Sentencia SOCIAL Nº 698/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2021 de 25 de Octubre de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000698/2021

En Santander, a 25 de octubre del 2021.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. Ruben López-Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Cecilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santander en el procedimiento número 752/20 ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña María Jesús Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por Don Cecilio siendo demandada la empresa Talleres Fegamar S.L. sobre Despido y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de mayo de 2021 (proc. 752/20), en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El demandante, don Cecilio, ha venido prestando servicios profesionales para la demandada TALLERES FEGAMAR S.L., con antigüedad desde el día el 11 de septiembre de 2000, con categoría de Oficial de 1ª, Soldador, percibiendo un salario de 59,74 euros brutos diarios incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del sector de la industria Siderometalúrgica de Cantabria.

(No controvertido)

2º.- La empresa demandada tiene por objeto social las actividades de fabricación y reparación de carrocerías, reparación y mantenimiento de vehículos industriales y la compraventa de vehículos usados (Folio 20 de las actuaciones)

3º.- El 5 de mayo de 2020 el demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común con el diagnóstico de gonalgia izquierda del que causó alta médica por curación el 8 de marzo de 2021. (Documento 10 de la parte actora)

Mediante resonancia magnética de 3 de julio de 2020 al actor se le diagnosticó rotura radial del asta posterior del menisco interno y extrusión del cuerpo meniscal, y gonartrosis femorotibial interna secundaria y el 20 de enero de 2021 se le practicó artroscopia de rodilla izquierda. (documentos 7 y 9 del demandante)

4º.- El día 6 de octubre de 2020, martes, el demandante salió de su casa a las 9:37 horas y condujo un vehículo hasta el Taller Magaldi, sito en la misma localidad de Ontaneda en que reside el trabajador, y a las 9:43 horas entró en el referido Taller vistiendo una cazadora azul sobre un niqui rojo.

El Taller Magaldi es propiedad de dos primos del demandante (testigo don Hilario).

El actor permaneció en el interior de taller hasta las 13:46 horas, cuando salió acompañado de su primo don Hilario y la esposa de éste, doña Caridad, para dirigirse a un bar de la localidad. El demandante se encargó de bajar y cerrar la puerta del taller, tipo persiana metálica de grandes dimensiones.

A las 15:29 llegó al taller una grúa portando un vehículo, la cual fue atendida por don Hilario acompañado del demandante (página 33 del Informe de Detective)

A las 15:43 el demandante accedió de nuevo al interior del taller, del que salió a las 16.32 vistiendo una camisa de trabajo oscura, similar a la que visten otros trabajadores del Taller Magaldi (páginas 25, 28, 36 y 36 del Informe de Detective).

A las 16:52 el actor salió del taller cargando una rueda de automóvil en su mano derecha.

El 8 de octubre de 2020, jueves, el actor salió de su casa a las 10:07 horas y se dirigió en un vehículo hasta el Taller Magaldi, donde entró a las 10:10 horas vistiendo una camiseta blanca.

A las 11:51 horas el demandante salió conduciendo un vehículo distinto del anterior, y volvió caminando a las 12:08 horas.

A las 12:27 el actor examinó el motor de otro vehículo distinto estacionado en el interior del taller Magaldi con el capó levantado.

A las 12:49 salió del taller para atender a unos motoristas, los cuales se fueron posteriormente.

A las 13:18 el demandante salió del taller con su primo y se fueron del lugar en un vehículo.

El actor volvió al taller a las 15:39 horas y permaneció en su interior al menos hasta las 18:30 horas, y realizando distintas tareas sobre un vehículo blanco estacionado dentro.

