Sentencia SOCIAL Nº 699/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3/2019 de 21 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0011537
Procedimiento Recurso de Suplicación 3/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Procedimiento Ordinario 311/2017
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 699/19
E
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ
Ilmo. Sr. D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
En la Villa de Madrid, a 21/06/2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre
de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 3/19, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
BLANCA, en nombre y representación de la mercantil GLOBAL SPEDITION, S.L. contra la sentencia dictada
en fecha 31/07/2018 por el Juzgado de lo Social núm. 16 de MADRID, en sus autos núm. 311/2017,
seguidos a instancia de D. Damaso frente a GLOBAL SPEDITION, S.L., en reclamación de CANTIDAD,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO.- Don Damaso ha prestado servicios para la mercantil Global Spedition S.L. con antigüedad de fecha de 4 de octubre de 2004, con la categoría profesional de conductor mecánico, y un salario mensual de 1.674,09 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias. En el contrato suscrito entre las partes figura que el Convenio Colectivo que resulta de aplicación es el Convenio Colectivo de Transportes Carretera de Madrid.



SEGUNDO.- En fecha de 15 de septiembre de 2017 la mercantil dirige una comunicación a la actora comunicándole la extinción de la relación laboral por no superación del periodo de prueba pactado en el contrato de trabajo. Se adjuntaba a dicha comunicación un documento de liquidación de saldo y finiquito, que cifraba la cantidad adeudada por tales conceptos en 250 euros. No consta la firma de la trabajadora en el mismo. (folio 33 de las actuaciones)

TERCERO.- La mercantil adeuda al actor la cifra de 19.878,67 euros.



CUARTO.- Se da íntegramente por reproducido el informe pericial, así como su anexo obrante en autos elaborado por Don Eugenio bajo el título de análisis de lecturas de tacógrafo digital, obrante a los folios 284 a 464.



QUINTO.- Obra en autos informe pericial de Doña María Antonieta , obrante a los folios 624 a 651 que se da íntegramente por reproducido.



SEXTO.- En fecha de 20 de marzo de 2017 la mercantil remitió comunicación al actor comunicándole su situación de permiso remunerado desde el día 21 de marzo de 2017 al 26 de marzo de 2017 para recuperación de horas extras trabajadas en los meses anteriores. En dicha comunicación el actor suscribió de forma manuscrita ' por favor comunicarme el número de horas extras que voy a recuperar'. En fecha de 21 de abril de 2017 se le remitió nueva comunicación indicándole su situación de permiso remunerado por idéntico motivo, esto es, recuperación de horas extras desde el día 24 de abril de 2017 al 4 de mayo de 2017.

SÉPTIMO.- El convenio colectivo que resulta de aplicación a la relación laboral es el Convenio Colectivo de Global Spedition S.L. (BOE 17 de noviembre de 2016) OCTAVO.- El día 20 de enero de 2017 se presentó papeleta de conciliación constando sello en la misma de fecha de 3 de marzo de 2017 que indica: '...sobre la presente PAPELETA DE CONCILIACIÓN NO SE HA CELEBRADO NI SE VA A CELEBRAR ACTO DE CONCILIACIÓN debido a la acumulación de expedientes'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Damaso frente a la empresa Global Spedition S.L. y en consecuencia, condeno a la mercantil a abonar a la actora la cantidad de 19.878,67 euros.

La cantidad objeto de condena generará el recargo por mora de conformidad con lo previsto en el artículo 29.3 del ET respecto de las cantidades salariales'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 02/01/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 5/06/2019, señalándose el día 19/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula recurso de suplicación por la empresa Global Spedition SL frente a sentencia del juzgado de lo social número 16 de Madrid por la que se estimó parcialmente la demanda del actor y se condenó a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 19.878,67 euros, más interés por mora.

En la demanda inicial se reclamaba el abono de 22.965,54 euros, más interés por mora.

La sentencia recurrida declara probado que el actor ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde 4 octubre 2004, como Conductor mecánico.

Mediante comunicación de 15 septiembre 2017 la empresa demandada dirigió comunicación al actor participándole la extinción de su relación laboral por no superación del período de prueba.

