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02/12/2021
Sentencia SOCIAL Nº 697/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 549/2021 de 21 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 21 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ PARADA, RAFAEL ANTONIO
Nº de sentencia: 697/2021
Núm. Cendoj: 28079340022021100650
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:8342
Núm. Roj: STSJ M 8342:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
En Madrid a veintiuno de julio de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 549/2021, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. SERVULO ANGEL CASAS DAVILA en nombre y representación de D./Dña. Clemente, contra la sentencia de fecha 26 de enero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 936/2020, seguidos a instancia de D./Dña. Clemente frente a FUNDACION INTERNACIONAL Y PARA IBEROAMERICA DE ADMINISTRACION Y POLITICAS PUBLICAS con la intervención del MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
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A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
En principio este hecho no podría ser tomado en consideración por la Sala, por no constar como probado ni haberse intentado introducir, pero ha de ser analizado incluso de oficio en cuanto pudiera afectar a la competencia del orden social, que es materia de orden público.
Nos encontramos ante un funcionario del Estado (Inspector del Cuerpo Nacional de Policía) que, manteniéndose en servicio activo como tal, pasa a prestar sus servicios en el extranjero dentro de un proyecto de la Comisión Europea. El artículo 53 de la Ley Orgánica 9/2015 dice que 'los Policías Nacionales se hallarán en situación de servicio activo cuando presten servicios en tal condición en los destinos a que se refiere el artículo 46 y no les corresponda quedar en otra situación' y añade en el número dos que 'los Policías Nacionales en situación de servicio activo gozan de todos los derechos inherentes a tal condición y quedan sujetos a los deberes y responsabilidades derivados de la misma'. El artículo 46.1 dice que 'los Policías Nacionales serán adscritos a un puesto de trabajo de su escala y categoría o subgrupo de clasificación, de los contemplados en el catálogo de puestos de trabajo', pero el artículo 46.3 permite también continuar en situación de servicio activo cuando sean 'adscritos a puestos de trabajo, dentro del subgrupo de clasificación de su escala, cuyas funciones estén relacionadas de forma específica con la seguridad, en el Ministerio del Interior, de otros departamentos ministeriales, instituciones y organismos públicos o en organizaciones internacionales, previo informe favorable de la Dirección General de la Policía'.
Por tanto la situación de servicio activo reconocida implica que el trabajador presta sus servicios en virtud de su condición de funcionario, bien en un puesto de trabajo propio de la policía nacional dentro del catálogo de puestos de trabajo de ésta ( artículo 45 de la Ley Orgánica 9/2015), bien en otros puestos de trabajo, 'cuyas funciones estén relacionadas de forma específica con la seguridad', dentro 'del Ministerio del Interior, de otros departamentos ministeriales, instituciones y organismos públicos o en organizaciones internacionales'.
De esta manera si el puesto de trabajo ocupado por el actor, indudablemente relacionado con la seguridad, estuviera encuadrado en el Ministerio del Interior, en otro departamento Ministerial o en 'instituciones y organismos públicos o en organizaciones internacionales', la prestación de servicios traería su causa de su condición de funcionario y el orden social sería incompetente para resolver sobre el objeto de la litis.
Resulta sin embargo que, pese a ello, la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas (FIIAPP) formalizó un contrato de trabajo con el actor para dar cobertura a la prestación de servicios, contrato cuya extinción es la que aquí se impugna como despido.
Es obvio que siendo una prestación de servicios unitaria la misma solamente puede estar justificada en uno de los dos títulos jurídicos: o los servicios se prestan en condición de funcionario en situación de servicio activo o en condición de trabajador laboral de la Fundación, pero ambos títulos causales no pueden concurrir simultáneamente.
Si se tratase de cubrir un puesto de funcionario en el extranjero las retribuciones serían las propias de su puesto, con la regulación contenida en el Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, donde se contempla (artículo 4) una indemnización adicional al salario con arreglo a determinados módulos. En tal caso la supuesta extinción de su contrato de trabajo no sería sino un cambio de puesto de adscripción en su condición de funcionario y no un despido.