(Documento 2 de la parte demandada, Informe de Detective A&C Investigaciones, testigo don Leoncio)

5º.- El 2 de noviembre de 2020 la empresa comunicó mediante burofax al demandante carta de despido disciplinario de la misma fecha con el siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Ponemos en su conocimiento por medio del presente escrito la decisión tomada por la Dirección de esta Empresa de proceder a su despido disciplinario debido a las causas que se resumen a continuación:

Esta dirección ha podido constatar que en determinadas jornadas esta Ud realizando trabajos y funciones Incompatibles con su actual situación de baja por Incapacidad Temporal, situación en la que se encuentra desde el pasado día 5 de mayo. En concreto, se ha constatado que los días 6 y 8 del pasado mes de octubre, ha estado Ud. prestando trabajos como mecánico en el taller Magaldi, silo en la localidad de Ontaneda, donde Ud. Reside. En concreto durante 'ambas jornadas, en horario de mañana y tarde (el día 6, entra al taller a las 9,43 horas, y permanece en el hasta las 13,46, hora en que Incluso cierra el mismo, volviendo nuevamente a las 15,43 y permaneciendo en el toda la tarde; y el día 8, en que entra en el taller a las 10,10, permaneciendo nuevamente toda la mañana en el mismo, y repitiendo por la tarde a las 15,40 horas, y durante toda la tarde), Ud. realiza trabajos sobre vehículos situados en el Interior del mismo, vestido con ropa de trabajo, desplaza material en el mismo, atiende clientes, a un servicio de grúa, e incluso, procede Ud. a cerrar la persiana de dicho establecimiento.

Estos hechos constatados suponen una conducta que está tipificada como falta muy grave en el art. 67.d) y f) del convenio colectivo de empresas de Siderometalúrgica de Cantabria (simulación de enfermedad o accidente y competencia desleal), por cuanto suponen una grave trasgresión de la buena fe contractual, y son causa justa de despido, según el artículo 68 de la misma norma convencional.

Que, de acuerdo con todo lo anterior, la Dirección de esta Empresa ha

tomado la decisión de sancionarle con el despido, sanción que

tendrá efectos a partir del 2 de Noviembre de 2020,

Todo lo cual ponemos en su conocimiento, a los efectos oportunos, en Cantabria, a 2 de Noviembre de 2020.'

6º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal o miembro del comité de empresa o delegado sindical.

7º.- El 7 de diciembre de 2020 se celebró el acto de conciliación, que resultó intentada sin avenencia.

TERCERO.-En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, DESESTIMO la demanda formulada por DON Cecilio frente a TALLERES FEGAMAR S.L., y en su consecuencia ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y declara la procedencia del despido del actor, en atención a la acreditación por la empresa demandada de los hechos imputados en carta de despido notificada el día 2 de noviembre de 2020, con efectos desde la recepción de la misma, transcrita en el hecho declarado probado quinto. Que, básicamente, consisten en la prestación de servicios del trabajador mientras se encontraba en situación de incapacidad temporal del art. 67.d) y f) del Convenio aplicable. Consistentes en trabajos sobre vehículos y en taller que detalla, en las fechas y lugares.

Valorando al efecto el conjunto de prueba aportado por ambos litigantes de la que destaca la documental aportada por la empresa y prueba de detective ratificada a su presencia, con el contenido de su informe y fotografías que acompaña. Negando que, con esta prueba, se vulneren derechos fundamentales a la intimidad del actor o de los titulares del Taller Magaldi (respecto de la cual, afirma, la letrada no ostenta representación legal), ya que el actor fue visto siempre por el detective en lugares públicos, visibles desde la vía pública o en la parte del taller abierta al público; lo que, también, deduce de prueba testifical y las mismas imágenes tomadas en estos lugares. No siendo lugares destinados a la intimidad.

Negando efectividad probatoria a la testifical ofrecida por el actor, habida cuenta de su relación de parentesco con el demandante; o, no concretando otra testigo, suficientemente, las horas y días en que pudo estar en el taller. No resultándole creíble que una persona ajena al taller, pueda acceder y examinar el contenido de partes de accidente de terceros depositados en dicho taller para reparación del vehículo. Y que, el doc. 16 aportado, consistente en facturas de septiembre y octubre de 2020, de pedidos de piezas que no constan guarden relación con el siniestro que el actor había sufrido en su propio vehículo, marca BMW, el día 23-6-2020 y, por ende, no considera acreditado que la presencia del demandante en este taller guardara relación con la reparación de su vehículo. Puesto que del informe de detective evidencia que se dedicaba a examinar el motor de otros vehículos distintos.

