Sentencia SOCIAL Nº 6996/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5757/2016 de 25 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8056806

CR

Recurso de Suplicación: 5757/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 25 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6996/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Jacinto frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 29 de Abril de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 1214/2014 y siendo recurrido/a Jam Friends, S.L. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de Enero de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de Abril de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimol'excepció de manca d'acció invocada per l'empresa JAM Friends, SL.

Desestimo la demanda en matèria d'acomiadament presentada pel Sr. Jacinto contra JAM Friends, SL i el Fondo de Garantia Salarial sense conèixer sobre el fons de l'assumpte. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer. El Sr. Jacinto , les dades personals del qual consten en l'encapçalament de la demanda origen d'aquestes actuacions, diu haver treballat per la mercantil JAM Friends, SL com a dependent-venedor en l'establiment que aquesta explota al carrer Sant Pere Mitjà núm. 35 de Barcelona. El salari postulat pel demandant és de 550 € mensuals i la jornada de treball de 7.00 fins a 24.00h de dilluns a diumenge.

Segon. El Sr. Jacinto afirma que va ser acomiadat el 6-12-2014 va ser acomiadat verbalment pel Sr. Jose Ángel com a resposta a la petició de que li fos regularitzada la situació administrativa per poder treballar i residir legalment a l'Estat.

Tercer. El 22-10-2013 l'ara demandant registrà al Jutjat Degà de Barcelona demanda de reconeixement de dret i reclamació de quantitat dirigida contra la mercantil El Promig Estemi Distribución, SL. A l'escrit de demanda, el Sr. Jacinto afirmava haver prestat serveis per la referida mercantil a jornada completa (entre les 10 i les 22 h) des de l'1-4-2012 i fins el 31-10-2012 en què diu va causar baixa voluntària. (folis 28 i 29).

Quart. Presentada la papereta de conciliació obligatòria davant dels Serveis Territorials de Barcelona del Departament d'Empresa i Ocupació, es celebrà acte de conciliació el 27 de gener de 2015 què finalitzà sense avinença. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Jam Friends, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda,se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social que impugna la empresa demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare improcedente el despido con efectos 6 de diciembre de 2014.

SEGUNDO.-Al amparo del art 193 b de la LRJS solicita la revisión del hecho probado primero de conformidad con la documental que consta en los folios 70, 71, 104, 8,33,52, 122,47,115,70, 71,72,90,106,122,28,104 a 114, 92 a 94, 112, 106, y la testifical proponiendo la siguiente redacción:El Sr. Jacinto , les dades personals del qual consten en l'encapçalament de la demanda origen d'aquestes actuacions, diu haver treballar per la mercantil JAM FRIENS S.L, com a dependent'vendedor en l'establiment que aquesta explota al carrer San Pere Mitjà nùm. 35 de Barcelona.El salari postulat pel demandant és de 550 euros mensuals i la jornada de treball de 7.00 fins a 24.00 de dilluns a diumenge i amb una antiguitat del mes de febrer de 2014.

Desestimamos la revisión del hecho probado primero en la forma propuesta al no ser ajustado a derecho la relación causal entre la documental y la prueba testifical en los términos que lo formula la parte recurrente, ya que solo procede la revisión de hechos probados de conformidad con la documental y la pericial.

Pues el art 193. b y c de la LRJS establece lo siguiente: Objeto del recurso de suplicación.El recurso de suplicación tendrá por objeto:

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

. En relación con lo que establece el art 196. 3 de la LRJS que prevee lo siguiente: Escrito de interposición. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.

TERCERO.- Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a los requisitos para la revisión de hechos probados en la sentencia,Roj: STS 2556/2014. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 188/2013.Fecha de Resolución: 15/04/2014....Es reiterada doctrina jurisprudencial que la modificación del relato histórico requiere: Como razonábamos, entre otras muchas, en nuestras Sentencias de 12 de Marzo de 2002 (rec. 379/01 ), 6 de Julio de 2004 (rec. 169/03 ), 20 de Febrero de 2007 (rec. 182/05 ), y 15 de Octubre de 2007 (rec. 26/07 ) 'respecto del error en la apreciación de la prueba tiene reiteradamente declarado esta Sala (Auto de 5 de marzo de 1992 y Sentencias de 2 de junio de 1992 , 31 de marzo de 1993 y 4 de noviembre de 1995 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial [en el recurso de casación únicamente la documental] obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia' .

CUARTO.-Al amparo del art 193 c de la LRJS alega la infracción del art 217 de la LEC , art 1.1 , art 8.1 del ET , las sentencias de esta Sala nº 8393/2010 de 27 de diciembre y la nº 8101/2010 de fecha 14 de diciembre , y la jurisprudencia, ya en este caso que existe una relación laboral con la empresa demandada y el 6 de diciembre de 2014 se produce el despido verbal, atendidas las prueba documentales y testificales, por lo que debe de calificarse como un despido improcedente.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

QUINTO.-En cuanto a la carga de la prueba el artículo 217 de la LEC dispone lo siguiente:Carga de la prueba.1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior.

