Sentencia SOCIAL Nº 699/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 699/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 12 de marzo de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1467-19, interpuesto por DOÑA María Esther contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE GRANADA, en fecha 13 de mayo de 2019, en Autos núm. 699/17,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA María Esther en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 13 de mayo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda formulada por Doña María Esther frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero.- Tras tramitación de expediente de incapacidad permanente iniciado a instancia de la actora, el INSS dictó resolución en fecha 19/7/2016 en la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que presentaba la demandante no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas debiendo continuar bajo tratamiento médico en la situación jurídica que le correspondiera por el tiempo necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones.

Disconforme con tal decisión la actora presentó reclamación previa que no prosperó y posterior demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 7 de Granada. El Juzgado de lo Social número 7 tramitó los autos número 764/16 y dictó sentencia en fecha 14/12/2017 en la que, estimando parcialmente la demanda presentada por la parte actora, reconoció a Doña María Esther el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual de peón agrícola.

La mencionada sentencia, entre otros particulares, declaró probado lo siguiente: '

QUINTO.- La demandante presenta rotura supraespinoso bilateral, coxartrosis bilateral de predominio derecho, espondiloartrosis cervical y lumbar, secuelas de fr codo dcho.

En fecha julio 2016 esta incluida en leq para artroscopia de hombro dcho y está pendiente de valoración prótesis cadera.

En 2/9/2016 se le practica artroscopia de hombro derecho donde se observa plb con rotura parcial degenerativa y rotura completa del supraespinoso, se realiza bursectomia, acromioplastia y reinserción de se con un implante bio corkscrew +doble hilera con un swivelock.

En 3/11/2016 presenta exploración de hombro derecho: con cabestrillo, ba pasivo con abd 70°, anteversión 80°, re nula y ir 50º, codo doloroso a la extensión (previamente tenia fractura de codo D) . El servicio de rehabilitación refiere que esta mejor, con ba de hombro con limitación de los últimos grados de abd, anteversión y Ri, con msd funcional (tiene fractura previa de codo con flexo que le limita) y le enseñan ejercicios para continuar realizando en domicilio y se remite a revisión a medico especialista de traumatología.

El 17/11/2016 presenta movilidad funcional con limitación a partir de los 90° de elevación, molestias en rotaciones'.

La sentencia citada fue recurrida tanto por la parte actora por la parte demandada y ambos recursos fueron desestimados por el TSJ de Andalucía, Sala de lo Social, sede de Granada, en sentencia número 2899/18, de fecha 20/12/2018.

En ejecución de tales resoluciones el INSS viene abonando la demandante prestación por incapacidad permanente total, calculada a razón del 75% de una base reguladora de 579, 22 € mensuales y con efectos económicos desde el 19/07/2016.

Segundo.- Durante la tramitación del procedimiento judicial antes indicado, Doña oña María Esther , nacida el NUM000 /1955, con D.N.I. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y de profesión habitual peón agrícola situación de inactividad, presentó de nuevo el 07/04/2017 solicitud de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente.

El 18/04/2017 se emitió informe médico de valoración de capacidad laboral por facultativo evaluador del INSS en el que se consignaron como diagnósticos objetivados en la demandante los de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha pT1cN0M0, rotura bilateral del supraespinoso, artroscopia hombro derecho el 02/09/2016, coxartrosis bilateral de predominio derecho y secuelas de fractura de codo derecho.

Según el mismo informe la demandante venía afectada por las siguientes limitaciones funcionales: ' Ca ductal infiltrante de mama derecha pTIcNOMO, tratada con tumorectomía + BSGC (17/01/2017), HT desde marzo 2017 (5 años) y RT que inicia el 04/04/2017. Artroscopia por rotura SE HD (02/09/2016), rotura SE HI, omalgia bilateral y limitación funcional últimos grados de todos los arcos, coxalgia bilateral, limitación moderada en cadera derecha y leve en la izquierda, secuelas de Fx codo derecho, limitada extensión 160°, balance muscular grado 5.' (sic).

Finalizaba el informe médico de síntesis indicando que la actora presentaba en aquel momento limitación para la actividad laboral y que se encontraba sujeta a tratamiento con radioterapia El 20/04/2017 se emitió dictamen propuesta en el que se recogían como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en la actora los diagnósticos y limitaciones ya reseñados en el informe médico de síntesis.

El INSS, por resolución de 28/04/2017 denegó la solicitud de la actora por considerar que las lesiones padecidas por la demandante no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar la demandante bajo tratamiento médico la situación jurídica que correspondiera y por el tiempo necesario hasta a la valoración definitiva de las lesiones que pudiera presentar.

Frente a tal decisión la demandante presentó reclamación previa que no prosperó.

Segundo.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente absoluta, en régimen general, derivada de enfermedad común, ascendería a la cantidad de 574, 98 € mensuales.

Tercero.- La demandante, por el diagnóstico de carcinoma ductal infiltrante de mama derecha, ingresó en servicio de ginecología del complejo hospitalario Universitario de Granada el 16/01/2017 para la práctica intervención quirúrgica consistente en tumorectomía de mama derecha marcada con semilla y biopsia selectiva de ganglio centinela.

Tras la intervención se pautó tratamiento de radioterapia y tratamiento hormonal.

Cuarto .- Por servicio de digestivo se ha diagnosticado la demandante en fecha 10/05/2018 de hernia de hiato con indicación de medidas dietéticas.