Dado que la realización de trabajos durante su baja constituye la infracción por falta muy grave imputada en la carta de despido comunicada, acudiendo los días 6 y 8 de octubre el acto al Taller Magaldi, propiedad de sus primos, y realizó numerosas actividades por cuenta ajena que detalla, propias de la actividad laboral e incompatibles con su baja. Vistiendo camisa de trabajo similar a la que portaban otros trabajadores y dueño del taller, durante largas jornadas casi asimilables a una jornada de trabajo. Permaneciendo en el interior del taller, realizando actividades propias del mismo, como: examinar el motor de vehículos; atender a quienes acudían al taller (como el caso de unos motoristas), con independencia de que no les prestase servicio alguno finalmente; acude una grúa con un vehículo averiado, siendo atendido por el dueño del taller (primo del actor) acompañado por el actor....

Valorando que solo quien se encuentre dentro del círculo de actividad empresarial puede tener conocimiento de datos de terceros relativos a siniestros que deban repararse en el indicado taller.

Incompatible con su estado de salud que justifica la baja por gonalgia izquierda, viéndose claramente al actor deambulando, cargando un peso considerable, como rueda de automóvil o bajando la puerta del taller, tipo persiana metálica, de grandes dimensiones. Dadas las actividades que se aprecia realizaba por el informe de detective, de inspección y reparación; incluso, se le ve conduciéndolos para volver poco después caminando.

Aunque no estime justificada la competencia desleal con la demandada, puesto que no aporta pruebas suficientes sobre la concreta actividad del taller en que se le observa trabajando, reconociendo que su propia actividad es reparación de vehículos industriales y la de Talleres Magaldi, la de reparación de vehículos no industriales. Pero, siendo suficiente lo restante para la infracción del deber de trasgresión de la buena fe contractual del art. 54.2.d).

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denunciando infracción en la recurrida de lo establecido en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación, con relación a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española. Partiendo del carácter extraordinario del recurso de suplicación formulado, impugna que, entre las atribuciones y competencias del Juzgador de instancia para la valoración de la prueba practicada, considera se vulnera la valoración de la regla de la 'sana crítica', respecto del informe del detective aportado por la demandada y su testimonio. Cuando, de este mismo informe, deduce sus ilógicas y arbitrarias conclusiones, que se trasladan a las valoraciones del Juzgador.

Sin elemento probatorio que permita afirmar -argumenta- que la camisa que portaba es similar a la de otros trabajadores del Taller Magaldi o su titular. Atendiendo a las mismas fotografías aportadas (pags. 25 y 26 del informe y folios 53 y 54 de las actuaciones), cuando el dueño porta sudadera, como declara en el juicio oral, sin haber conocido el informe de detective; o que, la ropa de trabajo era un mono serigrafiado con el nombre del taller, con el que, en ningún momento, se ha visto al actor.

Sobre la realización de 'actividades propias', en el 'interior del taller', durante largas jornadas casi semejantes a jornada laboral examinando motores, del citado informe (en sus pags. 49, 61 y 62), respecto de lo observado el día 8 de octubre -afirma-, solo se produce el examen de un vehículo de color blanco en los días en que fue objeto de seguimiento, así como, de la pag. 64. Calificando de arbitrario concluir, de ello, que examinó varios motores.

Respecto de la atención prestada por el demandante a quienes acudían al taller (p.e., motoristas), valora como ilógico deducir que dicha atención obedece a la realización de una actividad laboral. En especial, cuando en la misma recurrida se afirma que no consta la prestación de servicio alguno en su favor. Debiéndose la conversación a que solicitaban información de otra índole distinta al taller (de carreteras, restaurantes...).

Con relación a la grúa, manifiesta que es atendido por el dueño, según el mismo relato de la recurrida, sin perjuicio de que el actor estuviese allí ese día, se debe a su relación de parentesco y acudía al lugar al estar los locales de hostelería cerrados por las medidas COVID, como lugar de encuentro por su ubicación en la carretera de Ontaneda.

