Sentencia Social Nº 699/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 170/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 170/16-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2014/0024705

Procedimiento Recurso de Suplicación 170/2016

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Seguridad social 588/2014

Materia: Seguridad Social (Incapacidad permanente)

Sentencia número: 699

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a siete de noviembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 170/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ALEJANDRO LOPEZ-ROYO MIGOYA en nombre y representación de D. /Dña. Bernardino , contra la sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número 588/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Bernardino frente a NUTRAL SL, actualmente CARGILL S.L.U., INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ASEPEYO MATEP., en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte demandante nació el día NUM000 .1984 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 siendo su profesión habitual la de Operario de Fábrica.

SEGUNDO.- El actor sufre en fecha de 26.04.2012 accidente de trabajo con ocasión de prestar sus servicios para la empresa codemandada Nutral S.L., consistente en traumatismo directo sobre pierna izquierda ,fractura bifocal de de tercio distal de tibia izquierda sin trazo articular ,con leve deslizamiento medial del fragmento distal .Fractura suprasindesnal de peroné distal.

TERCERO.- El actor causa baja en fecha de 26.04.2012 y alta en fecha de 19.09.2013 por mejoría que permite trabajar (Doc nº 5 ramo Mutua).

CUARTO.- Emitida propuesta clínico laboral por la Mutua en fecha de 25.07.2013 en el apartado de juicio clínico laboral se recoge:

El 25-4-12 sufre trauma directo en 1/3 diatal de tibia izquierda siendo diagnosticado de fractura de pilon tibial sin trazo articular.

Precisó tratamiento quirúrgico para reducir y estabilizar la fracturas (Clavo de Rush en peroné y fijador externo en tibia)

Ha realizado tratamiento rehabilitador

También se ha realizado tenolisis de flexor de 4º dedo de mano izquierda por dedo en resorte.

El paciente refiere que cojea, no puede realizar la flexión dorsal del tobillo izquierdo y que no se puede poner en cuclillas, molestias locales.

EXPLORACIÓN

Paciente que deambula con ligera cojera sin necesidad de apoyo externo.

Leve hipotrofia de tríceps sural, cicatrices hipotroficas postraumáticas en región posterior 1/3 distal de la pierna izquierda y en región antero interna.

Balance articular igual al descrito en el estudio de valoración funcional con especial déficit del aflexion doral que no pasa de la posición neutra y la eversión.

Balance muscular 4+/5 en movimientos de flexo extensión del tobillo.

No signos de alteración neurovascular distal.

ESTUDIO DE VALORACIÓN FUNCIONAL

El balance articular del tobillo izquierdo con respecto al contralateral se objetiva una limitación global de la amplitud del 54%

El estudio biomecánico de la marcha en las sesiones realizadas ha puesto de manifiesto unos resultados que determinan una valoración final global dentro del rango de la normalidad en la 1ª sesión y levemente disminuida con respecto a la normalidad, (89% de normalidad) en la 2ª sesión.

QUINTO.-Iniciado expediente de invalidez por el INSS se emite informe medico de síntesis con fecha de 18.11.2013 con el siguiente juicio diagnóstico: Fractura bifocal tobillo izquierdo. Retraso consolidación.

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales se recoge: cicatrices. limitacion movilidad tobillo I mas del 50 %.

Conclusiones: Secuelas referidas: limitación tareas cuclillas o deambulación prolongada a valorar por EVi si alcanza 33% contenido laboral.

SEXTO.- Por Resolución de fecha 11.12.2013 la Dirección Provincial del INSS, elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en fecha 10.12.2013, declaró al actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en baremo: 101 articulación tibioperonea: disminución movilidad global mas del 50% en cuantía de 2.120 euros y 110 cicatrices no incluidas en epígrafes anteriores según el caso en cuantía de 1.000 euros .Cuantía total de 3.120 euros.

SEPTIMO.- Según informe pericial-forense practicado a instancias de la parte actora obrante a los folios 54 a 60 de autos que se da por reproducido en lo no relatado se concluye que:

1.- El informado presenta en el momento de la exploración los siguientes hallazgos:

-Limitación global de la movilidad del tobillo izquierdo en el 55% (movilidad residual del 45%).