En el ordinal fáctico tercero se declara probado que la empresa demandada adeuda al actor la cantidad de 19.878, 67 euros En el ordinal fáctico sexto se recoge que el 20 marzo 2017 la empresa demandada dirigió comunicación al actor participándole su situación de permiso remunerado desde el 21 al 26 marzo 2017 para recuperación de horas extraordinarias trabajadas en los meses anteriores. En dicha comunicación el actor suscribió de forma manuscrita 'por favor comunicar el número de horas extras que voy a recuperar'.

Asimismo el 21 abril 2017 se remitió al actor nueva comunicación indicándole su situación de permiso remunerado por el mismo motivo, esto es, recuperación de horas extras del 24 abril al 4 mayo 2017.

En su fundamentación jurídica la sentencia recurrida señala que, en relación con las horas extraordinarias reclamadas, se acoge el contenido del informe pericial obrante a folios 284 a 464, indicándose que 'refleja tras unas iniciales advertencias respecto de la lectura de dichos tacógrafos el cálculo mensual de cada uno de los días de trabajo del actor, con especificación de hora de inicio y lugar, hora y lugar de finalización, los tiempos de conducción, tiempo de trabajo y disponibilidad, de manera que con sustento en éste, y en las explicaciones aclaratorias realizadas en el acto de la vista, debe atenderse la petición de reconocimiento de realización de 709 horas extraordinarias y 38 minutos, computadas de enero a diciembre de 2016'.

En relación con las horas nocturnas, la sentencia recurrida señala que también en este punto procede acoger el contenido del mencionado informe pericial.

En relación con la cuestión atinente a 'diferencias de dietas nacionales' y 'dietas devengadas en el extranjero', asimismo la sentencia recurrida acoge el contenido del informe pericial de la parte actora.

Por lo que se refiere al concepto de 'antigüedad', la sentencia recurrida considera que no procede acogerlo, al haber sido objeto de compensación y absorción.

En relación con las 'horas de presencia no retribuidas ni compensadas con descanso' que se reclaman, la sentencia recurrida señala que procede acoger asimismo el informe pericial anteriormente mencionado.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado a) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se declare la nulidad de la sentencia recurrida, por falta de motivación, según se señala, ya que remite al informe pericial aportado por la parte actora, siendo que además se efectúa tal remisión de manera global, sin explicitar la razón por la que cada una de las partidas, mes a mes, se considera procedente.

El motivo debe desestimarse, toda vez que la sentencia recurrida acoge las consideraciones fácticas que se desprenden del informe pericial que en ella se indica, basadas en la interpretación de los discos tacógrafos del camión conducido por el actor, de modo que estos elementos son incorporados como datos fácticos por la sentencia, aplicándose a ellos las consecuencias jurídicas que la propia resolución judicial asimismo explícita, de modo que la resolución de instancia contiene motivación bastante, y ello sin perjuicio de que la recurrente pueda discrepar de las consideraciones y conclusiones que en tal sentencia se expresan, lo que puede ser combatido en suplicación a través de los motivos de revisión fáctica y de impugnación jurídica previstos en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pero sin que concurra motivo justificado para declarar la nulidad de la sentencia.

En consecuencia, se desestima el motivo.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se suprima el ordinal fáctico segundo de la sentencia recurrida, por considerar que se ha incluido de manera manifiestamente errónea y posiblemente por haberse impreso parte del texto de otra sentencia. Este extremo es aceptado por la parte recurrida, indicando que probablemente se ha traspuesto, por error de impresión, desde otra resolución judicial. Se trata, por tanto, al parecer de un mero error material o transcriptivo, cuya corrección podría haberse interesado por vía de aclaración o rectificación de error material ( arts. 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sin necesidad de plantearlo en el recurso de suplicación.



CUARTO.- Como tercer motivo de recurso, por la vía del apartado b) del art. 193 de la Ley procesal laboral se interesa que se suprima el ordinal fáctico tercero de la sentencia recurrida (en que se recoge que 'la mercantil adeuda al actor la cifra de 19.878, 67 euros'), por considerar que constituye un concepto jurídico predeterminante del Fallo.