Por todo ello, considera que toda esta valoración no puede ser atendida, sobre su realización de actividades por cuenta ajena, en especial, tratándose de una sanción que ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

En igual sentido, impugna las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia sobre el contenido de dicho informe para concluir que el actor gozaba de aptitud física para el desempeño de su trabajo. Junto a la incompatibilidad de lo observado con el estado de salud que justifica su baja. Negando que el neumático que portaba fuese de gran carga, pues pesaba menos de 20 kg., dada su envergadura; y, en cuanto a bajar la persiana los días de los folios 28, 29, 31, 34 y 35, es una puerta metálica y automatizada, sin engranaje alguno manual. Observándose en la prueba aportada como se aleja de la puerta del taller mientras se acciona mecánicamente sin realización de esfuerzo físico alguno.

Acudiendo a la testifical de los propuestos a su instancia, sin que estime que el parentesco al que alude el Juzgador obste a su conocimiento directo de los hechos observados; que, incluso, aparecen en el informe del detective en que se funda. Sin deducir efectos oportunos de entender que es inveraz, en su declaración.

Desconociendo el Juzgador u omitiendo el lugar en que se presencian estos hechos, en Ontaneda, taller ubicado en la carretera general, así como las fechas con cierre interior de establecimientos de hostelería por restricciones COVID, que dicho taller es lugar familiar de encuentro o parada de lugareños sin interés comercial alguno, como el caso de otra testigo propuesta que parece en el informe del detective o los motoristas a que se refiere.

Por lo que, solicita la revocación de la recurrida y la declaración de improcedencia de su despido, con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento, al no probarse por la demandada los hechos que fundan su despido.

Ahora bien, como puede apreciarse de la íntegra formalización de este motivo del recurso, sin solicitar en forma la revisión del relato fáctico de la recurrida, propone un conjunto de hechos acaecidos los días en que se le imputa en la carta de despido, entre otras cuestiones que no han resultado probadas (competencia desleal), como que no ha sido observando prestando servicios para el Taller Magaldi que se detalla en la recurrida. Negando que tales actividades que califica de mera concurrencia en dicho centro de trabajo por razones de amistad o familiaridad y proximidad para encuentro y ocio, supongan perjuicio a su estado de salud.

Pero, obvia que, dado que se trata de un recurso extraordinario, ni formulada tal propuesta, en forma, por la vía del art. 193.b) con relación al art. 196.3 de la LRJS, no se funda en el necesario documento fehaciente que, de forma directa y clara evidencie error del Juzgador. Al relatar unos hechos bien distintos a los declarados probados por el Juzgador de instancia, en atención a lo observado por el detective que ratifica su informe en el juicio oral y aclara su contenido a preguntas de los litigantes, adjuntado fotografías. Todo ello, valorado en conjunto en la recurrida, cuyo resultado no trasciende a la valoración de la sala, según reiterada doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS/4ª de fecha 24-1-2020 (rec. 3962/2016), 15-10-2014 (rec. 1654/2013) y 13-3-2012 (rec. 1498/2011).

Tampoco, el resultado de las declaraciones de partes y testigos trasciende al recurso ni puede fundar su propia versión de lo sucedido por la vía de una pretendida indebida valoración del conjunta aportada ( STS/4ª 16-10-2018, rec. 1766/2016). Sin que en el proceso laboral haya tacha de testigos ( art. 92.2LRJS), pudiendo ser valorado solo por el Juzgador de instancia las circunstancias concurrentes en cada testigo ( art. 92.3 LRJS), sin precisar deducir investigación criminal por falso testimonio al efecto.

En definitiva, no alterando el relato subsisten sobre su trabajo en situación de baja médica, que funda la conclusión de la procedencia del despido. No es atendible una implícita modificación fáctica propuesta, por no fundarse en documento hábil.

La veracidad de los testimonios y confesión, junto con la documental, la misma en que se funda el recurso, valoradas por el Juzgador en su conjunto, sin que su apreciación sea controlable en suplicación, no puede ser sustituida por las conclusiones de parte que son meras conjeturas respecto a lo acreditado ( art. 97.2LRJS).

