Sentencia Social Nº 6981/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1108/2007 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

IL·LM. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

Barcelona, 17 d'octubre de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 6981/2007

En el recurs de suplicació interposat per Sandra a la sentència del Jutjat Social 9 Barcelona de data 16 d'octubre de 2006 dictada en el procediment núm. 372/2006 en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional

Antecedentes

Primer. En data 29.05.06 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 16 d'octubre de 2006 , que contenia la decisió següent:

"Que con expresa apreciación de la FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA DEL INSTUTUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dedo DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Sandra , con absolución de los demandados, en concreto, del INSTITUTO CATALÀ DE ASISTENCIA I SERVEIS SOCIALS."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º.- Dña. Sandra , mayor de edad, nacida en fecha 31 de julio de 1968, con DNI nº NUM000 , por Resolución de fecha 1 de agosto de 2005 se declaró que el grado de disminución era del 42 %, correspondiendo 35 % al grado de discapacidad; 7 % a factores sociales (folios 24 a 28).

Tras nueva visita-informe médico le fue reconocido un 56 % de disminución ( 49 % correspondiente a las discapacidades; folio 59 y 60).

2º.- En fecha 29 de mayo de 2002 la actora fue declarada en un 65 % de disminución, correspondiendo el 58 % al grado de discapacidad y 7 % a factores sociales (folio 30).

3º.-Consta la perceptiva reclamación previa.

4°.- La actora se encuentra afecta a una infección por VIH desde fecha 1987, una hepatopatia crónica por virus hepatitis C sin descompensaciones. Alteración de las transaminases. Antecedentes de Pneumonía por Pneumocitis carini, realizando tratamiento profiláctico con pentamidina inhalada, sin alteración espirométrica. Hiperlactacemia secundaria a tratamiento antiretrovital por toxicidad mitocondrial con atrofia muscular que precisó variación en la medicación. Atrofia muscular en extremidad inferior derecha y extremidad inferior izquierda (folios 59 y 60).

5º.- La base reguladora se concreta en 271, 92 Euros (no controvertido).

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Es deriva de les presents actuacions que l'entitat gestora revisà la declaració d'incapacitat permanent no contributiva en el seu dia reconeguda, en entendre que havien existit millores en la situació de la demandant, pel què acreditava un 56 per cent de disminució -amb inclusió de factors socials- en lloc del 65 % reconegut tres anys abans. El magistrat del primer nivell jurisdiccional ha desestimat la demanda interposada, per entendre que l'aplicació del barem reglamentari era adequada.

S'alça ara la beneficiària en suplicació a través d'un únic motiu que articula per la via de l'apartat b) de l' art. 191 TLRLPL , postulant-se a aquest respecte l'addició en el fet provat quart del següent afegitó, en relació als documents que es citen: "atrofia muscular grave en ambas piernas (folio 60) y padece trastorno de la afectividad y deficiencia del sistema osteoarticular (folio 142) Padece asimismo un trastorno depresivo (folio 43)" y se agregue en el Hecho probado 5° "... la fecha de efectos de la prestación será de 1 de Noviembre del 2.005" ) I, així mateix, es postula la modificació del fet provat cinquè, per tal que es digui que la data d'efectes és la d'1 de novembre de 2005

En el mateix motiu -en una deficient tècnica recursal- es barregen altres consideracions en relació a la valoració de la prova i el contingut de la sentència i l'examen del dret aplicat.

Escau tenir present que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements: a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments; b) que aquest error es basi en documents o perícies que constin en les actuacions que ho posin en evidència; c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisòria; d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

L'aplicació dels dits criteris ha de comportar la desestimació, d'entrada, de la modificació del fet provat cinquè, atès que cap efecte pot tenir en la valoració recursal la data d'efectes, més enllà de la possible estimació de la demanda, amb la consideració de que en el dit supòsit serà la Sala qui, en funció de criteris jurídics i no fàctics, determinarà la dita data.

