Sentencia SOCIAL Nº 698/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 367/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00698/2020
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2017 0002712
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000367 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0002307 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Magdalena
ABOGADO/A: EVA GARRIDO GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TGSS-INSS TGSS, INSS-TGSS INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrada Ponente: Dª.JUANA VERA MARTINEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ

En Albacete, a dos de junio de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 698/2020 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 367/2019, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , formalizado por
la representación de Dª Magdalena , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de
TOLEDO en los autos número 2307/2017, siendo recurridos ; INSS y la TGSS y en el que ha actuado como
Magistrada-Ponente Dª. Juana Vera Martínez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 23-11-2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo en los autos número 2307/2017, cuya parte dispositiva establece: «Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Magdalena frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE GRAN INVALIDEZ debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una GRAN INVALIDEZ condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone a la demandante una pensión vitalicia del equivalente al 100 % de la base reguladora de 1.759,56 euros/mes más un complemento que será equivalente al resultado de sumar el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30% de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente, sin que en ningún caso el complemento señalado pueda tener un importe inferior al 45% de la pensión percibida, sin el complemento, por la trabajadora y con efectos desde que cause baja en la entidad empleadora ONCE.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- D.ª Magdalena , nacida el NUM000 de 1980, está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y se encuentra en situación de alta/asimilada al alta en el Régimen General de la Seguridad Social, para la ONCE, como vendedora de cupones (en kiosko y paseando).



SEGUNDO.- Iniciada a instancia de parte expediente de incapacidad permanente en el INSS con fecha 22 de septiembre de 2017 se emite informe médico de síntesis en el que figura como deficiencias más significativas: 'Retinosis punctata ambos ojos. AV s.c. OD percibe luz por campo temporal. OI percibe luz.' Como limitaciones orgánicas y funcionales 'Deambula con bastón para orientación y movilidad. A.V s.c. OD percibe luz por campo temporal. OI percibe luz. BMC: catarata subcapsular AO. Fondo ojo Tropicamida AO: papilar de bordes nítidos y a nivel con buena coloración. Estrechez vascular marcada. Alteraciones pigmentarias con acúmulos de pigmento macular y periféricas. Alteraciones pigmentarias blancogrisáceas en toda la superficie retiniana de AO'. Concluye el médico evaluador que presenta limitación para cualquier actividad que requiera un resto útil de visión.

Previo dictamen propuesta de 25 de septiembre de 2017 con fecha 19 de octubre de 2017 se dicta resolución por el INSS que declara a la demandante no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

Interpuesta reclamación previa es desestimada en resolución de 17 de noviembre de 2017.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.759,56 euros/mensuales y en caso de estimación de la demanda la fecha del hecho causante sería el 26 de septiembre de 2017. La demandante se halla desde el 1 de enero de 2012 de alta en la ONCE sin que conste proceso de IT desde tal fecha.



CUARTO.- La patología más significativa de la demandante es una retinosis punctata presentando a fecha del presente expediente una agudeza visual en el ojo derecho: percibe luz por campo temporal y en el ojo izquierdo percibe luz. En ambos ojos catarata subcapsular y tropicamida. Papilar de bordes nítidos y a nivel con buena coloración. Estrechez macular marcada. Alteraciones pigmentarias con acúmulos de pigmento macular y periféricas. Alteraciones pigmentarias blancogrisáceas en toda la superficie retiniana de ambos ojos, conforme IM oftalmología de 16 de mayo de 2017; en tal informe se indica que no existe posibilidad de tratamiento ni mejoría y que precisa ayuda para realizar sus actividades cotidianas

QUINTO.- En el año 1998 se le reconoció un grado de minusvalía del 68 por ciento por resolución de la Consejería de Bienestar Social. El cual se haya incrementado con efectos de 22 de febrero de 2017 al 79 por ciento reconociéndose 40 puntos por necesidad de concurso de tercera personal, en virtud de resolución de 14 de mayo de 2018 de la Consejería de Bienestar Social.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Magdalena , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición de la Magistrada Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado Social núm. 1 de Toledo estimó la pretensión actora declarando a la trabajadora en grado de gran invalidez con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento y fecha de efectos 'desde que cause baja en la entidad empleadora ONCE'.

Frente a dicho pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación para interesar la revisión jurídica de la sentencia.

El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- Sobre la fecha de efectos de la prestación de GI A través del primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte trabajadora denuncia la infracción del Art. 198 LGSS, RD Legislativo 8/2015, por entender que la fecha de efectos de la prestación no puede ser el cese en la actividad sino la fecha del dictamen del EVI, porque la declaración de IPA y GI no son incompatibles con el trabajo, con cita de la STS 30-1-2008, Rcud 480/07 y 10-11-2008, Rcud 56/08.

Dispone el Art. 198 LGSS ' 2. Las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión.' A la vista del tenor literal de dicho precepto, entendemos que el mismo no nos puede conducir a error y entender que está declarando la compatibilidad de la pensión de GI con el salario percibido por aquél trabajo para el que, expresamente, ha sido declarada incapaz.

En este sentido, y respecto a un supuesto en que se planteaba la compatibilidad de la IPT con los salarios procedentes de la prestación de servicios en el RETA, argumentaba esta Sala (22-2-2018, RS 246/17) ' La cuestión ya ha sido resuelta por la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2015, rec. 2034/14 ; núm. 374/2016 de 4 mayo , rec. 1848/2014 ; núm. 554/2016 de 22 junio , 353/15 y núm.

