Sentencia SOCIAL Nº 7/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1310/2016 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001310/2016
NIG: 3803844420160002389
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000007/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000349/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Marí Trini ; Abogado: JAVIER DARIAS GARCIA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de enero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001310/2016, interpuesto por D./Dña. Marí Trini , frente a
Sentencia 000340/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000349/2016-00
en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Marí Trini , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 18/10/2016 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Marí Trini , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacida el día NUM001 /1957, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de celadora, (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- Con fecha 09/08/2014, la actora inicia un periodo de incapacidad temporal, prorrogado por un periodo de 180 días, finalizando el día 12/01/2016, por incoación de oficio un expediente de incapacidad permanente (folio 85).



TERCERO.- El día 25/01/2016, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoce a la actora el derecho a ser perceptora de una prestación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con el siguiente cuadro clínico residual: 'linfoma no hodgkin folicular grado I, estadio V. en tratamiento con rit tuximab desde mayo 2015. Estable clínicamente. Parálisis de la cuerda vocal derecha. Clínica ansiosa'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'limitación para actividades de sobrecarga físico moderada', (folios 70 y 77, -resolución e informe del EVI de fecha 14/01/2016-).



CUARTO.- La actora tiene una base reguladora de 1.648,08 euros, (folio 71).



QUINTO.- El 29 de febrero de 2016, la actora formuló reclamación previa contra la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social y, exclusivamente frente a dicho Organismo demandado, que fue desestimada por resolución de fecha 29/03/2016 en base los siguientes hechos: 'analizado de nuevo el expediente y la documentación aportada por usted (29/02/2016 y 01/03/2016), esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, pero no de manera absoluta para todo trabajo.', (folio 111).



SEXTO.- La actora presenta las siguientes patologías: - Linfoma no hodgkin folicular grado I, estadio V, en tratamiento por el servicio de Hematología del HUC, estable clínicamente.

- Parálisis de la cuerda vocal derecha.

- Clínica psicopatológica afectiva.

En concreto, presenta limitaciones para tareas de sobrecarga físicas moderadas, y aquellas cuyo ambiente pueda conllevar un mayor riesgo de infecciones.

(folio 118 a 120, -informe médico forense de fecha 11/10/2016-; folio 77, -informe del EVI de fecha 14/01/2016-; folio 88, -informe clínico de la unidad de salud mental de La Laguna, de fecha 4 de enero de 2016-; folio 89, -informe de 18/02/2015, del Servicio Canario de Salud-atención primaria-; folio 99, -informe clínico de atención primaria de 23/02/2016, emitido por la Doctora Dña. Constanza -).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Marí Trini , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de 25 de enero de 2016 y la desestimatoria de la que trae causa de fecha 29/03/2016, dictadas en el expediente núm.

NUM003 , y, en consecuencia, absuelvo al INSS y TGSS de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Marí Trini , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11/1/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Marí Trini , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar el hecho probado sexto y al amparo de la letra C del mismo precepto, por considerar infringido el artículo 87 de la Ley 36/2011 , indebida aplicación de los artículos 194.1.c y 194.5 de la General de la Seguridad Social. Solicita se declare a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta.

El INSS y la TGSS no impugnaron el recurso.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Solicita el recurrente se de la siguiente redacción al hecho probado sexto: 'La actora presenta las siguientes patologías: Linfoma no hodgkin folicular grado I, estadio V, en tratamiento por el servicio de Hematología del HUC, estable clínicamente.

Parálisis de la cuerda vocal derecha.

Clínica psicotalógica afectiva.En concreto, presenta limitaciones para tareas de sobrecarga físicas moderadas, y ante el alto riesgo de infecciones no debe reincorporarse a la vida laboral.' La lectura de la redacción que se quiere dar al hecho probado sexto permite afirmar que lo que se pretende introducir, no es un hecho, sino una valoración jurídica. El único añadido a lo que ya recoge la sentencia es la frase 'y ante el alto riesgo de infecciones no debe reincorporarse a la vida laboral.' No se trata de un hecho sino de una conclusión jurídica y como tal no puede incorporarse a los hechos probados por ser determinante del fallo. No son los informes médicos los que deben concluir si la actora debe incorporarse o no a la vida laboral, sea la habitual u otra, pues se trata de una conclusión jurídica y no médica. Los informes médicos lo que deben reflejar son las limitaciones que presenta la actora.



