en una cooperativa de trabajo asociado en la que los resultados de la explotación han de recaer necesariamente sobre los socios y, en el supuesto que hoy resolvemos, no existen datos que llevaran a semejante conclusión'.
Dejamos de esta forma abierta la posibilidad de que pueda alcanzarse un resultado distinto, si las circunstancias concurrentes en la actuación de la cooperativa de trabajo asociado evidencian lo contrario.
4.- Conforme a los principios que hemos enunciado deberemos analizar el régimen jurídico aplicable a las cooperativas de trabajo asociado, para determinar en qué circunstancias puede considerarse que la prestación personal de servicios de transportes para una tercera empresa en calidad de socio de una cooperativa excluye la existencia de una relación laboral, o constituye en realidad un subterfugio con el que eludir las previsiones del art. 1. 1 ETbajo esa cobertura puramente formal.
En el bien entendido que tan solo el Estado tiene competencias para legislar en materia laboral, por lo que ninguna incidencia pueden tener en esta materia las diferentes leyes autonómicas que regulan el régimen jurídico de las cooperativas en cada comunidad, motivo por el que todas nuestras alusiones van a estar referidas a la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas de ámbito estatal.
Por más que ciertamente no es de encontrar grandes diferencias en este extremo, que pudieren suponer una colisión de la Ley estatal con cualquiera de las Leyes autonómicas que están en juego en el caso de autos.
SEXTO . 1. - El art. 80.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, dispone que 'Son cooperativas de trabajo asociado las que tienen por objeto proporcionar a sus socios puestos de trabajo, mediante su esfuerzo personal y directo, a tiempo parcial o completo, a través de la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros. También podrán contar con socios colaboradores. La relación de los socios trabajadores con la cooperativa es societaria'.
De esa definición se desprende un elemento muy relevante a los efectos de encontrar una adecuada solución a la cuestión que debemos resolver, cual es la de que la actividad de esta clase de cooperativas y lo que motiva su existencia, consiste justamente en la organización en común de la producción de bienes o servicios para terceros.
El nivel de cumplimiento de este mandato legal es esencial para valorar hasta qué punto se ajusta realmente la actividad de la cooperativa a la que constituye el verdadero objeto de esta forma de organización del trabajo, cuya finalidad no es otra que la de proveer estructuras organizativas, materiales, financieras, de gestión, o de cualquier otra clase, que permitan y faciliten la más eficaz prestación del trabajo autónomo a través de la puesta en común del esfuerzo personal y directo de los socios trabajadores que la integran.
No es admisible que la cooperativa eluda esa obligación, y se limite, pura y simplemente, a dar cobertura formal a situaciones con las que se pretende en realidad eludir las normas laborales que hubieren resultado de aplicación en el caso de que la actividad fuese realizada directamente a título individual por el trabajador, o mediante cualquier otro tipo de entidad empresarial no constituida bajo la fórmula de una cooperativa de trabajo asociado.
Ya hemos dicho que no hay nada que exima de la aplicación a las cooperativas de los mismos criterios generales utilizados para poner coto el uso fraudulento de la forma societaria desde la perspectiva del derecho del trabajo, sin que tampoco sean inmunes a las reglas laborales que persiguen evitar el fraude en la adecuada identificación del empleador real de los trabajadores, proscribiendo la cesión ilegal con la que se pretende la mera puesta a disposición de mano de obra, o cualquier otro mecanismo fraudulento en tal sentido: la creación de empresas interpuestas, ficticias o la abusiva configuración de grupos de empresas.
Todo ello con la salvedad, por supuesto, de que no pueden olvidarse las peculiaridades del singular régimen jurídico aplicable a las cooperativas de trabajo asociado, que sin duda les permite formas de organización del trabajo que no serían admisibles en otro tipo de empresas.
Pero tales peculiaridades no permiten llegar al punto de que pueda valer la mera y simple constitución puramente formal de una cooperativa de esta naturaleza para dar visos de legalidad a cualquier fórmula de relación con terceras empresas, si se demuestra que la cooperativa carece de cualquier infraestructura organizativa propia o actividad económica real y está siendo utilizada como un simple mecanismo para poner mano de obra a disposición de esas otras empresas.