-Cicatrices disestesticas en tercio distal de la pierna izquierda, con áreas tróficas y pérdida de sustancias.

2.- No debe llevar a cabo actividades que requieran cargas mantenidas, tanto en espacio como en tiempo, con o sin deambulación y actúen sobre extremidad inferior izquierda, ni aquellas que requieran ejercer presión o fuerza con o sobre dicha zona corporal.

3.- Puesto que la lesión asienta en extremidad izquierda tiene limitados los movimientos de flexión, extensión ,inversión y eversión de dicha zona, sufriendo igualmente una importante pérdida de fuerza y sensibilidad a ese nivel, con alteraciones propioceptivas a nivel de tobillo ,por lo que no esta recomendad la actividad que implique desplazamientos a por sobre terrenos irregulares o las acciones que impliquen conciencia de presión como seria el caso de las maniobras de flexoextensión con el pie izquierdo sobre un pedal de cambio de marchas de vehículo a motor .

OCTAVO.- Obra al Doc nº 1 ramo Mutua informe pericial médico que se tiene por reproducido y en el que se recoge:

'Elaboro el presente dictamen pericial sin haber acudido el paciente a la consulta programada y comunicada por burofax con acuse de recibo. Tengo en cuenta para su elaboración la historia clínica y documentación médico-administrativa. De todo ello se deduce:

El paciente fue diagnosticado de fractura del pilón tibial izquierdo (extremidad distal de tibia y peroné), producidos por traumatismo directo con el toro mecánico que conducía.

El tratamiento ha sido quirúrgico en las siguientes ocasiones:

Reducción y osteosíntesis con aguja intramedular en peroné y fijador externo en tibia.

Desbridamiento de las heridas quirúrgicas por dehiscencia de las mismas.

Retirada del material de osteosíntesis al comprobar consolidación de las fracturas.

Cirugía del 4º dedo de la mano izquierda en resorte, que se achaca al uso de bastones.

Complementariamente se ha tratado con rehabilitación.

Agotadas las posibilidades se han elaborado informes de biomecánica y propuesta clínico laboral. En el informe de biomecánica se objetiva:

Rangos de movilidad activa y voluntaria del tobillo izquierdo respecto al derecho y al patrón de normalidad.

Movilidad activa

TOBILLO

Flexión

Extensión

Inversión

eversión

Izquierdo

48

-8

20

8

Derecho

68

15

44

22

normalidad

40

20

30

20

Movilidad activa, % de pérdida

TOBILLO

Flexión

Extensión

Inversión

eversión

GLOBAL

%pérdida Derecho

-29,41%

-100,00%

-54,55%

-63,64%

-54,36%

%pérdida normalidad

20,00%

-100,00%

-33,33%

-60,00%

-38,18%

Se aprecia que la disminución de la movilidad del tobillo izquierdo respecto al derecho es superior que en el patrón de normalidad, debido a que éste último tiene mayor grado de movilidad que lo que se considera como patrón normal.

Se ha estudiado la valoración funcional de la marcha en dos sesiones:

1ª sesión. Puntuación del MII del 96%, del MID 92% y global del 90% con una regularidad de medidas del 100%. La normalidad es igual o superior al 90%

2ª sesión. Puntuación del MII del 94%, del MID 92% y global del 89% con regularidad de medidas del 100%. La normalidad es igual o superior al 90%, por lo que la disminución es de grado muy leve.

Se desconoce el estado clínico actual del paciente.

CONCLUSIONES

Por las razones médicas anteriormente expuestas, basadas en la historia clínica y esencialmente en el informe de biomecánica, considero:

El paciente tiene una limitación de movilidad del tobillo derecho, comparándolo con la normalidad del 38,18%. Comparado con el tobillo izquierdo es del 54,36%.

La valoración funcional de la marcha objetiva un patrón de normalidad en la 1ª sesión y muy leve disminución en la 2ª. En conjunto, considero la marcha funcional.

