Sentencia Social Nº 698/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6052/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0006052/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00698/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018981, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006052 /2006

Recurrente/s: Gaspar

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ALCATEL ESPAÑA SA , ASEPEYO MUTUA DE

A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL ASEPEYO , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , FRATERNIDAD

MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL FRATERNIDAD-MUPRESPA ,

ENTIDAD PUBLICA ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS CORREOS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000227 /2006

Sentencia número: 698/07 MB

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0006052 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. GLORIA DEL PILAR RODRIGUEZ BARROSO, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia de fecha 22-09-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 034 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000227 /2006, seguidos a instancia de Gaspar frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ALCATEL ESPAÑA SA, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL de la SS nº51, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL de la SS nº275, ENTIDAD PUBLICA ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS CORREOS, en reclamación por invalidez total o parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1º.- Nació el beneficiario en fecha 8 de Noviembre de 1952

2º.- Presta sus servicios como Personal del Grupo Opreativo de Correos por cuenta de la Sociedad Estatal de Corresos y Telégrafos SA. La referida Empresa tenía suscrito documento de asociación con la mutua Patronal de Accidentes de Trabajo La Fraternidad para la cobertura de los riesos profesionales, hallándose el trabajador en situación de alta ya y la emprsa al corriente en el levantamiento de la carga que dicho aseguramiento le imponía, al tiempo del acaecimiento del accidente que se dirá. E1 puesto de trabajo que desarrollaba era el de "empleado de biblioteca".

3°.- E1 día 19 de Septiembre de 2003 y cuando se dirigía en su motocicleta a su trabajo sufrió accidente de trabajo "in itinere", que nadie discute, consistente en caída.

4º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha 13 de Diciembre de 2005 fue declarado afecto de Incapacidad Permanente en grado de Parcial para su profesión habitual. En su virtud se le reconoció una indemnización de 27.265,44 euros, calculada sobre una base reguladora de 1.136,06 euros mensuales.

5º.- La referida resolución se adoptó previo dictamen-Propuesta del EVI de fecha 14 de Noviembre de 2006 en que se determina un cuadro clínico residual consistente en fractura de tibia derecha mesesta y diáfisis multifragamentaria.

6°.- E1 beneficiario interpuso reclamación previa contra la citada Resolución el 16 de Diciembre de 2005, resuelta en sentido desestimatorio en fecha 30 de Enero de 2006.

7°.- Por Incapacidad Permanente Total le correspondería una base reguladora anual de 13.745,90 euros.

8°.- Anteriormente, en fecha 29 de Abril de 1996, había sufrido un accidente de trabajo "in itinere" consistente enaccidente de tráfico al ser arrollado cuando circulaba en su motocicleta sufriendo fractura subtrocantérea de fémur derecho y ambas clavículas con secuelas de marcha claudicante, apoyándose en bastón, amiotrofia en isquitíbiales y cuádriceps derechos (BM 4/5). Balance articular: flexión 50°, RI 15°, RE 25°, abd. y add. normales.

9°.- En dicha fecha prestaba sus servicios como Operador técnico de telecomunicaciones por cuenta de Alcatel España SA, que tenía concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales con ASEPEYO, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo.

