Sentencia Social Nº 7/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5280/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

RSU 0005280/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00007/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G: 28079 34 4 2011 0049790, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005280 /2011

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA CARREFOUR, STAR SERVICIOS AUXILIARES SL

Recurrido/s: Eutimio , STAR SERVICIOS AUXILIARES SL , EULEN SERVICIOS AUXILIARES SL , EULEN SEGURIDAD SA EULEN

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 39 de MADRID de DEMANDA 0000509 /2010

Sentencia número:

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a once de Enero de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005280 /2011, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MARIA TERESA NAREA VELEZ, en nombre y representación de CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAFAEL PÉREZ GARIJO, en nombre y representación de EULEN, S.A. y por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO JIMÉNEZ GUTIÉRREZ, en nombre y representación de STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L., contra la sentencia de fecha 21 DE JULIO DE 2010 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 039 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000509 /2010, seguidos a instancia de D. Eutimio frente a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, STAR SERVICIOS AUXILIARES SL, EULEN SERVICIOS AUXILIARES SL, EULEN SEGURIDAD SA, parte demandada, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social , el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, Eutimio, con DNI n° NUM000 venía prestando sus servicios para la demandada STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L., mediante contrato de trabajo indefinido desde el día 31/07/2009, en el Centro de Trabajo de CARREFOUR , S.A. sito en Nassica de Getafe con la categoría profesional de Auxiliar, percibiendo un salario de 1.060,42 euros al mes, con inclusión de parte proporcional de pagas extras. El Convenio Colectivo de aplicación es el propio de la empresa Star Servicios auxiliares , S.L. (BOE 6/06/2006).

SEGUNDO.- Con fecha de 25/02/2008, CARREFOUR , S.A. suscribió con STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. un contrato marco para la prestación de servicios auxiliares que se encuentra incorporado a autos excepto en lo que se refiere a su estipulación tercera, que no se ha aportado, y que se tiene aquí por íntegramente reproducido a los efectos necesarios. En su "Manifiestan I" se hace constar "que la entidad STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. se dedica a la prestación de servicios auxiliares para empresas , consistente básicamente en labores informativas y de atención a los clientes de éstas, cuya labor realiza por medio de personal específicamente preparado para ello e integrado en la citada entidad. Asimismo dispone de la organización de las correspondientes autorizaciones y permisos Administrativos necesarios para el ejercicio de la actividad que le es propia".

En su "Manifiestan III" ambas partes suscriben "Que las partes, de común acuerdo, otorgan por medio del presente, un contrato de prestación de servicios auxiliares para el desarrollo de la actividad antes citada y recogida en la Disposición Adicional Primera del Real decreto 2364/94 de 9 de diciembre , que aprueba el reglamento de Seguridad Privada, excluyéndose con ello, conforme a lo dispuesto en la referida Disposición Adicional, la aplicabilidad a este contrato de la normativa reguladora de la seguridad privada recogida en dicho Reglamento y en las restantes".

Constituía su objeto la prestación por parte de STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. de un servicio auxiliar en las instalaciones de CARREFOUR, S.A. y consistente en: "a) Labor de información y atención a los clientes en los accesos de los centros del Cliente; b) Custodia, comprobación y control del estado y funcionamiento de las instalaciones generales y de gestión auxiliar; c) Control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida; d) Tareas de recepción; comprobación ,y orientación de visitantes y clientes, así como el control de entradas; y documentos; e) Reposición de etiquetado anti-hurto; f) Colaboración en los planes de emergencia y evacuación; g) Colaboración en controles de inventario. B)

La prestación del servicio se realizará de acuerdo con el horario, el personal, los medios y en los centros que en cada casó solicite el Cliente". Y éstas serían las funciones que debían desarrollar los auxiliares de servicio por aplicación de su cláusula octava.

En su estipulación segunda se hacía constar: "Trimestralmente la Empresa hará llegar a la Dirección de Servicios Generales documento original o debidamente compulsado de estar al corriente de sus obligaciones tributarias con la Seguridad Social y Hacienda".

Y en la sexta que "El número total de auxiliares que intervendrán en este servicio serán aquellos que el Cliente establezca".

Con fecha de 28/07/2009 CARREFOUR, S.A. comunica a STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. que deben iniciar el servicio de auxiliares en el Centro de Nassica de Getafe con fecha de 16/07/2009:

Con fecha de 26/01/2010 CARREFOUR , S.A. comunica a STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. mediante carta fechada el 25/01/2010 que el contrato referido finalizaría en fecha de 28/02/2010 por vencimiento del mismo.