713/2016 de 21 julio , rec. 3885/14 ). En dichas resoluciones se viene a establecer la siguiente doctrina: 'la doctrina jurisprudencial unificada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, sentada en varias sentencias, de la que la citada por el INSS no es sino continuidad de muchas otras anteriores, resumida -por todas- en la de 14- 3-2006, rec. 2724/04, es expresiva de que 'la fecha de efectos de la prestación de incapacidad permanente total cuando el beneficiario ha prestado servicios hasta el momento en que se reconoce la pensión es la del cese en el trabajo'.

Las razones en apoyo de tal solución, como compendia la precitada STS de 14-3-2006 , 'son de diversa naturaleza.

La primera es el criterio o principio de 'incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente' ( STS 16-12-1997 ), incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de incapacidad permanente total es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas. Este principio ha sido acogido en la regulación reglamentaria de las prestaciones de incapacidad, tanto la dictada a raíz de la Ley de Seguridad Social de 1966 ( art. 23.a. del Decreto 3158/1966 (RCL 1966, 2394), como la actualmente en vigor, aplicable al caso ( art. 6 RD 1300/1995, de 21 de julio , y art. 13 de la OM de 18 de enero de 1996; STS 24- 4-2002 ). En fin, como también ha dicho la Sala, la propia denominación legal de incapacidad permanente total 'presupone la imposibilidad de que se lleven a cabo los trabajos propios de la profesión habitual', por lo que 'la prestación deberá comenzar a percibirse cuando se cese en ella' ( STS 19- 12-2003 )'.

Y es que el hecho de que se trate de una GI no puede tener una solución distinta, pues se haría de mejor condición al trabajador declarado en IPA o GI respecto del declarado en IPT.

Argumenta la parte impugnante que las sentencias que cita el recurrente fueron esclarecidas en la STS 1-12-2009 en las que se explicaba que: ' el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social se orienta a una noción flexible de la compatibilidad, que se advierte en los dos elementos esenciales de su regulación. Por una parte, lo que se valora a efectos del régimen de compatibilidad no son las rentas -la de la pensión y la del trabajo-, sino la relación entre el trabajo y el estado del incapacitado, de forma que lo que se prohíbe en el primer inciso de la norma es el ejercicio de aquellas actividades que no sean 'compatibles' -en el sentido de inadecuadas o perjudiciales- con el 'estado' - no con la pensión- del beneficiario.

Por otra parte, si pasamos al segundo elemento de la regulación, vemos que éste se orienta hacia la revisión de la incapacidad, con lo que el artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social debe ser interpretado en función del artículo 143 de la misma ley . Dice el segundo inciso del artículo 141.2 que la pensión tampoco impedirá 'el ejercicio de actividades (por el incapacitado) que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'. Es importante resaltar que tampoco aquí estamos ante una regla de incompatibilidad (exclusión de la pensión por la percepción de una renta de trabajo), sino ante la constatación de la realización de un trabajo cuyo desempeño pone de relieve que el beneficiario no está realmente incapacitado en el grado concedido. Por ello, no procede en este caso la suspensión por incompatibilidad, sino la iniciación del expediente de revisión en los términos provistos en 143.2.2º de la Ley General de la Seguridad Social: 'si el pensionista por invalidez permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución'. Se observa aquí una deficiencia en la conexión entre los artículos 141.2 y 143.2.2ºde la Ley General de la Seguridad Social , porque el primero remite a la revisión para los supuestos en que el desempeño del trabajo ponga de relieve 'un cambio en la capacidad de trabajo', es decir, una 'mejoría'. Ahora bien, el desempeño del trabajo puede no suponer una mejoría en el estado del inválido, pero puede poner de relieve que ese estado ya no resulta determinante de la incapacidad reconocida. Pues bien, en ese caso, tampoco estamos, según el artículo 141.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social , ante un supuesto de incompatibilidad, sino ante una revisión por error de diagnóstico, que, según el artículo 143.2.3ºde la Ley General de la Seguridad Social , podrá llevarse a cabo en cualquier momento.' Ciertamente, dicha sentencia viene a aclarar el precepto en cuestión en el sentido de que la declaración de IPA o GI es compatible con actividades que no supongan una revisión de grado. Pues bien, si entendiéramos que la declaración de GI de la actora es compatible con que pueda seguir haciendo el trabajo que venía desarrollando hasta ahora en la ONCE -y percibiendo el salario-, es claro que procedería la revisión del grado y que el mismo no estaría bien reconocido, pues por su propia naturaleza, fue otorgado a la actora porque se entendió que no podía, ya no sólo realizar su profesión habitual en la ONCE, sino ninguna otra con habitualidad y eficiencia, además de que necesitaba la asistencia de tercera persona para los actos más esenciales de la vida.

Atendidos los razonamientos expuestos se impone la desestimación del motivo.



TERCERO.- Sobre la falta de fundamentación de la sentencia Con idéntico amparo procesal, la parte recurrente formula un motivo de recurso por infracción del Art. 120.3 CE, en relación con el Art. 24 CE por falta de motivación de las razones que llevaron a la Juzgadora a fijar esa fecha de efectos.

El motivo no puede prosperar, pues como argumenta la parte impugnante, se trata de un defecto de forma de la sentencia que, en su caso, debería haber sido denunciado por la vía del Art. 193 a) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que pueda entenderse formulado por dicho apartado al no interesarse la consecuencia prevista en la misma.

En cualquier caso, no se le ha causado indefensión alguna desde el momento en que ha podido argumentar ampliamente, en el motivo de recurso anterior, las razones por las que entiende que la fecha de efectos debe retrotraerse a la del informe del EVI.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Magdalena contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Toledo, en fecha 23 de noviembre de 2018 en los autos núm. 2307/2017 , en materia de incapacidad permanente, seguidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, por lo que procedemos a la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0367 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.