10°.- A resultas del mismo y previo Dictamen del EVI de fecha 25 de Mayo de 1998, se 1e reconoció, por resolución de 15 de Junio de 1998, Incapacitado permanente total en grado de parcial para su oficio de operador técnico de telecomunicaciones con derecho a una indemnización de 5.767.200 ptas. cuyo abono se imputó a Asepeyo.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DON Gaspar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUPRESPA/FRAERNIDAD MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS, S.A., ALCATEL ESPAÑA, S.A. Y ASEPEYO y en su virtud confirmar la resolución administrativa de 13 de Diciembre de 2005.Con absolución de todas las partes demandadas.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12-12-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17-05-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Primero.- El demandante, nacido el 8 de Noviembre de 1952, incluido en el Régimen General, reclamó en su demanda la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de cartero, derivada de accidente de trabajo, demanda que fue desestimada en la sentencia de instancia, confirmando de esta manera la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de Diciembre de 2005 que lo declaró afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de cartero derivada de accidente de trabajo con derecho a una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora siendo responsable de su abono Fraternidad- Muprespa y frente a la misma, se alza en suplicación la parte actora formalizando cuatro motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El motivo inicial, solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia para que se haga constar que el actor prestaba servicios como "cartero de reparto" así como que al tiempo del acaecimiento del accidente el puesto de trabajo que desarrollaba era el de "cartero de reparto" (personal del grupo operativo). La pretensión ha de prosperar en parte y se debe hacer constar que el actor pertenece al grupo profesional operativos, puesto de reparto y ocupación de reparto 1, y venir avalada por los documentos obrantes al folio 121 y en la Resolución en la que se reconoce la incapacidad permanente parcial donde consta que la profesión del actor es la de cartero (folio 144), por las nóminas en las que se refleja el puesto de reparto 1 (folios 194 a 196) y el contrato de trabajo unido al folio 197 donde se señala que el grupo profesional del trabajador es de Operativos, el área funcional son los servicios postales, el puesto tipo es el de reparto y la Ocupación de reparto 1.

Bajo el mismo ordinal, pretende el correlativo motivo modificar el hecho probado quinto de la sentencia mediante la adición del siguiente párrafo: "que el actor además sufre otras patologías tales como:

limitación cinética (100%) Flexo-extensión

Cicatrices residuales quirúrgicas en rodilla derecha

Hipotrofia muscular del miembro lesionado tanto en muslo como en pierna.

Ortesis de apoyo. Cojera.

Marcha claudicante

Flogosis, hinchazón, tumefacción a mínimas cargas

Puntillas y talones dificultosos

Apoyo monopadal disfuncionante

No cuclillas .

Hiperalgia a la palpación.

Crepidantes y chasquidos exploratorios.

Pretensión novatoria que debe ser admitida en parte, debiendo adicionarse al ordinal quinto del relato fáctico el siguiente texto: "El actor además sufre otras patologías tales como: cicatrices quirúrgicas rodilla derecha, hipotrofia muscular del miembro lesionado tanto en muslo como en pierna, marcha claudicante, puede andar de puntillas y talones aunque con dificultad, apoyo monopodal izquierdo posible, siendo el derecho muy inseguro, no cuclillas, limitación de la movilidad rodilla menor al 50%, flexoextensión rodilla derecha 110º/0º/0º, pues así se desprende del informe médico de síntesis unido al folio 81 y del informe emitido por la Mutua La Fraternidad (folio 95), no cabe admitir el resto de las modificaciones instadas en este segundo motivo ni en el tercer motivo del recurso al no proceder de centros médicos oficiales y en cuanto a la prueba pericial de la parte actora corresponde al Juzgador de instancia su valoración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.P.L. y 348 de la L.E.C . sin que se aprecie error evidente del Juzgador.

Segundo.- Bajo el epígrafe de examen de infracciones de normas sustantivas ó de la Jurisprudencia, se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 136.1 y 137.1 b) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio y de la Jurisprudencia y doctrina que lo desarrolla.

En cuanto al concepto que el legislador toma en consideración para delimitar uno de los componentes de la declaración de incapacidad, esto es, el concepto de profesión habitual, el Tribunal Supremo en sentencias 28 de Febrero de 2005 (EDJ 2005/103633) y 17-05-06 (Rec. 571/2005 ) ha declarado que no cabe estimar que el concepto de profesión habitual equivale al de grupo profesional a los efectos de la declaración de la incapacidad, sin que ello quiera decir que haya que efectuar una identificación entre profesión habitual con la aptitud para un preciso y determinado puesto de trabajo.

En definitiva, mientras no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella que el trabajador ha venido desempeñando.

La graduación de la incapacidad permanente ha de valorarse mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y el estado del trabajador y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que los primeros produzcan que son los extremos a considerar.