Luego, estas alegaciones de parte, sobre que no portaba ropa semejante a la observada en otros trabajadores o dueño u otras. Siendo suficiente que se observe que manipulaba un motor a tales efectos, pues, de ello el Juzgador puede deducir que en momento en que no podía ser visto realizase otros trabajos similares. Lo que constituye una presunción judicial fundada en la aludida valoración conjunta de la prueba ( ATS/4ª de 10-12-2015, rec. 758/2015). Como que se limitase a acompañar a su primo al atender la entrada de un vehículo averiado con grúa, es su mera afirmación de que así sucedía; o que, cuando habla con motoristas, lo hiciese de cuestiones ajenas al taller.

En consecuencia, se mantiene inalterado en lo esencial el relato de la instancia, lo que determina la desestimación de este motivo del recurso. Probándose en la recurrida que realizaba los servicios incompatibles con la recuperación de su estado de salud, durante su baja, imputados en la carta de despido.

SEGUNDO.- Siguiendo con los motivos de denuncia de infracción de normas, y apoyo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, y doctrina que lo interpreta. Debiendo ser la sanción de despido objeto de interpretación restrictiva, y abordarse, por ello, de forma gradualista. Siendo lícito en periodo de baja laboral al enfermo realice actividades compatibles con su situación, como son las de mera distracción o lúdicas, y las que no perturben o retrasen su curación, no siendo toda actividad durante la baja conducta desleal. Siendo su profesión la de soldador en Talleres Fegamar S.L., dedicada a la reparación y mantenimiento de vehículos industriales (trailers, camiones cisterna) que le exige la realización de movimientos forzados de flexión de rodilla (arrodillarse, sentadillas), trabajo en altura o incluso en horizontalidad, para reparación de estos remolques mecánicos con soldadura. Afirmando que nada tienen que ver con lo reflejado en el informe de detective, limitándose a reparar su propio vehículo en el taller de suprimo, sin aptitud para su trabajo. Puesto que el examen de un solo vehículo en bipedestación, el traslado escasos metros de una rueda, la compra de su familia en supermercado o el accionamiento de una puerta mecánica, no lo supone.

Calificando el recurrente, de escasa y anecdótica la actividad observada los días de seguimiento que se le imputan, respecto de un trabajador con más de 20 años de antigüedad en la empresa, sin que haya sido sancionado por hecho alguno. Siendo -en su argumentación- lo sucedido, más bien, un posible ajuste de plantilla respeto del trabajador con más antigüedad en la empresa, con ocasión de su episodio de IT del que, finalmente ha tenido que ser intervenido quirúrgicamente. Por lo que, solicita, subsidiariamente, se pondere como no justificador del despido disciplinario, con la declaración de su improcedencia y las consecuencias inherentes a esta declaración.

Una vez más, debemos hacer referencia a que el relato que funda esta decisión es el establecido por el Juzgador de instancia, en lugar del propuesto por el recurrente.

En tal sentido, siendo lo imputado por la empresa en la carta de despido comunicado la realización de concretos trabajos por cuenta de talleres Magaldi, los días en que se observa por el detective que declara en el juicio oral, durante una baja, motivada por gonalgia izquierda. No cabe la rebaja de la gravedad de lo imputado y sancionado, propuesta por el recurrente; tampoco, por la teoría gradualista en la valoración de la infracción y sanción de despido analizadas.

Reiterar que el recurso parte de su particular relato alejado del deducido en la recurrida, en valoración de la prueba conjunta, especialmente, testifical practicada por ambos litigantes. Dando prevalencia el Juzgador en su relato a la prueba de detective privado (en los hechos imputados en la carta que sí estima probados), propuesta y practicada por la empresa, con relación a declaraciones de partes y otras testificales propuestas por el actor, que expresamente valora, para rechazar las causas de oposición pretendidas por el demandante a su despido.

Y, la prueba en que, otra vez, se funda la parte recurrente en su relato (testificales, fotografías, declaraciones de parte), no son fehacientes.

La doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de fecha 26-11-2012 (rec. 786/2012), aclara que, en interpretación de la normativa vigente en la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000, art. 4 y la disposición adicional primera del carácter supletorio de aquella, en defecto de disposiciones en las leyes que regulen el proceso laboral. Limitándose la LRJS a establecer en el artículo 90 y ss., que se admiten como prueba los medios mecánicos de reproducción de la palabra de la imagen y del sonido, sin establecer cuál en su naturaleza y que tratamiento ha de dárseles, habrá que acudir a lo dispuesto en la LEC.

Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida en suplicación, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

En consecuencia, en la vigente redacción operada a la norma procesal laboral, por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, que, en la materia concluye el carácter extraordinario del recurso de suplicación, en los art. 87, 97.2, 193.b) y 196.3 y concordantes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, impiden que pueda de nuevo considerarse probado algo diferente a lo concluido de esta resultancia probatoria, integra, incluidas las fotografías, pero en armonía a su declaración (del detective) que pondera el magistrado de instancia, en esta resolución en el curso del extraordinario recurso formulado.

Atacando frontalmente el relato de la recurrida para rebajar la importancia o trascendencia de lo probado que radica en el ámbito empresarial de un taller con relación a la causa de su baja por gonalgia izquierda. A lo que haya sido operado después, no rebaja la gravedad de lo constatado que son actividades contrarias al pronto restablecimiento de su dolencia e incompatibles con su baja, en los días declarados probados.

Al efecto de la presunción judicial bastan las deducciones que obtiene del referido conjunto, sin que el magistrado de instancia precise (como el recurrente, en suplicación) de prueba fehaciente al efecto, pues no existe prueba tasada en el despido, siendo admisibles las previstas en los artículos 87 y siguientes LRJS. Constando materializado en la recurrida la actuación imputada al actor en la carta de despido, los días y fechas que concreta en el relato. Y, si al Juzgador de instancia le basta, con la inferencia de hechos (se le observa manipulando un motor, portando un neumático, con ropa similar a la de trabajo de los restantes empleados y dueño, realizando otras actividades tales como atención a clientes del establecimiento o acompañando, en ello, al dueño, cerrando la puerta metálica de gran peso del establecimiento...). La duración de su estancia en el local y lugar de trabajo, próxima a una jornada de trabajo y no un hecho puntual.

Todo ello, solo valorable en la instancia. En el marco de su situación de baja médica por gonalgia izquierda incompatible con las deambulación y esfuerzos observados en su seguimiento por detective y, con ello, perjudicando su curación.

Con total incumplimiento de normas y procedimientos, establecidos a tal efecto por la empresa y contemplados como falta muy grave en el convenio y norma estatutaria aplicable, es sancionable con despido. Pues, lo que no cita es documento fehaciente o prueba pericial que avale su relato (meramente estaba allí por ocio, realizaba reparaciones en su vehículo...). En atención a la propia normativa y doctrina jurisprudencial sobre la teoría gradualista en la imposición de la sanción de despido que invoca la parte recurrente.

Es cierto que en la valoración de la decisión empresarial de un despido disciplinario ha de estarse a la gravedad de la falta, de tal forma que solo un incumplimiento grave puede ser sancionado con la extinción definitiva del contrato de trabajo sin derecho a indemnización alguna, del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y art. 67.d) del Convenio aplicable.

Tal gravedad, viene concretada en el citado texto convencional, sancionable con despido, cuando encontrándose en baja el trabajador por cualquiera de las causas señaladas realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena.

En la presente Litis, se declara probado, y no se pretende su revisión en forma, tal gravedad de los hechos imputados. Que se concreta en que el actor realizó tareas de índole laboral, participando en las actividades de reparación de vehículos en taller destinado al efecto, titular de primo suyo, los días que se indican. Que, por lo prolongado del trabajo durante horas (casi la duración de una jornada laboral ordinaria), es contraindicado a su dolencia en rodilla izquierda. Estando en situación de baja, proceso que implica incapacidad para la actividad probada, de soldador en la empresa demandada destinada a reparación y mantenimiento de vehículos industriales.

Acreditando hechos suficientes, sobre los imputados en la carta de despido comunicada al actor, efectuando el Juzgador la valoración conjunta de la prueba practicada en la instancia, en atención a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LRJS, incluida la testifical y documental, para el relato que funda su pronunciamiento.