Si por el contrario estamos ante una contratación laboral y este fuese el título de ocupación de su puesto de trabajo en Nairobi, entonces no estaríamos ante un funcionario en situación de servicio activo, sino que sería aplicable el artículo 62 de la Ley Orgánica 9/2015, esto es, la contratación laboral dentro del sector público daría lugar a una excedencia voluntaria por prestación de servicio en el sector público, salvo que este supuesto se entendiese comprendido, directamente o por analogía, dentro de alguno de los previstos en el artículo 55 y que dan lugar a la situación de servicios especiales. En ese caso las retribuciones no se perciben como funcionario de la Policía Nacional, sino que el actor tiene derecho a 'las retribuciones del puesto o cargo que desempeñe' ( artículos 55.2 y 62.3 de la Ley Orgánica 9/2015), en este caso las correspondientes al contrato laboral con la FIIAPP.
En el primer caso este orden jurisdiccional sería incompetente para resolver sobre la reclamación del actor, al tratarse del desempeño de un puesto funcionarial, mientras que en el segundo caso sí lo sería, por lo que hemos de decidir cuál de los dos criterios es correcto, esto es, si el de la Dirección General de la Policía al considerar al actor en condición de servicio activo en lugar de excedencia voluntaria, o si el del actor y el de FIIAPP al considerar existente un contrato de trabajo entre ambos.
Y lo cierto es que la FIIAPP no es una institución u organismo público a efectos del artículo 46.3 de la Ley Orgánica 9/2015, sino una Fundación estatal y conforme al artículo 132.3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (no se alega que la FIIAPP se regule por otras normas específicas de suficiente rango y que establezcan otra cosa, posibilitando el destino en la misma de personal funcionario), 'el personal de las fundaciones del sector público estatal, incluido el que tenga condición de directivo, se regirá por el Derecho laboral, así como por las normas que le sean de aplicación en función de su adscripción al sector público estatal, incluyendo entre las mismas la normativa presupuestaria así como lo que se establezca en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado'. Esta aplicación del régimen laboral al personal de las Fundaciones del Sector Público estatal ya resultaba del artículo 46 de la Ley 50/2002, de Fundaciones. Por tanto al tratarse de un puesto adscrito a la FIIAPP el mismo, sea temporal o fijo, tiene necesariamente naturaleza laboral y no funcionarial. Su desempeño no puede realizarse al amparo del artículo 46.3 de la Ley Orgánica 9/2015, sino en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicio en el sector público. Sin entrar más que a título prejudicial en esta cuestión, lo cierto es que al quedar descartado que el recurrente desempeñase el puesto como funcionario en activo, admitiendo la naturaleza laboral de su vínculo, con ello este orden jurisdiccional resulta competente. No puede admitirse lo afirmado en el motivo quinto del recurso de que el actor seguía siendo funcionario en activo del Cuerpo Superior de Policía y como tal ocupaba su destino en Nairobi, sino que lo hacía al margen de dicha condición y como trabajador por cuenta ajena contratado, como él mismo en definitiva asume cuando reclama como tal.
En primer lugar el recurrente quiere adicionar un texto en el ordinal primero de los hechos probados para decir que en el año 2020 el salario bruto anual alcanza los 246.959,52 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, de los que 56.300,28 euros corresponden a salario base y 190.659,24 euros brutos a complemento de destino.
La sentencia de instancia fija el salario del trabajador en base al documento número cuatro del ramo de prueba de éste, que es el contrato de trabajo suscrito con el mismo el 1 de febrero de 2016. Sin embargo lo que se pretende decir no es contradictorio con lo anterior, puesto que se trata de fijar cuál es el salario en el año 2020. Se invocan para fijar el salario actual las nóminas de enero a marzo de 2020 y el documento de finiquito, todos ellos obrantes en el ramo de prueba documental de la parte actora. En la demanda rectora de los autos se afirma percibir un salario mensual del siguiente importe:
Salario base- 3686,78 euros
Antigüedad- 147,47 euros
Complemento de destino- 15888,27 euros
Parte proporcional pagas extraordinarias- 639,04 euros
Seguro vida- 36,54 euros.
Y en base a ello se afirma un salario anual de 237.108,72 euros.