Con fecha de 25/02/2010 CARREFOUR, S.A. suscribe un contrato marco para la prestación de servicios auxiliares con EULEN; S.A. cuyo contenido consta en autos excepto en lo que se refiere a su estipulación tercera, que no se ha aportado, y que se tiene aquí por íntegramente reproducido a los efectos necesarios.

Los "Manifiestan" y las estipulaciones del contrato que suscribió CARREFOUR, S.A. con STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. y que se han reseñado anteriormente constan con idéntica redacción en este último contrato suscrito entre CARREFOUR, S.A. y EULEN, S.A. Es más , el contenido y redacción de la totalidad de los dos contratos parece idénticos, incluso el formato es igual, con el mismo tipo de letra y falta la misma estipulación tercera, que parece haberse omitido por error de numeración.

TERCERO.- Con fecha de 24/02/2010 STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. comunica al actor Eutimio mediante carta obrante en autos y que se tiene aquí por íntegramente reproducida a los efectos necesarios, que, con fecha de 28/02/2010 se procedería a la cancelación del contrato con CARREFOÚR MADRID y que: "Por consiguiente, en virtud de lo establecido en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la Jurisprudencia de aplicación; a partir del día l de marzo de 2010 quedará Vd subrogado a la nueva adjudicataria del servicio, la empresa EULEN SERVICIOS AUXILIARES domiciliada en.

A esta empresa le ha sido remitida copia de la documentación que acredita su relación laboral y las condiciones de ésta".

CUARTO.- Con fecha de 24/02/2010 la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES , S.L, entrega a la empresa SECURITAS una carta dirigida a la empresa EULEN SERVICIOS AUXILIARES, S.L. en la que se le indica que "procedemos a subrogarle el personal adscrito al servicio mencionado y que indicamos en relación adjunta", entre los que se incluía el actor. Y se decía que adjuntaban una documentación de certificado de datos personales y laborales de los trabajadores , certificación de su situación de cotización de Seguridad Social, fotocopia de las nóminas de los trabajadores de los últimos tres meses, contrato de trabajo, fotocopia de alta en Seguridad Social y DNI, fotocopia de los TC2 de los tres últimos meses.

Figura una anotación a mano: "La empresa SECURITAS da traslado de la documentación relativa a la subrogación de los servicios de Seguridad Privada del cliente CARREFOUR, de conformidad con el art. 14 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad . Se firma la recepción de la documentación sin que implique conformidad con el contenido y exactitud de la misma".

QUINTO.- Con fecha de 1/03/2010 STAR SERVICIOS AUXILIARES , S.L. emite otro documento a nombre del actor, obrante en autos y que se tiene aquí por íntegramente reproducido a los efectos necesarios , en el que "se reitera en lo que le manifestó en su día, esto es, que Ud desde el día 1/03/10 es a todos los efectos trabajador de la empresa EULEN SERVICIOS AUXILIARES, S.L. (causando baja en STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. en fecha de 28/02/10) ya que se procedió como es preceptivo, a enviar a esa Compañía su expediente, para proceder a su subrogación. Por consiguiente entendemos que es Ud trabajador de esa Empresa a todos los efectos, por lo que para cualquier gestión deberá dirigirse a ella".

SEXTO.- La empresa EULEN SERVICI05 AUXILIARES, S.L. no ha contratado al actor , ni tampoco la empresa EULEN SEGURIDAD, S.A. y EULEN es un grupo de empresas. STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. le dio de baja en Seguridad Social con fecha de 28/02/2010. Desde entonces y hasta 11/03/2010 sólo ha Estado de alta en Seguridad Social por vacaciones retribuidas no disfrutadas desde el día 1/03/2010 a 8/03/2010.

SÉPTIMO.- El actor no ha cobrado la indemnización legalmente establecida por despido y los salarios de tramitación, ni tampoco ha ostentado cargo de representación de los trabajadores en las empresas demandadas en el año anterior al despido.

OCTAVO.- Ha sido intentada el acta de conciliación ante el SMAC frente a las empresas demandadas sin resultado, presentando el actor la papeleta de conciliación el día 22/03/2010.

TERCERO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda del actor Eutimio, y declaro , que la extinción de su relación laboral ha constituido un despido IMPROCEDENTE con efectos de 28/02/2010 y cuya responsabilidad en el mismo, corresponde de forma solidaria a todas las empresas demandadas. En consecuenciaCONDENO SOLIDARIAMENTE a todas las empresas demandadas, STAR SERVICIOS AUXILIARES , S.L. ,EULEN SERVICIOS AUXILIARES, S.L. (EULEN, S.A.), EULENSEGURIDAD, S.A. y CARREFOUR, S.A., a estar y pasar por la anterior .declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de esta Sentencia , entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes del despido, o en otro caso, a la extinción del contrato de trabajo con abono de la indemnización que queda fijada en la cantidad de 927,87 euros.