D'altra banda, respecte la valoració de les lesions, hem de recordar a la recorrent que no correspon a aquesta Sala jutjat de nou les patologies concurrents, sinó únicament valorar si el magistrat d'instància ha caigut en error en la valoració de la prova. És criteri sostingut pacíficament i des d'antic per aquesta Sala (entre moltes d'altres, SS números 4985/1994, de 26 de setembre; 5654/1994 de 24 d'octubre; 6495/1994 de 30 de novembre; 102/1995, de 16 de gener, 1397/1995, de 28 de febrer;, 1701/1995 i 2009/1995, d'11 i 22 de març; 3284/1995 i 3330/1995 de 23 i 24 de maig; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 i 23 de juny; 4890/1995 de 19 de setembre; i 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 i 28 de novembre, 1028/1996, 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrer, 1 de març i 9 de desembre; 3397/1997, 4317/1997, 4393/1997 i 4828/1997, de 9 de maig, 12 i 14 de juny i 4 de juliol; i 6002/1998, 14 de setembre i 7068/1998, de 16 d'octubre) tot aplicant la constant jurisprudència del Tribunal Suprem (també entre d'altres, Sentències de la Sala del Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i 17 de desembre de 1990 i 24 de gener de 1991, que davant dictàmens mèdics contradictoris, llevat la concurrència de circumstàncies especials, s'ha d'atendre la valoració realitzada pel magistrat d'instància en virtut de les competències i atribucions que li atribueix l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral, l'article 218.2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i l' art. 120.3 de la Llei Orgànica del Poder Judicial.

En la mesura en què el jutjador d'instància ha valorat la prova i ha arribat a determinades conclusions, sense que s'indiqui en el recurs els possibles errors que pot haver comès, el dit motiu de suplicació ha de decaure, doncs, com s'ha dit, davant informes contradictoris ha de prevaler la valoració de la prova que s'ha efectuat a la instància. Al què hem d'afegir que gran part de les lesions que ara es pretenen incloure consten en l'atacat fet provat, amb la consideració de que en l'actual litis ens trobem davant una prestació no contributiva, on allò valorable no són tant les lesions sinó les limitacions funcionals que aquestes provoquen.

D'altra banda, pel que fa a les al legacions sobre aspectes jurídics, les abordarem en el següent epígraf, sense que -d'altra banda- podem entrar en les consideracions realitzades respecte la valoració de la prova, atès que no té la Sala -pels motius relatius al caràcter extraordinari de la suplicació- competències en la matèria, sense que aquesta valoració o, en el seu cas, l'aplicació de les regles de la càrrega de la prova hagin estat impugnades per la via adient.

SEGON. Amb empara en l'apartat c) de l' art. 191 TRLPL es denuncia la infracció d'allò previst a l' art. 137 b) i apartat cinquè LGSS, així com la "jurisprudència" -tot i que no es cita cap sentència al respecte-

La tesi del recurs en aquest passa, substancialment, per l'afirmació de que en definitiva la revisió de la qualificació del grau de discapacitat es basa en l'aplicació d'una normativa més restrictiva respecte la patologia que pateix, posterior a l'inicial reconeixement.

Certament no és fàcil jutjat el grau o el percentatge d'incapacitant dels afectats de VIH, el que, sens dubte, ha provocat l'existència de diferents pronunciaments recaiguts en suplicació de caràcter clarament contradictori. Probablement, al llarg d'un primer moment la doctrina s'inclinà (davant el desconeixement general de la malaltia i un -injust- sentiment social generalitzat d'aprensió, quan no rebuig) per reconèixer la incapacitat permanent absoluta -en el nivell contributiu- per a les persones afectades o l'aplicació del barem en el nivell no contributiu en el seu grau màxim. Tanmateix, però, en la mesura amb que la SIDA ha estat acceptada socialment com una realitat -evidentment dolorosa- i s'ha generalitzat l'ús de retrovirals com a tractament pal liatiu, que no guaridor, la doctrina ha anat evolucionat. També ho ha fet el propi marc normatiu -escàs i limitat-: és simptomàtic, en aquest sentit, que el R. Decret 1971/1999 hagi modificat determinats criteris anteriors respecte l'atorgament de pensions d'invalidesa no contributives de la Seguretat Social, respecte als prèviament establerts en altres normes (com ara la Nota Circular de l'INSERSO de 05.10.1992). En efecte, a partir de l'esmentada norma allò que es valora no és tant la SIDA en si, com a malaltia concreta, sinó la seva afectació en la capacitat laboral de l'afectat, havent-se de ponderar tant el grau d'avanç de la mateixa com les complicacions inherents connexes però d'altra etiologia, com la discapacitat acreditada i el nombre d'episodis anuals d'aquestes patologies associades.