La Sala comprueba que la suma de los conceptos salariales mensuales que se indican (incluyendo el seguro de vida) es de 20.398,10 euros (lo que ya consta en el ordinal sexto de los hechos probados) y que con ello se obtiene un salario anual (doce mensualidades) de 244.777,20 euros, existiendo por tanto un obvio error en la suma contenida en la demanda, pero también en la afirmada en el recurso. Esas cifras corresponden a la nómina de abril de 2020 obrante en autos y por tanto se pueden considerar acreditadas. Ahora bien, de la misma manera resulta que en la nómina de mayo de 2020 desaparecen tanto el complemento de destino como el seguro de vida, de lo que también ha de dejarse constancia y correlacionarse con lo que se declara probado en la sentencia de instancia, esto es, que con motivo de la epidemia de COVID-19 y tras la declaración del estado de alarma el demandante retornó a España en marzo de 2020 y que en abril se le comunicó que en tales circunstancias dejaría de percibir el complemento de destino, por estar vinculado a su residencia en el extranjero. Por tanto y desde un punto de vista fáctico lo que debe añadirse es que el trabajador venía percibiendo las cantidades mensuales que señala hasta la nómina de abril de 2020, pero que el complemento de destino y el seguro de vida fueron suprimidos con ocasión del inicio del régimen de teletrabajo desde España, aplicándose la supresión en la nómina de mayo de 2020. Lo relativo a la corrección jurídica o no de dicha supresión durante el tiempo de teletrabajo desde España excede de lo meramente fáctico, siendo el hecho relevante la delimitación del indicado concepto que se contiene en la cláusula quinta del acuerdo complementario al contrato y que se recoge en la sentencia de instancia, que dice:
'En el caso de autos el salario anual del trabajador (230.000 euros) se desglosaba en los conceptos de salario base (49.000 euros) y complemento de destino (181.000 euros), complemento que se devengaba por el hecho de que la prestación de servicios tenía lugar en Nairobi (Kenia). La cláusula quinta del pliego de cláusulas adicionales determina en relación al complemento de destino que: 'El complemento de destino comprenderá tanto el concepto de ayuda a vivienda, vuelo Kenia- España-Kenia anual, así como otros conceptos fuera de los especificados expresamente en el contrato. El trabajador deberá justificar el alquiler de vivienda mediante contrato a su nombre con el arrendador y facturas correspondientes de pago'.
En segundo lugar quiere revisarse el ordinal segundo de los hechos probados para decir que el lugar de prestación de servicios era la oficina habilitada para el proyecto en Nairobi, con obligación de realizar los desplazamientos que fueran necesarios para el desempeño de las funciones previa autorización del Director de Área de Interior y Justicia de la FIIAPP o persona en quien delegase, cubriendo los gastos de desplazamiento la FIIAPP con arreglo al presupuesto del proyecto. El trabajador, cuando realizase funciones fuera de Nairobi, debía remitir a FIIAPP las tarjetas de embarque o billetes de tren o autobús y el recibo de dietas firmado. La jornada laboral anual y el horario de trabajo se regirían por las normas establecidas en el centro de trabajo donde el trabajador presta sus servicios principales. Se remite el trabajador al documento de su contrato de trabajo y cláusulas anexas, obrante en su ramo de prueba documental y esta Sala considera que debe tenerse por reproducido en su integridad, en lugar de acudir a resúmenes parciales del mismo conforme a los extremos que a cada parte interesen.