A estos efectos es donde adquiere especial relevancia la acreditación de la actividad que realmente desempeña la cooperativa para constatar que con ello se evidencia la efectiva creación y organización de mecanismos de actuación interna y de relación con los clientes de los que se desprenda la prestación de servicios de cualquier tipo a sus asociados, generando y fomentando fórmulas de gestión empresarial, ya sea en el ámbito puramente material, de asesoramiento, de reducción de costes, de captación de clientes, o cualquier otro que incida en el mejor desarrollo de la prestación de servicios de sus asociados.
La valoración de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso concreto serán las que lleven a concluir si la actividad de la cooperativa es real y ajustada a las finalidades que dan cobertura jurídica a su constitución, o es por el contrario inexistente y meramente formal, en evidencia de que se trata de una ficticia formulación con la que se persigue eludir normas indisponibles de derecho laboral.
Discutidas en sede judicial esas circunstancias, a la cooperativa le corresponde la carga de probar que desarrolla una actividad real en beneficio de sus socios y en los términos en que ya hemos enunciado.
2.- Si trasladamos estos criterios al caso concreto de la prestación de servicios de transporte por parte de cooperativas de trabajo asociado, lo primero es destacar que esta clase de cooperativas pueden ser titulares de las autorizaciones administrativas de transporte a que se refiere el art. 1. 3 g) ET, tal y como así lo establece el Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestre, al disponer en su art. 41.5 que 'Los títulos habilitantes revestirán la forma de autorización administrativa otorgada a la persona física o jurídica titular de la actividad', y señalar luego el art. 42.1 a) que: 'Para el otorgamiento de los títulos administrativos habilitantes para la prestación de los servicios de transporte público por carretera, o para la realización de las actividades auxiliares y complementarias del mismo, será necesario cumplir los siguientes requisitos: a) Ser persona física, ......, o bien persona jurídica, debiendo revestir en ese caso la forma de sociedad mercantil, sociedad anónima laboral o cooperativa de trabajo asociado', incluyendo de esta forma a las cooperativas de trabajo asociado entre las personas jurídicas que pueden detentar dichas autorizaciones.
Por su parte el art. 100 de la Ley 27/1999 contempla específicamente las cooperativas de transportistas entre las diversas clases que regula, y las define como 'las que asocian a personas físicas o jurídicas, titulares de empresas del transporte o profesionales que puedan ejercer en cualquier ámbito, incluso el local, la actividad de transportistas, de personas o cosas o mixto, y tienen por objeto la prestación de servicios y suministros y la realización de operaciones, encaminadas al mejoramiento económico y técnico de las explotaciones de sus socios'.
De la conjunta integración de estos preceptos se desprende que los transportistas pueden integrarse en las cooperativas de transporte a las que se refiere el art. 100 de la Ley 27/1999 , pero que cabe también la posibilidad de la constitución de cooperativas de trabajo asociado a las que se les reconoce la facultad de ser las titulares de las tarjetas de transportes.
Ahora bien, las cooperativas de trabajo asociado de transporte, en tanto que son cooperativas de trabajo asociado, deben desarrollar su actividad en los mismos términos que hemos expuesto en el punto anterior.
Como hemos dicho, creando, fomentando y potenciando estructuras de organización en común de la producción de bienes en favor de sus asociados y para dar servicios a los mismos desde cualquiera de las perspectivas que sean útiles en la realización de su actividad como transportista, ya sea de apoyo material, financiero, de gestión, de asesoramiento, de reducción de costes, de captación de clientes, o cualquier otra relevante para su desempeño.
3.- El problema se traslada entonces a la forma y manera en la que las cooperativas de trabajo asociado utilizan tales autorizaciones en beneficio de sus asociados y la valoración que ese elemento merezca desde la perspectiva jurídica del art. 1. 3 g) ET, en orden a la exclusión de la laboralidad del vínculo en función de todas las demás circunstancias que en cada caso puedan concurrir en la prestación de este tipo de servicios, esencialmente, en lo que se refiere al mecanismo mediante el que concurre el segundo de los elementos a los que se refiere ese precepto legal, la propiedad o poder de disposición del vehículo utilizado por el prestador del servicio.
No sería de apreciar la menor tacha de ilegalidad en aquellos supuestos en los que la cooperativa titular de las tarjetas de transporte haya creado una infraestructura empresarial de la que sea titular, disponiendo de sus propios clientes y de la estructura organizativa y material con la que dar servicios a sus socios en los términos que ya hemos reiterado.
