Sentencia SOCIAL Nº 7/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2075/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0002510
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002075 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000777 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Rafael
ABOGADO/A: LEONILDA VILLAR FERNANDEZ
PROCURADOR: YOLANDA VIDAL VIÑAS
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, SOCIEDAD COOPERATIVA LTDA. RIA DE AROSA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MARIA ELISA MILLAN MIRANDA
PROCURADOR: , DELFINA PARIENTE POUSO
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002075 /2018, formalizado por D. Rafael , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000777 /2017, seguidos a instancia de Rafael frente a FOGASA, SOCIEDAD COOPERATIVA
LTDA. RIA DE AROSA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Rafael presentó demanda contra FOGASA, SOCIEDAD COOPERATIVA LTDA. RIA DE AROSA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha veintisiete de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' 1.- La parte demandante venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 6-2-2017, con categoría profesional de oficial, con un salario mensual de 1.107,23 euros brutos, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extra.

2.- La relación laboral se articuló mediante la suscripción de un contrato indefinido, a tiempo completo, de 40 horas semanales, de lunes a domingo. En la cláusula séptima del contrato se prevé que debido a las características del servicio o trabajo a desarrollar el trabajador acepta la modificación del horario y la jornada de trabajo por necesidades de la empresa, así la jornada de trabajo será de promedio anual de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo con los descansos que establece la ley.

(El contrato de trabajo es aportado por ambas partes) 3.- Por carta de 19 de septiembre de 2017 entregada a la parte actora, con efectos del mismo día, se procede a su despido disciplinario en base a los art. 54 y 58 del Estatuto de los Trabajadores.

Se relata en la comunicación extintiva que la empresa ha tenido conocimiento de una serie de 'quejas y reclamaciones' algunas de las cuales, descritas en el documento, fueron verificadas directamente por la dirección, como la atención al público y clientes, labores comerciales o funcionamiento diario en su puesto de trabajo. Obrando en autos la carta como documento nº1 de la demanda, se da por íntegramente reproducido.

Se señala asimismo en la carta que el trabajador ya fue advertido verbalmente en reiteradas ocasiones y que éste hizo caso omiso, redundando su actitud en un perjuicio para la imagen de la empresa.

4.- Se aportan como doc e), diferentes actas de las Juntas del Consejo rector de la demandada, que se dan por reproducidas y de las que se destaca lo siguiente: En la Junta del Consejo Rector celebrada el 20 de enero de 2017, con intervención del actor, se le preguntó si estaba interesado en firmar un contrato para realizar funciones propias de una depuradora de marisco y se le explicó expresamente, tal como consta en acta, que los principales clientes son restaurantes y que por tanto deben atenderse cuando se les requiere, de lunes a domingo, sin objeciones, ejecutando los repartos y además venta al público y trabajos cotidianos dentro de la depuradora que ya conoce.

El Gerente manifestó que dado el trabajo a desarrollar se debía entregar al trabajador un terminal telefónico. Tomando la palabra el responsable de la depuradora, Sr. Prudencio , aclaró que dicho terminal debía estar operativo de lunes a domingo, de forma que pueda tener contacto directo con el trabajador para atender los pedidos que surjan; y siguiendo con la argumentación el Sr. Prudencio aclaró que el horario de su jornada laboral será un promedio anual de 40 horas semanales, en horario de mañana y tarde, de lunes a domingo.

Tomando la palabra el actor, les comunicó a los consejeros que le era imposible trabajar por las mañanas pero que si la entidad aceptaba que pudiera trabajar sólo por las tardes él se comprometía a trabajar en la depuradora las horas y días que fuesen necesarios, contestando el Presidente que no existía inconveniente pero que si algún día se necesitaba que asistiese de mañana, no podía negarse a venir, tanto sábados como domingos, pues la contratación se hacía para aligerar la carga de trabajo.

En la Junta de 24 de febrero de 2017, se da cuenta del contrato suscrito con el actor y en la de 26 de mayo de 2017 del pacto alcanzado entre el Sr Prudencio y el Sr. Rafael , a propuesta de éste, de alternar las guardias en los fines de julio y agosto para atender lo A partir de la junta de 28 de julio de 2017, consta en las sucesivas actas que se comienzan a tratar problemas relativos a la actitud y dejadez en el trabajo por parte del Sr. Rafael .