Y en tercer lugar quiere modificarse el ordinal cuarto para adicionar que el 27 de abril de 2020 la empresa presentó al trabajador para su firma la suspensión del complemento de destino y que el 11 de junio de 2020 el trabajador remitió un correo electrónico solicitando su retorno a Nairobi reseñando su plan de vuelo, lo que le fue denegado por la empresa el 17 de junio de 2020. El documento de 27 de abril de 2020 puede tenerse por íntegramente reproducido (folio 70), debiendo dejarse constancia de que se trata de un pacto temporal suscrito por la representación de la entidad empleadora pero que el trabajador no firma en el cual se acuerda la prestación de servicios en Madrid de manera temporal debido a la crisis del COVID- 19 y hasta que las condiciones de seguridad lo permitan y que dicho documento indica que 'aquellas partidas salariales destinadas a compensar el desempeño del trabajo fuera del lugar de residencia del trabajador, en país con condiciones de vida y trabajo muy distintas a las habituales, se verán reducidas de manera que sólo se percibirá la cantidad que esté justificada para hacer frente a los gastos que en el país de destino resulten necesarios mantener (véase vivienda, escolarización de hijos u otros)'. También se dice que durante el mes de abril disfrutará de 20 días de vacaciones y la minoración de la retribución se produciría desde el 1 de mayo. El documento, como decimos, puede tenerse por reproducido como propuesta de la empresa no aceptada por el trabajador. Y lo relativo a los correos de 11 de junio y los dos de 17 de junio (folios 137 y 172-173) consta en los documentos citados y esos documentos se tienen por íntegramente reproducidos con su contenido como correos intercambiados entre las partes, esto es, debe dejarse constancia de que el actor pidió en la fecha indicada (11 de junio, fecha posterior a la notificación del despido, pero anterior a la fecha de efectos del mismo) el retorno a Nairobi y el correspondiente billete de avión a tal efecto, siendo respondido por un correo de la empresa de 17 de junio manifestando que esto era imposible por seguir suspendidos los vuelos debido a la epidemia.
Lo que consta probado es que el trabajador tenía un salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 20.398,10 euros que incluía, además de un seguro de vida (sobre cuya naturaleza volveremos después), un complemento de destino por razón de su obligada residencia en Nairobi y que a su vez incluía dentro del mismo una ayuda a vivienda y un vuelo Kenia-España-Kenia anual, exigiéndose para su cobro justificar el alquiler de vivienda mediante contrato a su nombre con el arrendador y facturas correspondientes de pago. Con motivo de la epidemia de COVID-19 en el mes de marzo de 2020 el trabajador se traslada a España y sigue prestando sus servicios desde su domicilio en Madrid, a través del sistema de teletrabajo, sin que conste en hechos probados (nada se quiere adicionar al respecto) que siguiera haciendo frente a gastos de arrendamiento de vivienda u otros en Nairobi. El 2 de abril de 2020 la demandada comunicó al actor que tras unas vacaciones en el mes de abril, a partir del 1 de mayo y hasta que pudiera retornar a Kenia en condiciones de seguridad (los vuelos con dicho país habían sido suspendidos) dejaría de percibir el complemento de destino, manteniendo los demás conceptos salariales y abonándose los gastos fijos asociados a su destino en ese país. Esto no fue aceptado por el trabajador. La suspensión del pago de los indicados conceptos tenía carácter meramente temporal y provisional, estando previsto el retorno a Nairobi en cuanto fuese posible. El 1 de junio la entidad empleadora entregó al trabajador carta de despido por causas objetivas (de carácter productivo) con efectos a partir del 30 de junio, y el 15 de junio puso a disposición del trabajador, mediante transferencia bancaria, la cantidad de 59.195,84 euros en concepto de indemnización por despido objetivo. La sentencia de instancia ha declarado el despido improcedente, fijando una indemnización por tal causa de 86.913,63 euros, de la cual restarían por abonar 27.717,79 euros tras la compensación de lo ya abonado. El recurrente pretende el abono de una indemnización superior tomando como referencia un salario anual de 246.959,52 euros, dado que la sentencia de instancia ha tomado como salario regulador 'el que se abonó al actor en las últimas doce mensualidades, es decir, tomando en consideración la supresión del complemento de destino practicada durante los dos últimos meses'. Esta cuantía salarial no puede ser admitida en ningún caso, porque de los hechos probados, con las revisiones admitidas, el montante salarial del año 2020 que resulta, en términos mensuales, es de 20.398,10 euros, lo que significa 244.777,20 euros anuales, es decir, 670,62 euros diarios, cantidad inferior a la que se pretende tomar como referencia en el recurso.