De ello se deduce que puede deambular en terreno llano sin limitaciones, tanto en espacios a la misma altura o en pendientes o rampas, así como mantener posturas en bipedestación. Puede así mismo cargar pesos dentro de los límites que aconseja la prevención de riesgos laborales.

Tendría limitación relativa para la marcha en terrenos irregulares, pedregosos, etc. No puede efectuar gestos en cuclillas, pero puede solventarlo adoptando la posición arrodillada'.

NOVENO.- Obra en el expediente y al Doc nº 2 ramo Mutua Informe Técnico de puesto de trabajo del actor con el siguiente tenor:

DESCRIPCIÓN DE TRABAJOS HABITUALES

ACTIVIDAD DE LA EMPRESA: FABRICACIÓN DE PIENSOS COMPUESTOS.

Puesto de trabajo: OPERARIO DOSIFICADOR

Lugar de trabajo: VARIOS: NAVE FABRICACIÓN DE PIENSOS/ NAVE FABRICACIÓN DE SUEROS.

La actividad de la empresa es la fabricación de bases para piensos y sueros de alimentación de ganado (vacuno, porcino, avícola)

El operario trabaja en dos zonas según la demanda, en la zona de piensos, realiza tareas de DOSIFICADOR, mezclando los componentes de los piensos:

1.Transporte de materias primas a zona de fabricación. El operario empuja

transpaleta o conduce carretilla automotora para transportar los palets de sacos de materia prima del almacén a la zona de fabricación.

2.Verter materias primas a tolva. El carretillo deposita el palet junto a la maquina mezcladora. El Operario manipula los sacos con ayuda de maquina de elevación (polipasto, tractel) y los vierte en la tolva de la máquina.

3.Dosificar los sacos de excipientes, vertiendo las cantidades de excipientes que el compuesto requiere a la piquera de la maquina mezcladora ( tolva). Procedimiento de la dosificación:

a) el Dosificador, con un cazo trasvasa una cantidad del saco correspondiente al capazo que hay que verter en la maquina.

b) el trabajador pesa el cazo (o un capazo en caso de que la cantidad sea mayor), anota el peso y el código y vierte el producto a la piquera-tolva. Los pesos del cazo/ capazo son inferiores a 5 kg. La composición del compuesto viene determinada por un sistema de control. Los compuestos tienen una base de cereal (trigo, cebada, soja) más excipientes. Dependiendo del compuesto se vierte unos excipientes determinados, que son vitaminas, minerales (en forma de sulfatos y óxidos) y enzimas como fitasa.

4.Apilamiento de sacos. Los sacos salen por un lado de la maquina. El Operario utiliza un sistema de vacío que sujeta el saco para colocarlo en el palet con el mínimo esfuerzo.

5.Retirada de palet a almacén. Mediante transpaleta manual y/o carretilla automotora.

Cuando no esta en la zona de dosificación, el trabajador esta en la zona de preparación de sueros, con tareas parecidas pero con menos dosificación de productos al venir el producto en forma de gran saco ('big bag') . El saco se eleva con un tractel y se vierte en maquina, supervisando el trabajador el proceso.

TIEMPO DE TRABAJO

Hay dos turnos. El primer turno es de 7 a 15 h y el segundo de 10 a 18:00 h. Descanso de 15 minutos.

ZONA DE TRABAJO

Zona de Piensos

Zona de Sueros

Conducción de carretilla

Supervisión del proceso, limpieza fina de jornada

TIEMPO DE TAREA ( % JORNADA)

30-40%

20%

10%

30%

MEDIOS DE PROTECCIÓN LABORAL

El trabajador utiliza como Equipos de protección Laboral, mascarilla grado de protección FFP1, gafas de protección, botas y guantes textil-nitrilo, adecuados para tareas de agarre y manipulación y con tejido transpirable, que cubren hasta la muñeca.

Al trabajador se le suministra de ropa de trabajo (mono sintético ajustado a manos y tobillos.