4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente.

5. De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al demandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes.

6. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes.

7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

SEXTO.-Por otra parte la jurisprudencia que recoge en lo que es de aplicación al presente caso entre otras en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 6 octubre 2005 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3876/2004,establece que ,siendo de citar a este respecto, entre otras, la Sentencias de la Sala 1ª de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988(RJ 19880377 ), 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 ( RJ 1989352),conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'».

SÉPTIMO.-Pero en este caso que analizamos de la valoración conjunta de la prueba documental que realiza el Magistrado de instancia en relación con la prueba testifical no queda probado que el actor trabajase para la empresa demandada, pues las fotos que aporta como prueba documental no tienen fecha, y que en su caso lo que probaría es una relación de amistad entre el actor y la empresa demandada es decir que de forma ocasional haya realizado alguna prestación de servicios para la empresa demandada.

OCTAVO.-En relación con la jurisprudencia en lo que es de aplicación al presente caso en cuanto a la relación laboral, que se recoge en la sentencia Roj: STS 637/2015 - Sala de lo Social.Nº de Recurso: 587/2014.Fecha de Resolución: 20/01/2015.........Es consolidada la doctrina jurisprudencial de esta Sala respecto de los rasgos que definen el contrato de trabajo en el art. 1 del Estatuto de los trabajadores (ET ).Resumíamos nuestra doctrina en la STS/4ª de 23-noviembre-2009 (rcud 170/2009 ) , en el sentido siguiente:

' a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto.

b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral .

c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra.

d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena.

g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas '.

2. La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio.

Como se ha apuntado, la ajeneidad y dependencia se aprecian cuando es la empresa la que dispone de la organización y bajo la misma se desarrolla la actividad contratada, sin que el trabajador aporte infraestructura o elementos materiales. Tal sucede en el presente caso en que, por más que la trabajadora pudiera tener libertad en la concreción horaria de la prestación del servicio, lo cierto es que lo único que aportaba era su mano de obra, comprometiéndose a cambio a efectuar la limpieza durante determinado número de horas semanales, sometida a las lógicas indicaciones de la comunidad empleadora, que es quien designaba las tareas y es titular del lugar en que aquéllas se efectúan.

NOVENO.-En consecuencia no queda acreditado la relación laboral con la empresa demandada y ello lleva consigo el que no se haya producido un despido verbal del trabajador ni tampoco se produce la infracción de los arts citados ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente, teniendo en cuenta la jurisprudencia que se ha mencionado en esta sentencia en el fundamento jurídico primero en relación con la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de instancia que se da por reproducida en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

DÉCIMO.-Teniendo en cuenta tambien que en cuanto a la relación de amistad o benevolencia está excluida del E.T (RCL 1995, 997), como ya se ha mencionado anteriormente pues la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 27 abril 1988 (RJ 1988, 3031) .Recurso de casación por infracción de ley....Si el art. 1.1.º, del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980, 607) dice que esa ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente prestan sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro de un determinado ámbito organizativo y directivo, que es el de empresario, luego el apartado d) del n.º 3 excluye expresamente los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad. De lo que se trata, pues, es de determinar si este caso se encuentra comprendido dentro del cauce de la excepción, como se sostiene por el Magistrado de instancia. Y ya se ha dicho antes, al analizar el primero de los motivos, que toda la prueba documental practicada así lo corrobora. Cierto que el art. 8-1.º del aludido Estatuto de los Trabajadores , establece una presunción en favor de la existencia de relación laboral. Pero tampoco este precepto puede estimarse infringido, ni por interpretación errónea ni de ningún otro modo, porque no se trata de una presunción «iuris et de iure», si no de una mera presunción «iuris tantum» que en el presente caso ha quedado destruida por la evidente prueba que obra en contrario.

Por otra parte tambien la que menciona la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 4 julio 1988 (RJ 1988, 5739) .Recurso de casación por infracción de ley.....no existe la relación laboral que define el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980, 607) pues la existente entre las partes pertenece al tipo excluido en el apartado 3.d) del mismo artículo 1, correspondiente a un título de amistad y benevolencia(....)No incurre dicha resolución en la infracción del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores que se invoca en el segundo motivo porque la presunción de existencia del contrato de trabajo se establece partiendo de la realidad de una prestación de servicios realizados en régimen de dependencia y mediante retribución y estas bases sobre las que la presunción se establece no han sido acreditadas en el supuesto debatido.

DÉCIMOPRIMERO.-Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, al no haber quedado probado la relación laboral del actor con la empresa demandada, sino una relación de amistad.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Jacinto contra la sentencia del juzgado social 4 de BARCELONA, autos 1214/2014, de fecha 29 de abril de 2016, seguidos a instancia de aquel contra JAM FRIENDS S.L y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,en materia de despido, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.