Ello, no permite tener por acreditado, al no existir prueba documental fehaciente o pericial que así lo afirme, sin precisar análisis ni conjeturas, que los trabajos concurrentes al momento de los hechos imputados en la carta de despido no se hayan realizado o que no alterasen los realizados su recuperación.

Pues, al menos, durante los citados días de seguimiento por el detective, estando de baja, realiza el actor los trabajos que se le imputan. Puesto que es inherente a su patología y el mantenimiento de la baja, por la causa física que padece, en cuanto a las actividades incompatibles con dicha situación o que perjudican/retrasan su curación. Cuestión implícita en la propia baja, que supone la incapacidad con su trabajo temporal, con igual o muy similar contenido que en el trabajo ejecutado (soldador) para la empresa demandada, respecto del realizado en los hechos que se imputan en la carta de despido (reparación de vehículos).

De otro modo, se habría procedido por el facultativo correspondiente, a otorgar el alta y no la continuación de la baja.

Corresponde a la empresa que despide disciplinariamente ( artículo 105.1 de la LRJS), la prueba de los hechos imputados en la carta de despido y que constituyen un hecho suficientemente grave para justificar la decisión extintiva de la carta de despido, por trasgresión de la buena fe contractual que supone trabajar en IT. La notificada al actor, le proporciona un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan: trabajar para un negocio familiar, en un servicio incompatible con la baja para la entidad demandada, lo que perjudica su salud y que, por ello, pone en riesgo su recuperación.

Declarándose probado en la instancia, que el actor realizaba tareas de igual o similar componente que aquellas que motivaron la baja, por estar contraindicado a la dolencia en rodilla izquierda. La coincidencia de la actividad profesional física (exige bipedestación constante, posturas forzadas de rodilla, carga de pesos...) del trabajador con aquella para la que es declarado incapaz temporalmente y motiva la suspensión del contrato de trabajo. Muy alejado de meras actividades de ocio o familiares que pretende.

Precisamente, la que se declara probado ha ejecutado, bajo dependencia de su primo, en la recurrida se aleja de tareas para reparación de vehículo propio o de ocio. Sin que se exija para justificar el despido en el art. 105.1LRJS, un seguimiento o prueba del empleado durante toda la jornada o toda la duración de la baja, con trabajo; o, la documentación directa del concreto trabajo realizado. Bastando pruebas indiciarias de ello en la instancia, lo que no es susceptible de ser revisado (salvo documento fehaciente que aquí no consta), en el recurso.

Por lo que la prueba concreta en parte de la jornada de dos días, no excluye el convencimiento de la Juzgador de la instancia, de que el actor realizaba actividades similares a las laborales que motivaron su situación de baja; y, su incompatibilidad con ella. Hechos probados, que tampoco son equivalentes al carácter esporádico u ocasional que pretende el recurrente o nimio, puesto que no estamos ante una prueba, relativa a seguimiento que se efectúe puntualmente, breves momentos. Encontrando en todo momento el detective al actor trabajando en el negocio familiar, los días del seguimiento, durante horas.

La doctrina jurisprudencial sobre la materia, contenida entre otras sentencias, en las del Tribunal Supremo de fecha 6 de octubre de 2011 (rec. 3583/2010) y 25 de marzo de 2002 (rec. 1292/2001), en interpretación del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, y respecto a si actividad que realiza un trabajador, durante la baja, es lesiva para su enfermedad. Ha precisado que, no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una trasgresión grave de la buena fe contractual a efectos de justificar el despido y ha utilizado, en determinados casos, los criterios a que alude el recurrente para valorar el alcance de la conducta enjuiciada.

Pero, también se declara que, no puede olvidarse que existe una declaración general sobre la incompatibilidad de la indicada situación y la realización de trabajos por cuenta ajena o propia, y que esa prohibición se proyecta sobre el contrato de trabajo al definirse la incapacidad laboral transitoria como una situación suspensiva de éste ( art. 45.1.c) del ET) en la que se mantiene determinadas obligaciones para la empresa, como el abono de las cotizaciones.