Así, en la Junta mencionada el Sr. Prudencio traslada a los presentes que aquel está incumpliendo sus propuestas de guardias y que no atiende el terminal telefónico por lo que no se pueden cursar los pedidos/ no se entregan, lo que está creando un fuerte malestar con los restaurantes que se vio obligado a cubrir personalmente. Expone que el Sr. Rafael le dijo que estaba en la playa y no se había enterado de las llamadas.

Asimismo refiere que si el Sr. Rafael no trabaja por las mañanas y no cubre las guardias de fines de semana, no llega a las 40 horas semanales. Todos los consejeros se dan por enterados y manifiestan que se les debe pedir explicaciones al trabajador, que tiene que trabajar las horas que fija su contrato de lunes a domingo y que si no cambia su actitud la entidad se verá obligada a tomar medidas que impidan un perjuicio económico.

En el punto sexto del acta se recoge que el Presidente informa que esa mañana un auditor de Bureu Veritas realizó el proceso previsto con la obtención del certificado de PescadeRias. Manifiesta que no se presentó el trabajador Sr. Rafael que había sido convocado para esta reunión programada con un mes de antelación, que les trasladó que no tenía a quien dejarles los niños y que por tanto no podía estar presente en el proceso, aun sabiendo que su presencia era obligatoria dadas las responsabilidades que tiene, motivo por el cual considera su ausencia como una falta muy grave que le expuso y que no tiene disculpa dada la antelación con la cual se le avisó.

En la junta de 8 de septiembre de 2017, el Presidente informa que la actitud del Sr. Rafael no ha cambiado desde su incorporación de las vacaciones; que el día 31, a pesar de haber sido advertido por el Sr. Prudencio decidió recepcionar bajo su responsabilidad mercancía en la depuradora para una conservera siendo advertido de que la depuradora estaría cerrada al día siguiente por lo que tenía que venir a expedirla y esa noche llamó al Sr. Prudencio para decirle que no podía; que el domingo 3 el restaurante Bahía llamó para hacer un pedido sin que el trabajador atendiese la llamada lo que obligó al Sr. Prudencio a hacerlo él mismo; que el Presidente recibió una queja del socio Sr. Aureliano que fue a la depuradora con un responsable de restaurante al que el Sr. Rafael no quiso atender, lo que le obligó a pedir disculpas y a atenderlo. Que esa misma tarde se desentendió de un pedido que había que llevar en furgoneta y que tuvo que llevarlo el gerente.

En la de 18 de septiembre de 2017 se da cuenta del empeoramiento de la actitud del trabajador acordando proponer su despido disciplinario.

5.- El domingo 23 de julio de 2017, estando de guardia el Sr. Rafael y habiendo un pedido en firme, fue llamado por el Sr. Prudencio en reiteradas ocasiones sin obtener respuesta. A las 21:00 el Sr. Rafael le comunica que estaba en la playa.

El día del Amalia (domingo 3 de septiembre de 2017) el Sr. Rafael , estando de guardia, fue llamado por el restaurante Bahía y no atendió la llamada, teniendo el Sr. Prudencio que hacerse cargo del pedido.

El 8 de septiembre, dentro de su jornada de trabajo, se negó a atender al cliente de un restaurante, lo que obligó al socio Sr. Aureliano a pedirle disculpas y a atenderlo personalmente.

El trabajador planteó en varias ocasiones objeciones al mantenimiento de la depuradora. Le comunico al presidente que no iba a ejecutar la limpieza de los tanques de la depuradora así como su llenado para dejarlos listos para las entradas de marisco, teniendo que hacer dicho trabajo otra persona.

El trabajador, que había sido convocado con un mes de antelación, no se presentó a la auditoría de Bureu Veritas, a pesar de las responsabilidades de su cargo relacionadas con la auditoría, dando como excusa que no tenía a quien dejarles los niños.

6.- No consta que la parte actora sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa.