En ambos casos , todas las demandadas estarán obligadas solidariamente a abonar al actor los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 1.060,42 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras y deducción de lo ya percibido por éste por los conceptos asimilables".

CUARTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta sección el día 21 DE OCTUBRE DE 2011, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-ponente , se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11 DE ENERO DE 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha sido recurrida por las codemandadas quienes, de forma independiente, articulan cada una de ellas su respectivo recurso. La empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES S.L. (en adelante STAR) ha restringido su recurso a la denuncia de infracciones jurídicas, si bien se ha adherido al recurso de CARREFOUR. Las otras dos EULEN y CARREFOUR, de ahora en adelante, destinan por el contrario diversos motivos a solicitar la nulidad de actuaciones. Razones de lógica jurídica obligan con carácter previo a examinar estos motivos en primer lugar pues, de prosperar alguno de ellos, resultaría innecesario el examen de los restantes, incluidas las revisiones fácticas que se solicitan y las consiguientes alegaciones de infracciones de Derecho.

SEGUNDO: Ambas empresas , EULEN y CARREFOUR, concentran sus esfuerzos en denunciar la incongruencia en la que a su entender incurre la Sentencia de instancia. Así EULEN denuncia de forma reiterada la infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con los arts. 97.2 de la LPL y 24.1 CE ; del citado art. 97.2 de la LPL , 248.3 LOPJ y 208.2 y 209 de la LEC y 24 CE ; del art. 217 de la L.E.C. en relación con los arts 24 y 120.3 de la CE y de estos mismos preceptos en relación con el 97.2 LPL; del art. 9.3 C.E. en relación con el art. 5.1 LOPJ y 56.1 ET . Todo ello se acompaña con la cita de copiosa jurisprudencia constitucional sobre la materia.

CARREFOUR destina los dos primeros motivos a solicitar la nulidad de actuaciones denunciando la infracción del art. 97.2 de la LPL en relación con el art 218 de la LEC y 24 CE , citando igualmente jurisprudencia constitucional relacionada.

Habida cuenta de la extensión de sus respectivas argumentaciones no se reproducen como tampoco las citas de las Sentencias, remitiéndonos a su contenido en lo que aquí interese. Trataremos de ser claros y sucintos, para no incurrir en el mismo defecto que se imputa a la Sentencia recurrida cuya complejidad narrativa ha determinado la complejidad de la articulación de los recursos que examinamos.

La Sala ha de comenzar reconociendo a los recurrentes que la Sentencia de instancia resulta confusa y poco clara en sus extensas argumentaciones y que, como las partes apuntan, introduce una serie de "elementos nuevos" que pueden "aparecer" como síntomas de incongruencia. En este sentido es perfectamente comprensible que los condenados acudan a denunciar por la vía del apartado a) del art. 191 de la LPL los defectos que aprecian y que, según su entender, han determinado su condena. El defecto esencial que imputan a la Sentencia (amén de otros de contradicción entre su contenido interno y de valoración de prueba) es haber introducido en el debate una serie de argumentaciones jurídicas que han conducido al Fallo condenatorio el cual, por cierto, se ajusta a la pretensión formulada en el suplico de la demanda: declaración de improcedencia del despido y fijación de las consecuencias correspondientes , estableciendo una responsabilidad solidaria de las tres empresas en relación con la declaración contenida en el Fallo. El problema surge respecto al proceso lógico y a las razones jurídicas que han conducido al establecimiento de esta responsabilidad solidaria. Ahí precisamente es donde radica el "problema" de la Sentencia que ahora examinamos en fase de recurso y donde estimamos se asienta el principal temor de las recurrentes ante las declaraciones que contiene. Por el contrario , no puede decirse que exista una desviación entre lo pedido (declaración de improcedencia del despido con condena a las demandadas) y lo otorgado (declaración de improcedencia del despido con condena solidaria a las demandas). El hecho de que la condena se establezca con carácter solidario no es sino una consecuencia de lo que también se plantea en la demanda: aplicación del mecanismo subrogatorio del art. 44 del ET . La condena solidaria de las codemandadas no determina la apreciación del vicio de incongruencia.