Ocurre que antes de resolver este motivo cuarto (y el quinto, donde se viene a plantear igualmente lo relativo al salario regulador determinante del cálculo de la indemnización por despido improcedente) hemos de resolver el sexto y último motivo de recurso, que se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores por entender que el despido debió ser declarado nulo al tratarse de una represalia vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse negado el trabajador a renunciar durante su situación de teletrabajo al complemento de destino y haber iniciado un conflicto para reclamar judicialmente el pago del mismo. Como se ha visto la empresa redactó un documento sobre teletrabajo de manera temporal que el trabajador no firmó, por existir una discrepancia sobre el derecho a percibir el complemento de destino en tal situación y después de manera unilateral. En concreto a lo largo del mes de abril de 2020 existió un intercambio de correos entre la empresa y el trabajador en relación a la supresión temporal del complemento de destino, manifestando el actor su disconformidad con dicha supresión y explicando la demandada las razones de la misma, hasta que el 29 de abril la Fundación remitió al actor una carta en la cual señalaba que desde el 1 de abril 'verá minorada aquella retribución que directamente va vinculada a su trabajo en el extranjero (complemento de destino) y sólo percibirá la cantidad que esté justificada para hacer frente a los gastos que en el país de destino resulten necesarios mantener'. A continuación el trabajador contestó a dicha comunicación mediante correo electrónico de 18 de mayo de 2020, en el que tras explicar las razones por las que consideraba que la decisión de la demandada no se ajustaba a Derecho, terminaba diciendo que 'en el caso de que se mantengan estas decisiones, por la presente le participo que voy a proceder al ejercicio de todas las actuaciones posibles conforme a Derecho para evitar la lesión de mis legítimos intereses'. Y es después de esto cuando el 1 de junio (o sea dos semanas después) se le notifica el despido objetivo, aunque es cierto que la demanda reclamando los salarios que estimaba pendientes de pago no la interpone hasta el 24 de agosto de 2020.
El motivo alegado en la causa de despido (que la sentencia de instancia recoge por remisión a documento obrante en autos) era la finalización del proyecto de la Comisión Europea denominado 'Project on Regional Law Enforcement -Great Horn of Africa and Yemen' el día 30 de junio, añadiendo que 'dado que en aplicación del art. 15.1.a) ET su relación contractual ha devenido en indefinida al haber transcurrido más de cuatro años desde que el contrato por obra o servicio dio comienzo, la extinción de su contrato de trabajo ha de producirse por el cauce del despido objetivo, con fundamento en la causa productiva citada'. El criterio a juicio de la Sala sería correcto, en el sentido de que la finalización del proyecto constituye una causa objetiva que justificaría la extinción indemnizada del contrato por tiempo indefinido del trabajador, siempre que fuese cierta su concurrencia, pero el ordinal décimo de los hechos probados de la sentencia de instancia nos dice que 'el proyecto IFS/2015/368-792 para cuya ejecución fue contratado el actor no finalizó el 30.06.2020, sino que fue prorrogado hasta el 31.12.2020, con una reducción significativa de su objeto por cuanto el período de prórroga se destinó a la finalización de las actividades iniciadas y a la conclusión y cierre del proyecto en destino', pero que 'el importe del presupuesto destinado a la ejecución del proyecto se redujo en algunas partidas, pero no la línea de costes de personal, que no se modificó'.
En el ordinal quinto de la sentencia de instancia se desestima la nulidad del despido por no concurrencia de indicios de represalia en base a que la demanda judicial del trabajador no se interpuso hasta agosto de 2020 y con anterioridad al despido solamente había existido el intercambio de varios emails en los que se manifestaba la discrepancia, así como la comunicación del trabajador de 18 de mayo de que 'en el caso de que se mantengan estas decisiones, por la presente le participo que voy a proceder al ejercicio de todas las actuaciones posibles conforme a Derecho para evitar la lesión de mis legítimos intereses' (Documento número 11 del ramo de prueba del trabajador)'. Por tanto, de acuerdo con la tesis de la sentencia de instancia, el panorama indiciario de represalia no podría construirse sino una vez que se ha ejercitado la acción judicial, de manera que en este caso, como la demanda no se presenta hasta agosto, pese a haber sido anunciada en mayo tras el intercambio de correos entre las partes en relación con la percepción del complemento debatido, no podría apreciarse panorama indiciario alguno.