Siendo así, podrán admitirse las diferentes y variadas fórmulas de gestión que pueda hacer cada cooperativa de esas autorizaciones administrativas de transporte, al igual que el mecanismo que pudiere haber arbitrado para ayudar y colaborar con sus socios en la obtención de la propiedad o poder de disposición del vehículo que utilicen.
La cooperativa de trabajo asociado no sería entonces una entidad ficticia en abuso de la forma societaria si dispone de infraestructura empresarial propia de cualquier índole para dar servicio a sus socios: material, organizativa, personal, financiera, clientelar, o de otro tipo relevante a estos efectos.
Si por el contrario, la cooperativa carece de la más mínima estructura material u organizativa, y su intervención se limita solamente a aportar la titularidad de la tarjeta de transporte y formalizar un contrato de arrendamiento de servicios con una empresa del mismo sector que es la propietaria de los vehículos, y es esta empresa la que dispone de los clientes, la que organiza el trabajo, las rutas y todo lo relativo a la gestión de cada uno de los encargos, hasta el punto de que trata directamente con los conductores sin la intermediación de la cooperativa, estaríamos ante una actuación interpuesta que simplemente busca facilitar la mano de obra para ponerla a disposición de la empresa transportista con la intención de eludir las exigencias que impone el art. 1.3 g) ETpara excluir del ámbito laboral la prestación de servicios de transporte.
4. - Esa es la buena doctrina que acertadamente aplica la sentencia de contraste, que ante la inexistencia de una verdadera actividad económica en la cooperativa concluye que estamos en el supuesto de uso fraudulento de la forma societaria.
Lo que se produce con mayor razón si cabe en el caso de autos, en el que a la inexistencia de una infraestructura organizativa propia de la cooperativa se añade un elemento especial de singular relevancia, cual es la de que tan solo dispone de tres socios trabajadores, mientras que los restantes 115 socios, entre ellos el actor, ostentan la condición de socios colaboradores en una muy anómala y desproporcionada relación de unos y otros.
Y si bien es cierto que el art. 80.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas , admite que las cooperativas de trabajo asociado puedan contar con socios colaboradores, no lo es menos que la presencia tan absolutamente mayoritaria de esta figura es claramente reveladora de la utilización abusiva de la forma societaria, teniendo en cuenta que conforme al art. 14 de la Ley los socios colaboradores se definen en contraposición a los socios trabajadores, como las 'personas físicas o jurídicas, que, sin poder desarrollar o participar en la actividad cooperativizada propia del objeto social de la cooperativa, pueden contribuir a su consecución' , tras lo que se establece que el socio colaborador no 'podrá desarrollar actividades cooperativizadas en el seno de dicha sociedad'.
Definición de socio colaborador que choca frontalmente con la posibilidad de que puedan ostentar esta naturaleza quienes son los conductores de los vehículos de una cooperativa de trabajo asociado de transporte, en la que la actividad cooperativizada consiste justamente en prestar esa clase de servicios.
Si a esto se añade la previsión contenida en ese mismo art. 14 de la Ley 27/1999 , que limita el conjunto de los votos de los socios colaboradores, sumados entre sí, al treinta por ciento de los votos en los órganos sociales de la cooperativa, se comprende fácilmente la acertada conclusión a la que llegó la sentencia de instancia cuando afirma que tan solo cuatro personas sobre un total de 119 socios de la cooperativa disponen de la inmensa mayoría de los votos, lo que les permite decidir sobre la gestión de la cooperativa sin ninguna incidencia decisiva del grupo mayoritario de socios colaboradores, en clara demostración del uso fraudulento de esa forma societaria'.
SEXTO.-En el caso que nos ocupa y atendiendo al relato de hechos probados, se acredita que la demandada es la titular de las autorizaciones administrativas de transporte. El actor no es propietario del vehículo, ni tiene poder de disposición sobre el mismo sino que es usuario del mismo. Está de alta en el RGSS. Consta asimismo que el actor es socio temporal cooperativista desde el 19 de agosto de 2019 y ese mismo día firmó con la Cooperativa el contrato para la prestación del servicio del transporte. Según el artículo 7 de los Estatutos de la demandada 'podrán integrarse personas socias con el carácter de temporales cuando la sociedad vaya a realizar o esté realizando una actividad sensiblemente superior a la que venía desarrollando, con origen en un encargo o contrato de duración determinada, igual o superior a seis meses'.