TERCERO: A la vista de todo lo anterior conviene, pues, empezar recordando, en la medida necesaria, la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con el vicio de incongruencia como posible causa de vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

Como señala la ST.C. 369/1993 (fundamento jurídico 3º), sintetizando, a su vez , doctrina anterior: "En reiteradas ocasiones , desde la S.T.C. 20/1982, hemos tenido ocasión de declarar que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido , puede significar una vulneración del principio dispositivo constitutiva de una efectiva denegación del Derecho a la tutela judicial, siempre que la desviación sea de tal naturaleza que suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del debate contradictorio. De este modo , para determinar si existe incongruencia en una resolución judicial es preciso confrontar su parte dispositiva con el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), de manera que la adecuación debe extenderse tanto a la petición como a los hechos que la fundamentan; ello sin perjuicio de que, en virtud del principio iura novit curia el órgano judicial no haya de quedar obligado a ajustarse a los razonamientos jurídicos empleados por las partes" (doctrina luego reiterada, en similares términos , por las S.S.T.C. 112/1994, 172/1994 , 311/1994, 189/1995 y 60/1996, entre otras).

A partir de este planteamiento general, el Tribunal Constitucional (por ej. STCO de 3 de junio de 1997 cuyo razonamiento seguimos a continuación) ha venido distinguiendo dos tipos de vulneración del Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión por incongruencia y precisando las condiciones para apreciar su existencia. Así, la llamada incongruencia extra petitum se dará cuando "el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido" ( S.STC 311/1994 y 60/1996 , entre otras).

Y la denominada incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, "siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la Resolución", y "sin que sea necesaria para la satisfacción del Derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes , con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 91/1995 , 146/1995, 56/1996, 58/1996, 85/1996 y 26/1997, entre otras de las más recientes).

En ocasiones ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, como ocurre en los supuestos que la STC 369/1993 (fundamento jurídico 3º) , recogiendo una expresión utilizada por la STC 29/1987, denominó de incongruencia por error, esto es, cuando "por un error de cualquier género sufrido por el órgano judicial no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado", dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.

CUARTO: Aplicando los referidos criterios al supuesto de autos, esto es, confrontando la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso , delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), observamos como antes ya dijimos que se ha producido una adecuación entre la petición y los hechos que la han fundamentado. Lo que ha ocurrido, sin embargo , es que la Juzgadora no se ha ajustado a los razonamientos jurídicos empleados por las partes y, además, en este proceso de razonamiento jurídico ha infringido, a nuestro entender, una serie de preceptos como luego veremos.

En efecto el desajuste entre el planteamiento jurídico de la demanda y de las codemandadas en el acto del juicio es relativo por cuanto la Sentencia se centra en la aplicación del art. 44, 42 y 43 del ET , así como de jurisprudencia que cita no pudiendo ser constitutiva esta construcción de vulneración del art. 24 CE por incongruencia cuando no ha habido alteración sustancial del objeto del proceso ni ha quedado sin resolver pretensión alguna de las planteadas. Sí se advierte en la Sentencia, sin embargo, un cierto y relativo cambio de sustentación jurídica el cual, por lo demás , encajaría en el principio iura novit curia. No existe, en nuestra opinión vicio de incongruencia.

Tampoco la complejidad narrativa de la Sentencia permite , atendido a su contenido , declarar su nulidad como se pretende al denunciar ciertas contradicciones en las que incurre, su incoherencia y su "ininteligibilidad". Y ello por cuanto en el proceso de su comprensión se advierte que el razonamiento judicial se sustenta en los siguientes elementos básicos:

el hecho del despido es incuestionable por cuanto el trabajador tenía un contrato indefinido.

la cuestión se centra en determinar quién debe responder del acto del despido.

las codemandadas no han probado los hechos que alegan para justificar la exoneración de su respectiva responsabilidad.

Se condena a las tres de forma solidaria: a) STAR porque no ha probado la certeza de la causa consignada en la comunicación de extinción y porque no se ha producido la subrogación ( art 44 ET ); b) CARREFOUR porque ha operado en fraude de ley con simulación relativa incurriendo en una indebida e ilegal subcontratación aparente de mano de obra ( arts 42 y 43 ET ; c) EULEN por uso abusivo de su personalidad jurídica y del grupo empresarial frente al trabajador (jurisprudencia relativa al grupo de empresas a efectos laborales).

Determinar si esta aplicación del derecho y de las normas a los hechos declarados probados, aun con desviación relativa del planteamiento inicial (protegido por el principio iura novit curia), es o no correcta constituye una actividad que las partes pueden realizar por medio de la utilización de los apartados b ) y c) del art. 191 de la LPL . Si es incorrecta y se han infringido preceptos sustantivos y jurisprudencia por aplicación indebida, interpretación errónea o inaplicación, el Fallo resultará afectado de una u otra forma. Así lo han hecho las tres partes recurrentes en sus respectivos recursos demostrando que la Sentencia aun compleja y algo confusa en su exposición, puede permanecer y ser impugnada por infracción de norma sustantiva. En este sentido pese a reconocer la Sala que está justificada la utilización preventiva del apartado a) interesando la nulidad, las razones expuestas junto al deber de conservación de los actos procesales cuando la subsanación es posible por otro medio menos lesivo y distinto, aconsejan rechazar los motivos formulados al amparo del apartado a) del art. 191 de la LPL , conservando el acto procesal que es la Sentencia para examinar su corrección desde el punto de vista estricto de aplicación del Derecho, lo que es posible a la vista del planteamiento formulado en los motivos interpuestos por el cauce del apartado c) del mismo precepto.