Esta Sala no puede compartir esa tesis de la sentencia de instancia, porque los actos de naturaleza preparatoria de la reclamación judicial, como son los correos intercambiados, en especial aquél que anuncia la voluntad expresa de ejercer acciones para la defensa de sus derechos, ya constituyen una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución. La doctrina al respecto del Tribunal Constitucional (por ejemplo, sentencia 183/2015, de 10 de septiembre) es la siguiente:
'
Esta técnica constitucional, que afecta materialmente a la protección del derecho fundamental, no ha sido aplicada por la sentencia de instancia. En este caso existe un derecho fundamental comprometido, que es el derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 de la Constitución, que incluye no solamente el ejercicio de la acción judicial, sino los actos preparatorios como los que aquí constan probados (reclamaciones prejudiciales, llegando incluso al anuncio del ejercicio de acciones judiciales). Existe una inmediación temporal entre esas reclamaciones y el despido, que se produce solamente unos días después, sin que previamente a las reclamaciones exista el más mínimo indicio de que hubiera alguna intención de poner fin a la relación laboral o al proyecto. Por tanto no puede sino apreciarse un panorama indiciario de que dicho despido pueda constituir una represalia debida a la reclamación realizada por el trabajador, panorama que obliga a invertir la carga de la prueba para que sea la empresa quien debe acreditar que su decisión nada tuvo que ver con tal intencionalidad.
En lo que atañe a la carga probatoria del empresario, una vez aportado por el trabajador demandante un panorama indiciario, el Tribunal Constitucional ha sentado una serie de criterios para los casos de despidos disciplinarios, objetivos o medidas laborales de otro carácter (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 140/2014, de 11 de septiembre; 30/2002, de 11 de febrero; 98/2003, de 2 de junio; ó 183/2015, de 10 de septiembre), que se pueden resumir en los siguientes:
1) no neutraliza el panorama indiciario la genérica invocación de facultades legales o convencionales;
2) no es suficiente tampoco una genérica explicación de la empresa, que debe acreditar ad casum que su acto aparece desconectado del derecho fundamental alegado;
3) lo verdaderamente relevante es que el demandado lleve a la convicción del juzgador que las causas que aduce para sustentar la decisión adoptada quedan desligadas y son por completo ajenas al factor protegido;
4) una vez acreditada la desconexión entre la medida empresarial y el derecho que se dice vulnerado será ya irrelevante la calificación jurídica que la causa laboral alegada merezca en un prisma de legalidad ordinaria.
Y en este caso, aplicando dichos criterios, la empresa no ha conseguido desligar su decisión de despido del previo conflicto laboral. La causa alegada es la terminación del proyecto de la Unión Europea y lo que ha quedado probado es que esta finalización no era cierta, de manera que todo lo que se dice en la carta de despido sobre la fecha de terminación y las conversaciones con la Comisión Europea se revelan contrarias a la realidad, sin que por lo demás se haya practicado prueba alguna que permita deducir que había una causa extintiva real que, con independencia de su calificación jurídica, se encuentre desconectada de la finalidad de represalia ante la reclamación por el trabajador de sus derechos laborales (y ello independientemente de que su reclamación fuera o no atendible, que es cuestión distinta, puesto que el derecho a la tutela judicial efectiva se materializa por la reclamación de los derechos, aún cuando el pronunciamiento judicial sea finalmente desfavorable).
En conclusión tenemos un despido que aparece como represalia por el ejercicio del trabajador de su derecho a la tutela judicial efectiva y que debe ser calificado como nulo, tal y como se sostiene en el último motivo de suplicación.
Por tanto debe estimarse el recurso y en su virtud y en aplicación de los artículos 113 y 123.3 de la Ley de la Jurisdicción Social declaramos nulo el despido y condenamos a FIIAPP a a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, debiendo el trabajador reintegrar la indemnización recibida una vez sea firme esta sentencia.