En la mateixa línia la més recent doctrina de suplicació ve apuntant la necessitat de valorar cas per cas les circumstàncies concurrents a fi de delimitat la capacitat de treball de l'afectat. És aquesta una hermenéutica molt més propera a la lògica interna del nostre sistema d'incapacitat en el Dret de la Seguretat Social, atesa la coneguda doctrina cassacional de que no hi ha malalties, sinó malalts als dits efectes.

Com ha hem assenyalat a la nostra sentència 7914/2002, d'11 de desembre:

"Desde un punto de vista médico el SIDA es una construcción clínica, una inferencia, que adquiere identidad a partir de la presencia de algunos síntomas de una cada vez más larga lista de padecimientos que significa que lo que el paciente tiene es esta enfermedad. Así la sintomatología del SIDA se funda en el descubrimiento no sólo del síndrome de inmunodeficiencia adquirida sino de una especie de enfermedades ostensibles, llamada por la medicina "complejo relacionado con el SIDA (CRS)", que hacen que se identifiquen con el Sida y cuyos efectos sobre el enfermo y en el tiempo, conllevan a ser inválido, e incapaz de controlar o cuidarse de las funciones y necesidades básicas de la vida y por último la muerte. El SIDA aparte de la importancia médica que puede significar todo avance para su curación, tiene una vertiente que se desarrolla cada vez con más frecuencia en el mundo del derecho del trabajo y por lo que aquí nos interesa nos centraremos en la influencia y sus repercusiones que puede revestir en materia de invalidez.

Se considera enfermedad común según el art. 117.2 LGSS "las alteraciones de la salud que no tengan la condición de accidentes de trabajo, ni enfermedades profesionales conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los apartados 2, e), f) y g) del artículo 115 y en el artículo 116 ». Respecto de los trabajadores portadores de VIH y enfermos de SIDA como enfermedad común, hay que destacar la Resolución de la Dirección General del INSERSO de 5 octubre 1992 (Nota Circular del Ministerio de Asuntos Sociales, núm. 8/II/1992, de 9 de octubre de 1992) (estudio amplio, en SIDA y Toxicomanías: un análisis jurídico laboral y de la Seguridad Social, editorial Ibidem, Madrid, 1995) por la que se establecen instrucciones provisionales de valoración para enfermos infectados por VIH en función de su probable irreversibilidad, y en ciertas situaciones en las que las características clínicas interfieran, aunque sólo sea provisionalmente, la integración laboral, educativa o social, distinguiendo dos grandes grupos:

El primero, constituido por personas seropositivas asintomáticas, susceptibles de unas medidas sanitarias que eviten la eclosión de la enfermedad y, por consiguiente, en ellas no son aplicables otras medidas que las sanitarias, valorándose las secuelas funcionales y orgánicas en función de los órganos afectados con abstracción de la etiología, sin valorar la infección del VIH "per se" (se trata en definitiva de trabajadores con riesgo de contraer a lo largo del tiempo el SIDA, pero hasta entonces, sus aptitudes ante el trabajo y la vida son absolutamente normales).

El segundo lo constituyen aquellos afectados cuyas mediatizaciones clínicas respecto a la capacidad psicofísica y connotaciones de cronicidad y/o irreversibilidad les pueden originar, previsiblemente, una incapacidad genérica de trabajo. Este pronóstico sería incompatible con una expectativa de trabajo, siendo objeto de protección a través de prestaciones económicas, recuperadoras y sociales. Dentro de este grupo, cuyo núcleo fundamental es que se ha desarrollado la enfermedad, se han considerado cuatro subgrupos en función de una graduación de la misma, donde la diferencia radica en el plazo de revisión que oscile entre uno a tres años, a tenor de una posible expectativa de reversibilidad."

Aplicant els dits paràmetres interpretatius al cas analitzat, resta com evident que el VIH que presenta la demandant no pot ser qualificat en el seu grau màxim, sense que el fet de que s'hagi produït una revisió per millora en funció dels nous criteris concurrents sigui il legítima, adequant-se plenament a la legalitat.

Escau, per tant, la desestimació d'aquest motiu i amb ell del recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per Sandra contra la sentència dictada pel Jutjat Social número 9 de Barcelona en data 16 d'octubre de 2006 , recaiguda en les actuacions 372/2006, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra l'INSTITUT CATALÀ D'ASSISTÈNCIA I SERVEIS SOCIALS en reclamació per incapacitat permanent no contributiva i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.