Efectivamente el enunciado de dicho ordinal recoge una consecuencia jurídica, y no unas circunstancias o elementos de carácter fáctico, por lo que procede tener por no puesto tal Hecho Probado.

Ello no obstante, la supresión de este ordinal carece de relevancia práctica habida cuenta de que la cuestión jurídica en virtud de la cual se llega a la conclusión sobre la cantidad debida al actor se contiene en la fundamentación jurídica de la sentencia.



QUINTO.- Como cuarto motivo de recurso, aunque por error material se dice tercero, por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción de lo dispuesto en los artículos 34 y 35-1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 8 y 10 del real decreto 1561/1995, así como en relación con los artículos 8, 9, 10 y 14 del convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera y operadores de transporte, de la Comunidad de Madrid.

Se señala al respecto que la sentencia de instancia comete el error de identificar exceso de jornada efectiva (cuya retribución se lleva a cabo a través de las horas extraordinarias) y horas de presencia (que tienen distinto valor), además de confundir las horas de presencia con las horas de disponibilidad.

Se indica también que, si se abonan horas extraordinarias en los términos solicitados en la demanda, entonces el exceso de jornada a que se refieren las horas extraordinarias no puede abonarse además como horas de presencia, pues ello constituiría una indebida duplicidad. Seguidamente se realiza una larga exposición en que se ponen de manifiesto supuestos errores en que habría incurrido el informe pericial acogido por la sentencia recurrida.

Pero es lo cierto que en el desarrollo del motivo no se expresan sólo cuestiones jurídicas propiamente dichas a aplicar sobre el material fáctico declarado probado en la sentencia, o corregido previamente por vía de revisión fáctica, como sería lo propio de un motivo de esta índole jurídica; sino que, de manera conjunta y entremezclada, se cuestiona ampliamente el contenido del informe pericial acogido por la resolución recurrida, y así por ejemplo se indica en varias ocasiones que el tiempo que se reclama de presencia en la demanda no aparecería registrado en la tarjeta de conductor; o se apunta que 'a partir del día 15 de diciembre no hay más registros automáticos del aparato tacógrafo, y el conductor realiza entradas manuales continuadas en tiempos de disponibilidad'; o se afirma que 'el trabajador prestaría servicios durante casi las 24 horas del día, de forma ininterrumpida, sin llevar a cabo paradas ni para comer, ni para dormir, ni para descansar, ni para llevar a cabo los tiempos de parada obligatoria una vez que se han superado los tiempos de conducción reglamentarios al día. Esto es sencillamente imposible'.

Al respecto, debe señalarse que la sentencia recurrida acoge las horas de actividad que se desprenden de los discos tacógrafos según valoración efectuada en dicho informe pericial, indicando expresamente que no se tiene por acreditada la alegación de la parte demandada sobre manipulación por el conductor de la 'botonera'.

En suma, nos hallamos ante un motivo de recurso defectuosamente articulado, porque, tras hacer referencia a cuestiones de carácter jurídico ( artículos 34 y 35-1 del Estatuto de los Trabajadores, 8 y 10 del real decreto 1561/1995, así como 8, 9, 10 y 14 del convenio colectivo), no se limita ni circunscribe a expresar en qué medida la sentencia recurrida habría aplicado incorrectamente esos preceptos legales o convencionales, sino que lo que hace primordialmente es cuestionar las conclusiones fácticas alcanzadas en el informe pericial (medio de prueba) por entender que en él no se habría tomado en cuenta adecuadamente el contenido de los discos tacógrafos.

En suma, la recurrente plantea, dentro del motivo de impugnación jurídica, y de manera inescindible de la pretendida impugnación de Derecho que dice realizarse, aspectos probatorios relativos a los extremos de hecho puestos de manifiesto en la prueba pericial practicada sobre la base del estudio de los discos tacógrafos.