TERCERO.- Censura jurídica.- Considera el recurrente que se ha infringido el artículo 87 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Viene a sostener el recurrente que, como el informe médico forense no fue solicitado como prueba y admitido en el acto del juicio, no puede ser tenido en cuenta por la Magistrada de instancia.

El informe médico forense fue solicitado como prueba, no como acto preparatorio en la demanda, en el segundo otro sí digo tercero. Por providencia de fecha 23 de mayo de 2016 se admitió la práctica del prueba pericial médico forense. El informe médico forense fue elaborado antes del juicio y se dio traslado a las partes antes del mismo.

Que la parte que lo había solicitado no reiterará dicha prueba en el acto del juicio, que debe ser porque no amparaba sus pretensiones, no excluye la posibilidad de que el juez pueda tenerla en cuenta.

El artículo 93 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite al órgano judicial, de oficio y no sólo a instancia de parte, requerir la intervención de un médico forense. Que inicialmente tal intervención se hiciera a instancia de parte, no veta a la Magistrada de instancia la posibilidad de analizar tal prueba que ya obra en autos y de la que ya se ha dado traslado a las partes, pues ninguna indefensión se causa a las mismas y es una prueba válida que podía recabar de oficio.

Artículo 93 Prueba pericial 2. El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones.



CUARTO.- Censura jurídica.- Infracción de los artículos 194.1.c y 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la jurisprudencia que lo interpreta, por considerar que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

Las limitaciones de la actora que constan acreditadas en autos son: 1.- Limitaciones para tareas de sobrecarga físicas moderadas 2.- Aquellas cuyo ambiente pueda conllevar un mayor riesgo de infecciones.

Sostiene al recurrente, en primer lugar, que ya la primera de las limitaciones supondría una incapacidad permanente absoluta.

El grado de incapacidad permanente absoluta está configurado en el TR de la Ley General de la Seguridad Social como el que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9 de febrero de 1987 ) establece que este grado de incapacidad, teniendo presente el texto de dicho precepto que lo tipifica, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, no sólo debe ser reconocido al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar sin posibilidades de iniciar y consumar a quien las sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una y otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen; Viene a sostener el recurrente que el sólo hecho de no poder realizar tareas de sobrecargas físicas moderadas lo harían acreedor de una incapacidad permanente absoluta. Esta afirmación supondría mantener que toda actividad laboral conlleva una sobrecarga física moderada, desconociendo todo un elenco de actividades laborales en las que no se ejerce actividad física o la que se ejerce es leve.

Las limitaciones del actor no afectan a las actividades laborales sedentarias o livianas, tales como funciones administrativas, de vigilancia, portería, etc, en las que no se ejerce sobrecarga física.

La argumentación que recoge el recurrente en su recurso es en un supuesto en que además de limitación para actividad física existía limitaciones para sostener un cierto grado de atención, hecho que no concurre en autos, dónde las capacidades intelectuales y de atención de la actora no se recogen con ninguna limitación.

En cuanto a la segunda limitación, esto es para actividades con riesgos de infecciones, no se recoge en la sentencia ni se introduce por vía de revisión fáctica, datos que permitan conocer a qué infecciones se refiere su limitación y que ambientes son los que debe evitar. No consta ningún antecedente de infección.

Siendo su profesión habitual de celadora, resulta lógico pensar que un ambiente hospitalario o médico pueda ser un ambiente con riesgo de infecciones y de ahí su declaración en situación de incapacidad permanente total para dicha profesión habitual. Sin embargo, no constan en hechos probados qué ambientes son los que debe evitar por ser infecciosos, pero siendo que el médico forense se refiere a ambientes con riesgos de infección y no a todo ambiente, ha de concluirse que la actora desarrolla una vida normal y no permanece aislada de la sociedad ni de ambientes con contacto con otras personas, lo que le permitiría acudir a un centro de trabajo en el que no se desarrolle actividad médica o de sustancias potencialmente nocivas.

Puede en consecuencia desarrollar una actividad laboral sedentaria o liviana, en ambientes no médicos o con uso de sustancias potencialmente nocivas. Y habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos 204 y 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de las costas causadas en el presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Marí Trini contra la Sentencia 000340/2016 de 18 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.