Por el contrario, dado que la condena derivada de la declaración de nulidad supone la condena a abonar los salarios dejados de percibir, es preciso fijar el sistema de cálculo de los mismos para posibilitar la posterior ejecución. Como hemos visto el trabajador percibía en el momento del despido un salario base mensual de 3686,78 euros, un complemento mensual de antigüedad de 147,47 euros y la parte proporcional de pagas extraordinarias en cuantía de 639,04 euros. Todos estos conceptos por supuesto deben incluirse en los salarios que han de abonarse por la empresa al trabajador desde la fecha del despido, de los que resulta un importe diario de 147,07 euros.
No debe incluirse el seguro de vida en cuantía mensual de 36,54 euros, puesto que, independientemente del derecho al mismo, un seguro de vida en favor de un trabajador de la empresa constituye una mejora de Seguridad Social y no salario en especie. Ello sin prejuzgar la eventual reclamación de dicha mejora por el trabajador dentro del plazo de prescripción de cinco años, reclamación sobre cuya suerte aquí no nos pronunciamos, máxime cuando no consta nada probado sobre las condiciones de la misma.
Finalmente la parte conflictiva es la relativa al complemento de destino. Ha quedado acreditado que su percepción estaba condicionada a la residencia en Nairobi, exigiéndose del trabajador la justificación del gasto en el arrendamiento de vivienda, aún cuando el importe del complemento fuera superior a dicho gasto. Para interpretar dicho complemento hay que tener en cuenta que, aunque el destino en el extranjero de este funcionario se haya instrumentado mediante la contratación por la FIIAPP como personal laboral, el citado complemento intenta remedar el que para el caso de los funcionarios destinados en puestos en el extranjero se regula en el artículo 4 del Real Decreto 6/1995, de 13 de enero, que es un complemento finalista y destinado a compensar tanto los gastos de residencia y vivienda en el extranjero, como las diferencias en el nivel de vida y otro tipo de necesidades (escolarización especial de los hijos, etc), en definitiva 'equiparar el poder adquisitivo y compensar la disminución de la calidad de vida, derivados de las distintas condiciones que se dan en los países de destino en relación con las existentes en España', tomando en consideración tanto las diferencias de poder adquisitivo, la calidad de vida, la necesidad de vivienda, etc.. El complemento de que aquí se trata tiene por tanto naturaleza finalista y está vinculado a la efectiva residencia en el país de destino, incluyendo cuando menos una parte de naturaleza indemnizatoria para compensar un gasto real cuya justificación es exigida (la vivienda). Por tanto dicho complemento no puede reconocerse si no consta producido el supuesto de hecho al que aparece vinculado, que no es propiamente la residencia en Nairobi, sino el hecho de que el trabajador haga un desembolso para pagar la vivienda en dicho lugar de destino.
No obstante, descontando la parte que corresponde al pago de la vivienda (puesto que si no se produce dicho gasto no puede ordenarse su compensación por la vía del complemento), el resto del complemento que venía pagándose sí habría de serle abonado durante aquellos periodos en los que la falta de residencia en Nairobi sea exclusivamente imputable a la empresa. Esto es, si el trabajador pretende mantener su residencia en Nairobi y es la empresa la que por su exclusiva voluntad lo impide, entonces el complemento de destino (con exclusión de la compensación del gasto de vivienda, si el mismo no se ha producido) debe serle abonado al trabajador.