En el contrato firmado por el actor no se justifica cuál es ese encargo o contrato que justifica su contratación ni su alta en la Cooperativa como socio temporal.
Consta en el relato fáctico la forma de desempeñar los servicios: la demandada es la que fija las rutas de transporte, el actor no tiene autonomía para determinar los transportes a realizar ni para contratar con cliente alguno; los clientes son de la cooperativa y facturan a la cooperativa, los transportes que el actor realiza los indica el jefe de tráfico de Ibertrans, quien le indica el origen y destino de la carga así como sus fechas, la demandada tiene acceso a los datos de tacógrafo del vehículo usado por el actor. El actor recibe una remuneración fija y otra variable, mediante un salario y dietas que forman parte de una liquidación mensual de la que debe quedar una retribución aproximada neta mensual de 2.300 euros.
De tal forma que no sólo el actor no es titular de la tarjeta de transporte ni del vehículo ni tiene poder directo de disposición del camión que conduce, sino que en la prestación de sus servicios por el actor concurren las notas de dependencia y ajenidad propias de una relación laboral.
La relación jurídica es de naturaleza laboral porque el actor no gozaba de libertad para organizar su trabajo y consta así que estaba sometido al régimen organizativo y rector de la demandada.
Por otra parte, la Sociedad Cooperativa demandada se constituyó ante Notario de Zaragoza conforme a la Ley 14/2011, de Cooperativas de Andalucía, figurando entre sus principios (artículo 4): b) Estructura, gestión y control democráticos; b) participación de los socios y socias en la actividad de la cooperativa, así como en los resultados obtenidos en proporción a dicha actividad'. Notas que no han existido en la relación del demandante y la demandada. Y es que no se ha probado la actividad que desarrollaba la Cooperativa, la prestación de servicios que lleva a cabo para sus socios, ni la celebración de asambleas, ni datos sobre la forma de reparto de beneficios. Y a la Cooperativa le corresponde probar que desarrolla una actividad real en beneficio de sus socios. Tampoco consta prueba alguna sobre el funcionamiento de la Cooperativa, número de socios, condición de los mismos. En definitiva, no hay prueba de que fueran efectivos los derechos de los socios que se recogen en el artículo 19.
Decíamos también en la sentencia de esta Sala ya citada de 23 de septiembre de 2021: 'Finalmente, el art. 95 de dicha Ley regula las Cooperativas de transporte como aquellas que agrupan como socios y socias a profesionales del transporte que, mediante su trabajo en común, ejercen la actividad de transporte de mercancías o de personas, o cualquier otra para la que se encuentren expresamente facultadas por la ley, con vehículos adquiridos por la sociedad cooperativa o aportados por las personas socias'.
Lo que permite admitir como socio, en cualquiera de sus clases, a un conductor que realiza el transporte con vehículo adquirido por la sociedad cooperativa. Pero en tal caso se habrán de respetar los principios de funcionamiento de una cooperativa, y los derechos de los socios, antes mencionados, de manera que exista una clara separación entre el vínculo societario, manifestado en la práctica en el ejercicio concreto de los derechos y deberes sociales, y un vínculo laboral, en el que hay una prestación de 'servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario' ( art. 1 del ET). Sin más aditamentos, que es la prestación acreditada en este caso, en el que están presentes esas notas de laboralidad, y ausente el ejercicio de los derechos y deberes de un socio cooperativista.
Tal relato sobre el contenido relacional lleva a concluir la existencia de una nota tan esencial para configurar la relación laboral en los términos en los que la configura el artículo 1 del ET, como es la de actuar bajo el ámbito de organización y dirección de la empresa, sin que pueda incluirse el caso que nos ocupa en el artículo 1.3 g) del ET.
En definitiva se comparte la conclusión a la que llega la instancia de que en este caso se ha hecho un uso fraudulento de la forma societaria de la Cooperativa con la finalidad de eludir la aplicación del régimen jurídico de lo que es una auténtica relación laboral por lo que la extinción contractual, no impugnada en el recurso, merece la calificación de despido improcedente.
SÉPTIMO.-Procede la imposición de las costas a la recurrente ( artículo 235LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por IBERTRANS SOCIEDAD COOPERATIVA .AND. frente a la Sentencia de 24 DE JUNIO DE 2021 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Zaragoza en autos nº 336/2021, a instancia de D. Conrado, confirmando la sentencia de instancia.
Procede la imposición de las costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 800 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.
Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:
- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.
- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.