El trabajador que, encontrándose en situación de baja laboral, trabaja, para lo que es valorable las actividades que realiza y en qué tiempo, incurre en la infracción de los deberes del contrato de trabajo denunciados por la empresa.

Y, no se trata, en lo acreditado en este litigio, de un mero ejercicio ajeno a la actividad profesional que le ocupa, sino de un trabajo prestado con similar contenido físico que le ocupa como empleado de la entidad demandada (soldador). Con cierta dedicación, como lo implica los hechos probados, en días de seguimiento seguidos, respecto del contrato con la entidad demandada que mantiene en suspensión. Trabajo que no se puede estimar compatible con el tipo de vida que ha de observar quien padece una enfermedad, como la afectante a su rodilla izquierda que le impide la realización de su trabajo por cuenta ajena, para la empresa demandada.

De ahí que no pueda estimarse incorrecta la conclusión del Juzgador de instancia, pues se está aquí en el supuesto de la prohibición general, sin que se aprecie la concurrencia de especiales circunstancias que pudieran flexibilizar el alcance del incumplimiento.

Así, en atención a la doctrina jurisprudencial referida, en la calificación de las conductas a efecto del despido disciplinario es preciso realizar una cuidada individualización de cada uno de los casos, atendiendo las peculiares circunstancias subjetivas y objetivas configuradoras de los mismos. En principio, la realización de trabajos cuando el trabajador se halla en situación de incapacidad laboral, constituye una violación del principio de la buena fe contractual. Aunque tal conducta, como cualquier otra, ha de ser valorada, de modo que, únicamente la que merezca la calificación de, falta muy grave, será la determinante de la procedencia del despido. Para esa calificación los matices aquí concurrentes llevan a ratificare la gravedad imputada en la carta de despido y sancionada en la instancia ( STS/4ª de 2-4-1987, RJ 19872643).

La causa del despido disciplinario notificada, fundada en los artículos 54.2.d) del ET, o trasgresión de la buena fe contractual, suponen la infracción del deber de buena fe que establecen los artículos 5.a y 20.a del mencionado ET, que debe presidir todo ejercicio de la actividad del trabajador y cuyo incumplimiento justifica la extinción de la relación laboral por el empresario.

El trabajador que, encontrándose en situación de baja laboral, trabaja, para lo que es valorable las actividades que realiza y en qué tiempo, incurre en la infracción de los deberes del contrato de trabajo denunciados por la empresa.

No se trata, en lo acreditado en este litigio, de un mero ejercicio ajeno a la actividad profesional que le ocupa, sino de un trabajo prestado con similar contenido que le ocupa como empleado de la entidad demandada. Con cierta dedicación, como lo implica los hechos probados, en dos días de seguimiento, seguidos. Respecto del contrato con la entidad demandada que mantiene en suspensión. Trabajo que no se puede estimar compatible con el tipo de vida que ha de observar quien padece una enfermedad, que le impide la realización de su trabajo por cuenta ajena para la empresa demandada.

La falta imputada se entiende cometida, existiendo un lucro personal del trabajador que trabaja y percibe prestación de incapacidad temporal por igual trabajo. Bastando, no obstante, para la calificación del despido procedente, con que se quebranten los deberes de fidelidad y lealtad en el trabajo. También, se admite la culpabilidad dolosa, negligente, imprudente e incluso por descuido, imputable al trabajador, no siendo necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando con la pérdida de confianza por el empresario ( STS de 24-10-90, EDJ 1990/9699).

Y, a tal efecto, como declara el magistrado de instancia, la actuación probada del actor que trabaja en la actividad profesional y colaborando a la obtención de beneficios del negocio explotado por familiares directos que ejecuta, con su trabajo habitual mientras está en situación de baja por enfermedad, es propia de la falta de confianza de la empresa en el empleado que justifica la extinción de la relación laboral notificada.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Cecilio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander de fecha 31 de mayo de 2021 (procd. 752/2020), en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa TALLERES FEGAMAR S.L., en reclamación por despido y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales

Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dichaconsignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0619 21.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0619 21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telematicamente al Ministerio Fiscal y a los letrados don Vicente Gonzalez Saiz y José Antonio Saro Baldor, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.