QUINTO: No obstante todo lo anterior no queremos dejar de pasar por alto antes de examinar los motivos destinados a la revisión de los hechos probados que también se denuncia la no inclusión en el relato fáctico de hechos relativos al fondo del asunto, esencialmente en relación con la aplicación de los preceptos que utiliza la Juzgadora para llegar a la conclusión que establece en el fallo de la Sentencia. Al respecto, de nuevo, se ha de concluir señalando que si no hay hechos probados que permitan de alguna forma llegar a la conclusión del fallo a través del proceso de aplicación jurídica contenido en los fundamentos, la consecuencia no es la declaración de nulidad de la Sentencia, sino su revocación por cuanto, a modo de ejemplo, nunca se podría declarar la improcedencia de un despido si no se ha declarado probada la existencia de un acto que pueda reputarse jurídicamente despido.

Pasando ya a analizar los motivos destinados a la revisión de los hechos probados , EULEN solicita la adición de un nuevo ordinal a ubicar entre los hechos 2º y 3º con el siguiente tenor literal:

El servicio prEstado por la empresa EULEN S.A para CARREFOUR ha requerido de la contratación de un total de 77 trabajadores, de los cuales sólo 7 procedían de anteriores adjudicatarias.

La pretensión se sustenta en los documentos n1 3 y 4 de EULEN y 30 de STAR de los que se desprende que en efecto , los trabajadores que se necesitan para la prestación del servicio en CARREFOUR son 77, de los que 7 procedían de las anteriores adjudicatarias. Se acepta, por tanto, la solicitud.

Por su parte, CARREFOUR solicita la modificación del ordinal segundo sobre la base del contrato de arrendamiento de servicios, el contrato marcote prestación de servicios auxiliares y el pliego de condiciones. Pretende el recurrente que se complete el citado hecho con extremos que considera esenciales de la contrata. Se acepta igualmente la presente solicitud, por ser elemento que puede precisar valoración y como consecuencia con capacidad para influir en el sentido del fallo, deduciéndose lo que se afirma de los documentos que se citan relativos al contrato:

"SEGUNDO.- Con fecha de 25/02/2008 , CARREFOUR, S.A. suscribió con STAR

SERVICIOS AUXILIARES, S.L. un contrato marco para la prestación de servicios

auxiliares que se encuentra incorporado a autos excepto en lo que se refiere a

su estipulación tercera, que no se ha aportado, y que se tiene aquí por

íntegramente reproducido a los efectos necesarios. En su "Manifiestan I" se

hace constar "que la entidad STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L. se dedica a la

prestación de servicios auxiliares para empresas, consistente básicamente en

labores informativas y de atención a los clientes de éstas, cuya labor realiza por

medio del personal específicamente preparado para ello e integrado en la

citada entidad. Asimismo dispone de la organización de las correspondientes

autorizaciones y permisos Administrativos necesarios para el ejercicio de la

actividad que le es propia".

En su "Manifiestan III" ambas partes suscriben "Que las partes , de común acuerdo, otorgan por medio del presente , un contrato de prestación de servicios auxiliares para el desarrollo de la actividad antes citada y recogida en la Disposición Adicional Primera del Real decreto 2364/94 de 9 de diciembre, que aprueba el reglamento de Seguridad Privada , excluyéndose con ello, conforme a lo dispuesto en la referida Disposición Adicional, la aplicabilidad a este contrato de la normativa reguladora de la seguridad privada recogida en dicho Reglamento y en las restantes".

Constituía su objeto la prestación por parte de STAR SERVICIOS AUXILIARES, S.L.

de un servicio auxiliar en las instalaciones de CARREFOUR, S.A. y consistente en:

"a) Labor de información y atención a los clientes en los accesos de los centros

del Cliente; b) Custodia , comprobación y control del estado y funcionamiento

de las instalaciones generales y de gestión auxiliar; c) Control de tránsito en

zonas reservadas o de circulación restringida; d) Tareas de recepción,

comprobación y orientación de visitantes y clientes; e) Reposición de

etiquetado anti-hurto; f) Colaboración en los planes de emergencia y

evacuación; g) Colaboración en controles de inventario. B) horario , el personal,

los medios y en los centros que en cada caso solicite el Cliente". Y éstas serían

las funciones que debían desarrollar los auxiliares de servicio por aplicación de

su cláusula octava.