La situación residual que presenta el hoy recurrente, tal y como se describe en el relato histórico con las modificaciones introducidas en vía de recurso no es demostrativa, por sí misma, de que se encuentra inhabilitado para el ejercicio de su profesión habitual de Reparto 1 del grupo de operativos, en Correos y Telégrafos, pues si el actor padece: fractura de tibia derecha meseta y diáfisis multifragmentaria, cicatrices quirúrgicas rodilla derecha, hipotrofia muscular del miembro lesionado tanto en muslo como en pierna, marcha claudicante, puede andar de puntillas y talones aunque con dificultad, apoyo monopodal izquierdo posible, siendo el derecho muy inseguro, no cuclillas, limitación de la movilidad rodilla menor al 50%, flexión externa rodilla derecha 110º/0º/0º; puestas en relación con las funciones de su profesión habitual del grupo operativo, reparto 1 en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos S.A., tal y como se describen en el Convenio colectivo de fecha 18 de Noviembre de 2002 consistentes en: "Distribuir y entregar los productos postales, telegráficos y parapostales, o, de no ser posible, sus avisos sustitutivos, a los destinatarios en los domicilios que figuren en los envíos, manteniendo una relación directa con el cliente, atendiendo y dando respuesta a sus solicitudes de información.

Realizar todas las tareas anteriores y posteriores, inherentes a la función anterior, tanto de clasificación manual y/o automática como las que se precisen a este fin, según líneas de productos.

Realizar la recepción y liquidación, además del pago y cobro en los domicilios de los productos en que así esté establecido. Utilizar todos los medios técnicos y materiales necesarios para el desempeño de las funciones propias de su puesto (vehículos, sistemas informáticos, etc.).

Realizar la conservación básica de los medios técnicos y materiales necesarios para su trabajo, salvo que se requieran conocimientos específicos".

Dado que está limitado para trabajos que requieran deambulación forzada, subir y bajar escaleras, pendientes, posiciones de flexión de rodillas como cuclillas que impliquen una sobrecarga de esta articulación, se ha de concluir que si bien es cierto que presenta limitaciones funcionales, lo que justifica haya sido declarado en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, tales limitaciones, no le impiden desempeñar las principales tareas de su profesión habitual, máxime, cuando con anterioridad a su contratación en Correos y Telégrafos S.A., el actor ya padecía a consecuencia de un accidente de trabajo "in itinere" acaecido el 29 de abril de 1996, como secuelas, marcha claudicante, apoyándose en bastón, amiotrofia en isquitibiales y cuadriceps derecho y con estas limitaciones funcionales fue contratado en Correos, por lo que ha de aplicarse al caso la doctrina jurisprudencial según la que "para la existencia de una situación invalidante, ha de partirse de la incidencia de la enfermedad sobrevenida sobre la aptitud profesional o de un empeoramiento trascendente de una enfermedad anterior, de tal modo que, está justificada la negativa a conceder la posterior, tanto si las dolencias no son suficientes como para provocar la invalidez solicitada, como si la intensidad invalidante ya le provocaban dicha imposibilidad laboral, cuando tuvo lugar la contratación", no cabe admitir que el actor con las secuelas del accidente anterior -sufriendo fractura subtrocantérea de fémur derecho y ambas clavículas con secuelas de marcha claudicante, apoyándose en bastón, amiotrofia en isquitibiales y cuadriceps derechos- prestara servicios distribuyendo y entregando los productos postales a los destinatarios en sus domicilios, sin que el motivo pueda ser acogido, debiendo ser confirmada la sentencia y desestimarse el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. GLORIA DEL PILAR RODRIGUEZ BARROSO, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia de fecha 22-09-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 034 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000227 /2006, seguidos a instancia de Gaspar frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, ALCATEL ESPAÑA SA, ASEPEYO MUTUA DE A. DE T. Y ENF. PROFESIONAL de la SS nº51, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, FRATERNIDAD MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL de la SS nº275, ENTIDAD PUBLICA ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS CORREOS, sobre incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6052/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.