Quinto .- La demandante ha sido diagnosticada por unidad de Salud Mental Comunitaria en informe de 22/05/2018 de trastorno adaptativo mixto e insomnio, por los que se pautó tratamiento farmacológico, ejercicio y actividades de ocio.

Sexto.- El 06/06/2018, tras asistencia en Unidad de Miembro Inferior General la demandante fue diagnosticada de coxartrosis, que se dijo susceptible de tratamiento quirúrgico si bien, por el diagnóstico de depresión y por haber superado recientemente el cáncer de mama, se decidió mantener tratamiento conservador, con nueva derivación a consulta en el momento de mejoría clínica.

Al tiempo de emitirse este informe la exploración de la actora arrojó como resultado 'no flexo. Limitación rotación interna de caderas. No dismetría. Resto sin alteraciones' y la radiografía realizada arrojó como resultado coxartrosis grado II de Tonis.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA María Esther , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandante al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses, y en la que se solicitaba una invalidez permanente absoluta, para que ésta sea revocada y, en su lugar, sea dictada otra en la que se le declare la invalidez postulada.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su motivo fáctico, interesa la modificación del hecho probado sexto de la sentencia de instancia proponiéndose el siguiente texto alternativo: 'Sexto.- El 06/06/2018, tras asistencia en Unidad de Miembro Inferior General la demandante fue diagnosticada de coxartrosis, que se dijo susceptible de tratamiento quirúrgico si bien, por el diagnóstico de depresión y por haber superado recientemente el cáncer de mama, se decidió mantener tratamiento conservador, con nueva derivación a consulta en el momento de mejoría clínica.

Al tiempo de emitirse este informe la exploración de la actora arrojó como resultado 'no flexo. Limitación rotación interna de caderas. No dismetría. Resto sin alteraciones' y la radiografía realizada arrojó como resultado coxartrosis grado II de Tonis.

Por informe de la Unidad de Salud Mental de 22/05/2018 en el apartado exploración se hace constar lo siguiente: Desde marzo refiere ansiedad de tipo agorafóbico, dificultad para establecer relaciones interpersonales, sin ganas de salir, intensa ansiedad en situaciones sociales. Esta ansiedad y desánimo son nuevas en ella y se inician en marzo pasado. Lo relaciona con reacción tras época en la que ha estado saliendo y entrando mucho y sentimientos de culpa posteriores. Durante la consulta acaba relacionando inicio de síntomas con abandon de Piridoxina+sulpirida+diazepam que llevaba un año tomando.

Juicio Clínico: T.adaptativo mixto (valorar si secundario a terapéutica oncológica.' En reiteradas sentencias de esta Sala, y manteniendo un criterio constante y uniforme, se ha puesto de manifiesto que no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, al declarar probados los padecimientos sufridos por el trabajador, y previa valoración conjunta de toda la prueba practicada, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, conforme a las facultades que al Juzgador 'a quo' le han sido otorgadas por el artículo 97.2 de la Ley de Jurisdicción Social .

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas'; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En lo referente a la modificación fáctica solicitada por la parte recurrente no ha lugar a su estimación al no apreciarse error en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia pretendiendo la parte actora hacer valer su valoración personal y subjetiva de la prueba documental obrante en autos por la más objetiva y cualificada realizada por el juzgador 'a quo', máxime cuando la modificación pretendida no tiene especial relevancia para resolver el objeto de litigio.



TERCERO.- Recurre, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia, en concreto se alega la infracción de los artículos 193, 194 y 196 de la LGSS.

La incapacidad permanente absoluta se define como 'aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. A este respecto una reiterada doctrina jurisprudencial pone de relieve que debe de tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

En el presente supuesto la actora tiene reconocida la incapacidad permanente total con efectos desde el 19/07/2016 como consecuencia de sentencia judicial firme de fecha 14/12/2017 dictada por el juzgado de lo Social número 7 de los de Granada y confirmada por esta Sala. En efecto los padecimientos articulares y su repercusión funcional ya fueron objeto de valoración en la anterior resolución judicial, siendo así que en el expediente tramitado en el año 2017 a las lesiones ya valoradas ha de añadirse el diagnóstico de carcinoma de mama intervenido y en tratamiento, sin recidiva y sin afectación funcional concreta derivada del mismo, a lo que hay que añadir la hernia de hiato y trastorno adaptativo mixto que se encuentra en tratamiento farmacológico, con recomendaciones de realizar ejercicio y actividades de ocio, es decir, un deterioro ligero compatible con la realización de la mayoría de las funciones útiles. Nos encontramos ante una situación funcional que efectivamente concurre con nuevas lesiones respecto de las ya valoradas con anterioridad y que determinaron el reconocimiento de incapacidad permanente total, pero que, valoradas conjuntamente no determinan una modificación del grado de incapacidad permanente ya reconocido mediante sentencia judicial firme, por cuanto que la situación funcional de la actora sigue siendo determinante de incapacidad permanente total, pero no le supone un impedimento absoluto para todo tipo de trabajo, al no existir una agravación significativa en el cuadro clínico que conlleve el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta pretendida.

Por todo ello, debe desestimarse este segundo motivo de recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña María Esther contra la Sentencia de fecha 13/05/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Granada en virtud de demanda sobre invalidez permanente formulada por la parte recurrente contra INSS, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1467.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1467.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.