En su estipulación segunda se hacía constar: "Trimestralmente la Empresa hará

llegar a la Dirección de Servicios Generales documento original o debidamente

compulsado de estar al corriente de sus obligaciones tributarias con la

Seguridad Social y Hacienda.

Y en la sexta que "El número total de auxiliares que intervendrán en este

servicio serán aquellos que e Cliente establezca".

En la décima que: "Los Auxiliares de servicio prestarán el servicio balo la

dirección v disciplina de LA EMPRESA , en cuya organización se hallan

integrados.

LA EMPRESA, como patrono del personal Que emplee, v como consecuencia

de este contrato, se compromete a cumplir todas los obligaciones que se

deriven de la legislación laboral respecto de personal que adscriba al servicio

contratado, v en especial de las disposiciones vigentes en cada momento en

materia de Seguridad Social, debiendo tener asegurado a su personal para

que quede debida v adecuadamente protegidas las situaciones definidas en el

Texto Articulado de la Seguridad Social v hallarse al corriente en el pago de

cuantos obligaciones v cargas sociales puedan imponerse , considerándose el

Incumplimiento de este Punto como causa de Resolución inmediata de este

contrato a ejercitar por EL CLIENTE sin penalización para el mismo".

En el ANEXO 11 del contrato, relativo al "Pliego de Condiciones SERVICIOS

AUXILIARES" se dispone lo siguiente:

"OBLIGACIONES DE LA EMPRESA:

MEDIOS HUMANOS

(...)

B La empresa garantizará la buena apariencia física de cada uno de los

Auxiliares, exigiendo un aspecto aseado y una buena Imagen, para ello

deberán proporcionar un mismo uniforme para todos los centros,

facilitando las prendas necesarias a cada empleado y realizando un

seguimiento de la perfecta uniformidad a través de los inspectores".

(...)

E. Al inicio del servicio v posteriormente cuando se produzcan nuevas

incorporaciones, la empresa entregará en cada centro la documentación

correspondiente a cada empleado (Contrato de trabajo_ Alta en la

Seguridad Social, documentos en materia de riesgos laborales y Fotocopia

del DNI o N.I.E.)

De igual forma deberá entregar en cada centro todos los meses v antes del

día 30. los documentos de liquidación Seguros Sociales TC-1 v TC-2,

correspondientes al último mes liquidado y al total de horas realizadas por

cada trabajador asignado al centro.

(...)

H. La empresa asegurará un mínimo de 2 visitas de supervisión diurnas al

mes en cada Centro, una de ellas coincidiendo con la apertura del muelle

de mercancías , estas visitas serán realizadas por el inspector o delegado

de la empresa, el cuál deberá mantener una entrevista con el JP o JS. si se

encuentran en el Centro , informándole del resultado de la visita , estas

visitas se duplicarán en periodo de vacaciones del JP. ó JS.

(...)

PENALIZACIONES

La empresa de Servicios será penalizada por los siguientes incumplimientos:

(...)

3. La empresa de Servicios será penalizada por robos cometidos por sus

auxiliares o por la participación en estos actos.

(...)

4.B. La empresa de servicios será penalizada por mala imagen, cuando en

alguno de los centros se encuentren Auxiliares sin una perfecta

uniformidad.

(...)

DENOMINACIÓN DE SIGLAS:

JP. Jefe de Patrimonio JS. Jefe de Servicios

Con fecha 28/07/2009 CARREFOUR S.A. comunica a STAR SERVICIOS

AUXILIARES, S.L. que deben iniciar el servicio de auxiliares en el Centro Nassica de Getafe con fecha de 16/07/2009.

En el mes de noviembre de 2009. Carmelo, del Área de Compras

Protección del Patrimonio de CARREFOUR, emite Pliego de Condiciones para la licitación de los "Servicios de Vigilancia v Auxiliares para los Centros

Carrefour", con el objetivo de "establecer los criterios para la licitación de la

información solicitada, decisivo para la adjudicación de las Servicios de

Vigilancia y Auxiliares, estableciendo normas homogéneas Que unifiquen las propuestas de los proveedores convocados, y con las siguientes cláusulas:

"2.- CONDICIONES GENERALES

(...)

En ningún caso Carrefour será responsable de los costes de personal o

inversiones que la empresa decida hacer libremente para poder

cuantificar como proveedor o prestar servicios a Carrefour.

(...)