EXIGENCIAS FISICAS

Bipedestación la mayor parte del tiempo de tarea. Sedestación (10% aprox.) en conducción de carretilla. Se desplaza habitualmente por una zona de trabajo de 60 m2.

Flexión de tronco intermitente para dosificar productos (1 de cada 5 min. p.e)

Movimiento flexoextensión de brazos y antebrazos para mover los sacos (con mecanismos de elevación aux.) y levantar capazos de 5-10 kg. y en las labores de limpieza con aspirador/ escoba).

Presa de agarre de manos sobre asas de recipientes (capazo) y bordes de sacos. El trabajador utiliza un cazo para coger los productos del saco y lleva guantes para facilitar el agarre.

Ocasionalmente puede subir alguna escala/escalera para acceder a alguna zona de fabricación.

DECIMO.- Obra al Doc nº 8 ramo Mutua el estadillo -desglose de nómina por conceptos periodo de abril de 2011 a marzo de 2012 .nóminas del periodo y TC 2 que se tienen reproducidos.

DECIMO-PRIMERO.- El cuadro patológico del actor es el siguiente: fractura bifocal de tercio distal de tibia izquierda sin trazo articular, con leve deslizamiento medial del fragmento distal .Fractura suprasindesnal de peroné distal. Limitación global de la movilidad del tobillo izquierdo en el 55% (movilidad residual del 45%).Cicatrices disestesticas en tercio distal de la pierna izquierda, con áreas tróficas y pérdida de sustancias

DECIMO-SEGUNDO La base reguladora de la invalidez que se postula es de 2033,86 EUROS (BASE DE COTIZACION IT MES ANTERIOR A LA BAJA MARZO 2012).

DECIMO-TERCERO.- Ha quedado agotada la vía previa'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda formulada por D. Bernardino contra EL INSS Y LA TGSS, LA MUTUA ASEPEYO Y LA EMPRTESA NUTRAL S.L. debo declarar y declaro a la parte actora en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir una cantidad equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 2.033,96 euros euros/mes condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Mutua al abono de la prestación, con todas las consecuencias inherentes a este pronunciamiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Bernardino , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 10/03/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/11/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La representación letrada de la parte actora recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 20 de Madrid, de 25 de noviembre de 2015 , que, acogiendo la pretensión contenida en la demanda, ha fijado en 2.033,96 euros el importe de la base reguladora mensual de la prestación por incapacidad permanente parcial.

El recurso consta de dos motivos con destino a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Con carácter previo se ha recordar que es doctrina consolidada que el éxito de la denuncia del error de hecho requiere: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, sin que baste mostrar disconformidad con el conjunto de aquéllos. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -...; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 -).

La más reciente STS de 20-10-2015 (rec. 181/2014 ) ratifica lo anterior y señala:'(...) 1.- Respecto a la revisión de hechos, procede recordar la doctrina fijada al respecto por esta Sala. Tal y como establece la sentencia de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : 'Requisitos generales de toda revisión fáctica.- Con carácter previo al examen de la variación del relato de hechos probados que el recurso propone, han de recordarse las líneas básicas de nuestra doctrina al respecto. Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba' que esté 'basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical, tal como palmariamente se desprende de la redacción literal -antes transcrita- del art. 207.d) LRJS y hemos manifestado reiteradamente desde las antiguas SSTS de 29/12/1960 y 01/02/61 (así, SSTS 13/05/08 -rco 107/07 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -);

(...)'.

Con correcto amparo procesal solicita la recurrente la revisión del relato fáctico, en concreto del hecho probado décimo segundo, para el que propone la redacción que sigue 'La base de cotización por contingencias profesionales del actor para el mes de Marzo de 2012, mes anterior a la baja por accidente de trabajo, ascendió a 2.340,54 euros'.

Cita a tal efecto la documental obrante al folio 96 (parte de accidente de trabajo) y 250 (nómina del actor correspondiente al mes de marzo del año 2012) de autos.

Se acoge al así desprenderse de la documental que se cita.