En la regulación procesal del recurso de suplicación no tienen cabida los motivos de recurso mixtos o híbridos, de impugnación conjunta del sustrato fáctico y de la aplicación del Derecho, sino que en primer lugar es necesario que quede debidamente concretado o delimitado el relato fáctico ( arts. 193-b y 196-3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) y a continuación tendrían que postularse las consecuencias jurídicas derivadas de la correcta aplicación, a ese sustrato fáctico, de las normas que se entiendan infringidas o incorrectamente aplicadas por la resolución recurrida ( arts. 193-c y 196-2 de dicha Ley procesal laboral); sin que por tanto sea admisible un cuestionamiento conjunto, en un mismo motivo de recurso, de los elementos fácticos y del Derecho a ellos aplicado.

Es notable, por otro lado, que la parte demandada reconoció en su día que el actor había realizado horas extraordinarias, según se desprende del incombatido ordinal fáctico sexto de la sentencia (que el 20 marzo 2017 la empresa demandada dirigió comunicación al actor participándole su situación de permiso remunerado desde el 21 al 26 marzo 2017 para recuperación de horas extraordinarias trabajadas en los meses anteriores; y en dicha comunicación el actor suscribió de forma manuscrita 'por favor comunicar el número de horas extras que voy a recuperar'; siendo que asimismo el 21 abril 2017 se remitió al actor nueva comunicación indicándole su situación de permiso remunerado por el mismo motivo, esto es, recuperación de horas extras del 24 abril al 4 mayo 2017).

Pues bien, a pesar de ello no consta que la empresa demandada haya cumplido el deber legal de registro diario ('día a día') de la jornada del actor con totalización en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (deber éste que estaba en vigor conforme al art. 35-5 del Estatuto de los Trabajadores, pues tal exigencia formal venía requiriéndose inveteradamente en el Estatuto de los Trabajadores antes del mayor rigor establecido al respecto por la nueva redacción del art. 34-9 de dicho Estatuto dada por Real Decreto-ley 8/2019 de 8 de marzo), y es precisamente esa ausencia de registro diario de jornada (legalmente exigible en las fechas a que se contrae la reclamación) lo que ha provocado que la parte actora haya tenido que acudir a los discos tacógrafos como medio para acreditar la realización de horas de trabajo excesivas.

En consecuencia, el motivo debe desestimarse y, con él, el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.



SEXTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación...'.

En el presente caso, siendo la sentencia desestimatoria del recurso de suplicación formulado por Global Spedition SL, habiendo sido éste impugnado por el actor mediante escrito presentado en fecha 13 diciembre 2018, y no siendo la parte cuyo recurso ha sido desestimado titular del beneficio de justicia gratuita, procede condenar a dicha parte recurrente a abonar las costas del recurso, consistentes en los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía esta Sala fija prudencialmente en 500 euros.

SÉPTIMO.- En relación con el depósito para recurrir y la cantidad importe de la condena que en su caso haya tenido que consignar o avalar la parte recurrente en suplicación, se estará a lo dispuesto en los arts.

203 y 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de modo que, al haberse desestimado el recurso de suplicación, procede acordar la pérdida del depósito que se haya hecho para recurrir, manteniéndose la consignación o aval de la cantidad importe de la condena efectuados hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de ésta se acuerde su realización.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por Global Spedition SL frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 16 de Madrid de fecha 31 de julio de 2018, en autos nº 311/2017 de dicho juzgado, siendo parte recurrida D. Damaso , en materia de Reclamación de cantidad (Procedimiento ordinario); y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Se imponen las costas del recurso de suplicación a la parte recurrente, comprendiendo éstas los honorarios del profesional que ha asistido a la parte recurrida, cuya cuantía se fija en 500 euros (QUINIENTOS EUROS).

Se acuerda la pérdida del depósito que se haya realizado para recurrir, dándose al mismo el destino legal; y en cuanto a la consignación o aval que se haya efectuado de la cantidad importe de la condena, se acuerda su mantenimiento hasta que se cumpla la sentencia o en ejecución de la misma se acuerde su realización.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 282600000000319 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 282600000000319.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.