En cuanto a los medios materiales necesarios para el servicio , tales como

Equipos de Comunicación , el proveedor adjudicado debe aportar un

equipo de comunicación por cada uno de los trabajadores, estando en

perfecto Estado para realizar el servicio solicitado en el presente pliego de

condiciones. En cuanto la marca o modelo, queda criterio del proveedor,

teniendo presente que las prestaciones deben ser similares al de un equipo

Motorola 340.

La empresa adjudicataria dotará a su personal de todos los materiales,

necesarios para las tareas contratadas, (Chalecos reflectantes para

servicios de Parking. cascos para servicios con ciclomotor, linternas , etc.)

Con fecha 26/01/2010 CARREFOUR , S.A. comunica a STAR SERVICIOS

AUXILIARES, S.L. mediante carta fechada el 25/01/2010 que el contrato referido finalizaría en fecha de 28/02/2010 por vencimiento del mismo.

Con fecha de 25/02/2010 CARREFOUR, S.A. suscribe un contrato marco para la prestación de servicios auxiliares con EULEN, S.A. cuyo contenido consta en autos excepto en lo que se refiere a su estipulación tercera, que no se ha aportado , y que se tiene aquí por íntegramente reproducido a los efectos necesarios.

Los "Manifiestan" y las estipulaciones del contrato que suscribió CARREFOUR,

S.A. con STAR SERVICIOS AUXILIARES , S.L. y que se han reseñado anteriormente constan con idéntica redacción en este último contrato suscrito entre

CARREFOUR, S.A. Y EULEN, S.A. Es más, el contenido y redacción de la totalidad

de los dos contratos parece idéntico, incluso el formato es igual , con el mismo

tipo de letra y falta la misma estipulación tercera, que parece haberse omitido

por error de enumeración."

Finalmente , se solicita la adición de un nuevo hecho probado noveno, deduciéndose de los folios 152 a 160,167 a 176 y 738 a 765 lo que en su contenido se afirma, esto es, la existencia de los dos contratos a que a continuación se hace referencia. Se acepta, por tanto , la introducción solicitada:

NOVENO: Con fecha 25/02/2010 CARREFOUR S.A. suscribe un contrato marco para la prestación de servicios de Vigilancia y Seguridad con EULEN SEGURIDAD S.A. cuyo objeto es la prestación de un servicio de : vigilancia, protección, protección de personas, depósito y custodia de objetos valiosos o peligrosos, depósito y custodia de explosivos, transporte y distribución de objetos valiosos o peligrosos , transporte y distribución de explosivos, instalación y/o mantenimiento , explotación de centrales de alarmas, planificación y asesoramiento de instalaciones, planificación y asesoramiento de restantes actividades .

SEXTO: Ya en sede de censura jurídica ( apartado c del art. 191 de la LPL ) se alega por STAR la infracción del art. 44 del ET . CARREFOUR denuncia la infracción del art. 6.4 del CC, del art 43 ET y de la doctrina jurisprudencial y judicial que los interpreta. EULEN alega la infracción del art. 44 del ET, y jurisprudencia de aplicación que cita a lo largo del desarrollo del motivo.

La Sala considera conveniente recordar la jurisprudencia contenida en la ST.S. de 12 de julio de 2010, recurso 2300/2009 , cuando establece lo siguiente:

"En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las Sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 -reiteradas por las Sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas Sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 ( caso Liikeene ), 24 de enero de 2002 ( caso Temco Service Industries ) y 13 de septiembre de 2007 ( caso Jouini ), que sostienen que "en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica" y, por consiguiente , dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando "el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata , sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea". Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que "un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )".

Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las Sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008 , los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23, y esto es lo que sucede en el presente caso a la vista de los hechos declarados probados , pues: 1º) la empresa Limprosi se ha hecho cargo de la actividad de limpieza en la que prestaba servicios la actora, sucediendo en la contrata que antes ejecutaba Limpiezas Arosa; 2º) la limpieza de edificios y locales es una actividad que se basa de forma esencial en el empleo de mano de obra; 3º) la nueva contratista se ha hecho cargo de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata y que figuraban en la lista proporcionada por la anterior contratista y 4º) la garantía de la continuidad de los contratos se establece tanto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , como en los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 " .

Aplicación de la anterior jurisprudencia al caso de autos:

Los hechos probados de la Sentencia tal y como han quedado conformados con las revisiones fácticas aceptadas constituyen la premisa fáctica de la que debemos partir a la hora de analizar las infracciones jurídicas denunciadas por los recurrentes. Desde esta ineludible premisa y atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos , advertimos que la actividad subcontratada en su día a STAR y posteriormente a EULEN por parte de CARREFOUR, descansa esencialmente, o casi exclusivamente, en la mano de obra de tal forma que la misma podría constituir una entidad económica perfectamente susceptible de transmisión siempre que una parte esencial del conjunto de trabajadores que la han desarrollado hubiera sido asumido tanto en número como en competencias por el nuevo empresario que continúa la actividad. Si solo se ha producido una sucesión en la actividad, es decir, si el nuevo contratista sin la concurrencia de otros factores adicionales de producción, se ha limitado a prestar o desarrollar la misma actividad sin incorporar la entrante ni asumir una parte significativa del personal que venía realizando las funciones en la anterior contrata, las garantías del art 44 del ET no entran en juego. Y esto es, precisamente , lo que ha ocurrido en el presente supuesto.