A efectos de esta sentencia hemos de diferenciar dos periodos temporales:
a) El periodo desde el despido (30 de junio de 2020) hasta la celebración de la vista del juicio en la instancia (18 de enero de 2021), sobre el cual las partes pudieron hacer alegaciones y pruebas, precluyendo su derecho para ello ( artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y sobre el que nuestro fallo debe hacer un pronunciamiento. En relación con ese periodo no consta que el trabajador hiciera desembolso alguno de vivienda en Nairobi, por lo que esa parte del complemento de destino no puede ser reconocida. En cuanto al resto sería preciso acreditar que la residencia en España desde el mes de marzo de 2020 con motivo de la epidemia de COVID-19 fue impuesta por la empresa en contra de la voluntad del trabajador, pero al respecto no consta en la sentencia que el régimen de teletrabajo se impusiera por la empresa al trabajador en contra de su voluntad. Por tanto nos encontramos con que el lugar de residencia y trabajo desde marzo de 2020 no era Nairobi y por tanto el trabajador solamente tendría derecho al complemento de destino desde el momento en que su lugar de trabajo volviera o debiera volver a ser Nairobi (impidiendo indebidamente la empresa). En relación con el periodo posterior al correo electrónico en el que el trabajador solicitó retornar a Nairobi y la empresa indicó que los vuelos seguían suspendidos por la epidemia de COVID-19, llama la atención la absoluta falta de argumentos y discusión procesal sobre tale extremo, que solamente se aborda en sede de revisión de hechos probados pero no en motivos de fondo jurídico, de manera que habríamos de construir de oficio todo lo relativo a la vuelta al trabajo presencial (hecho determinante de dicha vuelta, postura de las partes, etc) y ello con una ausencia casi total de hechos alegados y probados. Por otra parte la solicitud del trabajador de reincorporación a Nairobi, en base a la fecha em que consta que la hizo, fue posterior a la comunicación del despido (aunque previa en unos días a la efectividad del mismo), lo que desvirtúa la misma como forma de vuelta a la presencialidad. Tampoco consta que el trabajador mantuviera durante la tramitación del litigio la residencia en Nairobi, algo que no ha alegado que hiciera. Por tanto durante todo ese periodo no puede establecerse que la condena al pago de los salarios dejados de percibir pueda incluir dicho complemento, al no constar la concurrencia de la circunstancia fáctica que justificaba su pago, dado que desde marzo de 2020 y hasta una fecha que no puede determinarse, pero que alcanza a la fecha del despido, la residencia se había fijado en Madrid en régimen de teletrabajo.
b) El periodo posterior a la vista del juicio de instancia (18 de enero de 2021): sobre el mismo nada puede decirse en esta sentencia, puesto que la posibilidad de alegaciones de las partes precluyó en la fecha de la vista, de manera que todo lo posterior ha quedado imprejuzgado, quedando abierto a lo que pueda discutirse y alegarse en ejecución de sentencia o en posteriores litigios respecto a periodos posteriores que puedan suscitarse una vez restaurada la relación laboral.
Como hemos dicho, esta sentencia de la Sala no prejuzga cuál haya de ser el salario que debiera haberse tomado como referencia para calcular la indemnización por extinción de contrato, porque una cosa es el salario debido durante un periodo en el que ya no ha habido prestación de servicios en el lugar de destino y no se cumple el requisito para el devengo del complemento y otra cosa distinta es que dicho complemento se haya perdido definitivamente, puesto que es claro que forma parte del salario del trabajador y debe restaurarse con motivo de la reincorporación del mismo a su puesto de trabajo presencial en Nairobi, dado que su puesto de trabajo seguía ubicado en Nairobi y solamente de forma temporal se había organizado en régimen de teletrabajo en Madrid, sin que conste cuál habría de ser la fecha de vuelta.
Por último hemos de tomar en consideración que constando que se trata de funcionario al que se habría reconocido por la Dirección General de la Policía (correcta o incorrectamente) la condición de servicio activo y por tanto con reserva de su puesto de trabajo, de los salarios que FIIAPP debe abonar en aplicación de esta sentencia por el periodo desde el despido hasta la readmisión deberán descontarse los que haya percibido el recurrente en ese empleo u otros desempeñados durante momentos temporales coincidentes, hasta el límite de los propios salarios debidos en cada momento (de ser superiores los percibidos en otro empleo).
Fallo
Estimar el recurso interpuesto por el Graduado Social D. Sérvulo Ángel Casas Dávila en nombre y representación de D. Clemente contra la sentencia de 26 de enero de 2021 del Juzgado de lo Social número 40 de Madrid en los autos 936/2020. Revocamos el fallo de la sentencia de instancia y en su lugar declaramos nulo el despido y condenamos a FIIAPP a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, en los términos explicitados en el fundamento cuarto de esta sentencia, debiendo el trabajador reintegrar a su vez la indemnización recibida una vez sea firme esta sentencia. De los salarios devengados desde el despido deberán descontarse los que perciba en el ejercicio de otro empleo en el periodo temporal coincidente y en todo caso los derivados de su puesto de funcionario, hasta el límite del importe debido en cada momento. Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0549-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.