TERCERO- Ya con destino a censurar jurídicamente la sentencia denuncia infracción de lo dispuesto en los arts. 9 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio , para la aplicación de la Ley 24/1972 de 21 de junio en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, conforme a los cuales, dice, la base reguladora de la prestación controvertida se determina por la base de cotización del mes anterior al de iniciarse la situación de incapacidad temporal, teniendo en cuenta que no debe excluirse los 203,56 euros de atrasos de convenio de la base de cotización del actor.

La prestación de Incapacidad Permanente Parcial consiste en una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora, cualquiera que sea la contingencia determinante de la incapacidad o la edad del beneficiario.

La base reguladora para el cálculo de la prestación de incapacidad permanente parcial es la aplicable a la incapacidad temporal de la que la incapacidad permanente derive

El Decreto 1646/1972, de 23 de junio, para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social, establece en su artículo 13 cual deba ser la cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria hoy incapacidad temporal '1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquella se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los 12 meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos 12 meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los 12 meses completos en la misma empresa'.

Por tanto la base, cuando en el mes anterior al de iniciarse la situación de incapacidad temporal se cotizó durante todos los días del mismo, se fija por el promedio diario de la base de cotización de dicho mes, con una salvedad, que es la relativa a los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico, cuyo cálculo ha de hacerse por el promedio de la base de cotización correspondiente a dichos conceptos durante los doce meses anteriores al de inicio de la situación de incapacidad temporal; así lo ha entendido la jurisprudencia cuando señala:

'La Ley 24/1972, de 21 se junio, introdujo entre otras novedades aquella que consistió en la 'adaptación de las cotizaciones a las retribuciones reales del trabajador' (Exposición de Motivos). Ello implicaba abandonar el sistema de bases tarifadas, y estar a los salarios efectivos, con ciertas limitaciones, para todas las contingencias, las comunes y las profesionales. En la incapacidad laboral transitoria, hoy incapacidad temporal, el cambio da lugar a la introducción de un nuevo criterio para el cálculo del subsidio, que viene impuesto por el Decreto de 1972, artículo 13, ya mencionado. Precepto en que, como se vio, se ha generalizado el criterio de la mensualizaron, aplicable a cualesquiera retribuciones por las que se haya cotizado, salvo algunas de ellas, en que rige el criterio de la anualización. Como lo primero es la regla y lo segundo es la excepción, la inclusión del plus de actividad en esta última exige que se cuente con un precepto expreso que así lo imponga, como clara opción del legislador.

d) Aparte las pagas extraordinarias, que para nada juegan aquí, lo retenido por el repetido artículo 13, punto cuarto, son los 'conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual' o aquellos otros que 'no tengan carácter periódico'. A ellos solamente se aplica el criterio del promedio anual.' sentencia de 14-12-1999, rec. 4900/1998 , a la que se remite la de 21 de octubre de 2003, Recurso: 648/2002 y sentencia de 16 de noviembre de 2006, Recurso: 1471/2005 .

CUARTO.- De la relación fáctica y de los que con este carácter obran en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada se desprende que la base de cotización en el mes anterior a sufrir el accidente de trabajo ascendió a 2.340,45 euros, en la que se incluyeron los atrasos de convenio correspondientes al año 2011 que ascendían a 203,56 euros; por ello a los efectos de cálculo de la base reguladora de la prestación, esa cantidad que no tiene carácter periódico, debe, de conformidad con lo expuesto, promediarse en los doce meses del año 2011 en que se generó, arrojando la cantidad de 16,96 euros/mes que es lo que debe sumarse a la base de cotización del mes anterior a producirse la baja por AT ascendente a la cantidad de 2.016,90 euros, dando como resultado una base reguladora de 2.033,96 euros que le ha sido reconocida.

El motivo y el recurso se desestiman y en consecuencia se confirma la sentencia impugnada, al no haber cometido las infracciones denunciadas.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Bernardino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de los de Madrid, de fecha 25 de noviembre de 2015 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Asepeyo Matep y Nutral SL, actualmente Cargill S.L.U., en materia de Seguridad Social, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0170-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0170-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 14/11/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.