En efecto, consta probado que los trabajadores necesarios para prestar el servicio que CARREFOUR ha subcontratado eran 77. De este conjunto de 77 trabajadores solo 7 procedentes de STAR han sido asumidos por EULEN. El 10% de la plantilla o de la mano de obra no constituye una parte significativa del personal, ni una parte esencial del conjunto de trabajadores ni en número ni en competencias como para concluir que se ha transmitido una entidad económica que, descansando en la mano de obra, ha conservado y conserva su identidad. En consecuencia, no son aplicables las garantías del art. 44 del ET .

Por otro lado, tampoco estaba prevista en el contrato la aplicación de mecanismo de subrogación alguno por cambio de empresario o de contratista, ni existe norma convencional aplicable, por cuanto no nos encontramos ante un supuesto contemplado en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad , en su art 14, y ello por cuanto los servicios subcontratados son servicios auxiliares de carácter muy diferente , como se recoge en el hecho probado segundo en su nueva redacción. Ni tampoco se acredita circunstancia de hecho alguna, declarada probada, que permita deducir que nos encontramos ante un acto abusivo del grupo empresarial que le haga responsable a efectos laborales extendiendo su responsabilidad a otras empresas pertenecientes al grupo o a este en su conjunto.

Finalmente, nada consta tampoco en los hechos probados que permita concluir que CARREFOUR ha actuado en fraude de ley o incurrido en un tráfico prohibido de mano de obra ni tampoco se acredita circunstancia alguna que nos permita afirmar que su conducta, desgajando una parte de su actividad a través de la descentralización y acudiendo a la figura legal de la contrata de obras y/o servicios, es ilegal, contraria al ordenamiento o fraudulenta.

En suma, los razonamientos que se vierten en la Sentencia respecto a las empresas recurrentes EULEN y CARREFOUR , no encuentran sustento en el relato de hechos probados puesto que no se basan en datos y circunstancias fácticas declaradas probadas y de las que concluir, tras subsumir los hechos en las correspondientes normas jurídicas, las afirmaciones que se realizan por la Juzgadora en su Resolución y que determinan a su entender la condena solidaria que se verifica.

Ciertamente, no puede negarse que se ha producido una extinción de una relación laboral indefinida, no amparada en causa legal de extinción, siendo responsable de sus consecuencias la empresa que ostenta la verdadera condición de empresario, decidió el cese alegando una obligación de subrogación inexistente a nuestro entender y que, como consecuencia , viene obligada al mantenimiento del contrato de trabajo al no pesar sobre EULEN ni desde luego sobre CARREFOUR, la citada obligación de asumir al trabajador. Lógica consecuencia de lo expuesto es que aquella extinción es un acto de despido improcedente como establece la Sentencia , pero del que debe responder de forma exclusiva la empresa STAR, conforme a las consecuencias que se fijan en la Resolución de instancia que no han sido combatidas ni en cuanto al monto de la indemnización , fijada conforme a los parámetros del art. 56 del ET, pese a lo que en otro sentido parece afirmarse en la Sentencia, ni como consecuencia al importe de los salarios de tramitación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que Desestimando el recurso de suplicación formulado por STAR SERVICIOS AUXILIARES S. L. y estimando los de igual clase formulados por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y EULEN S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución y confirmando la estimación de la demanda y la declaración de improcedencia que en la misma se contiene, absolvemos a CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y EULEN S.A. de los pedimentos en su contra formulados, declarando como única responsable de la declaración de improcedencia que en la misma se contiene a la empresa STAR SERVICIOS AUXILIARES S. L. debiendo esta empresa estar y pasar por la condena establecida en la sentencia de instancia. Se acuerda la devolución del depósito a las empresas recurrentes cuyos recursos han sido estimados , dándose a la consignación el destino legal y sin condena en costas en relación con ellas. Se acuerda la pérdida del depósito constituido por STAR SERVICIOS AUXILIARES S. L. a la que se condena en costas, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios de cada uno de los Letrados de las partes contrarias que han intervenido en el recurso.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal superior de justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene , interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita , deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda , presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000528011 que esta sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales , para su debida ejecución, al juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así , por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior Sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.