7.- Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia (documento acompañado a la demanda). '

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por la representación procesal de la parte actora frente a la demandada y en consecuencia, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido de la parte actora, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Rafael formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/06/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada y declara procedente el despido de la parte actora, absolviendo a la demandada de los pedimentos frente a ella deducidos.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando que, tras los trámites legales oportunos, se dicte sentencia por la que, estimándose el recurso, se revoque la sentencia impugnada.



SEGUNDO.-Para ello, la parte recurrente interesa, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la reposición de los autos al estado en el que se encontraban antes de infringirse normas o garantías del procedimiento, aduciendo la infracción de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española y de la Jurisprudencia al respeto, al estimarse que existe incongruencia en la sentencia al fijar como fecha de inicio de la relación laboral el 6 de febrero de 2017, basándose tan sólo en el contrato de trabajo, cuando ha sido un hecho controvertido por las partes y no justificar la resolución tal fijación, argumentando que se ha omitido toda referencia a la documental presentada, en la que se declara que el actor venía trabajando para la demandada con anterioridad a dicha fecha y en concreto desde diciembre de 2016 y si no fuera así existe un error patente y decisivo que pone una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que afecta a las normas reguladoras de la sentencia y que debe ser resuelta de acuerdo con lo establecido en el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La denuncia no podría prosperar por su defectuosa formulación, ya que la interposición del recurso por la vía establecida en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social debe basarse en que se ha producido una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, lo que exige, según general y constante jurisprudencia, la cita de la norma procesal que se considere infringida, no satisfaciendo este requisito la cita de preceptos constitucionales, que si bien son fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, también y por tal razón, son de índole genérica y carecen del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida.

Pero si así no fuera, la parte denuncia incongruencia de la sentencia al no haber teniendo en cuenta, para la fijación de la antigüedad, la documentación que dice haber aportado.

El artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas.

El artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que apreciando los elementos de convicción y tras declarar los hechos que estime probados, debe hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión y debe fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

La necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional, estableciendo el artículo 120.3 de la Constitución Española que 'las sentencias serán siempre motivadas', habiendo interpretado dicho precepto el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996, ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.' En el presente caso la Sala no aprecia la concurrencia de ninguno de estos tipos de incongruencia, pues la jueza a quo, tal y como señala en el fundamento de derecho de la sentencia, ha señalado literalmente 'La antigüedad de la parte actora resulta del contrato, nóminas y contenido de las Actas de Juntas del Consejo Rector en las que se trata su contratación, no siendo acreditada una antigüedad anterior por ningún medio de prueba', lo que implica una justificación adecuada y suficiente de porqué entiende que la antigüedad es la que indica y no otra diferente.

Igualmente hay que señalar que, para se produzca la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento es requisito 'sine qua non' que se haya producido indefensión que consiste, según reiterada jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos, lo que no se aprecia ocurra en el presente caso, pues la parte actora ha podido alegar y probar, respecto a la antigüedad que reclama, todo lo que ha considerado oportuno, siendo su queja referida tan sólo a una particular interpretación de porqué la jueza a quo debió entender y señalar que la antigüedad en la empresa es la que la parte pretende se reconozca.

En cualquier caso, si parte entiende que la jueza a quo a incurrido en error en la valoración de la prueba, ello no implica en modo alguno que se haya producido una vulneración de la tutela judicial efectiva, sino que debe acudir a lo dispuesto en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al objeto de subsanar las deficiencias que, en su opinión, contenga el relato fáctico, pues la nulidad es un remedio extraordinario que contraría el principio de celeridad y que, por ello, sólo debe ser utilizado en aquellos supuestos en que no existe otro medio de subsanar el defecto en que se sustenta tal nulidad, caso de concurrir, por lo que, en aquellos casos en los que pudiera corregirse la deficiencia, debe acudirse a dicha corrección.

Por ello debe desestimarse el motivo del recurso.



TERCERO.- Seguidamente, en el segundo motivo del recurso y con el mismo amparo procesal, interesa la parte la reposición de los autos al estado en el que se encontraban antes de infringirse normas o garantías del procedimiento, aduciendo la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española, por no haber admitido una prueba decisiva, cual es la grabación dirigida a acreditar que el actor sí cumplía las órdenes que se le indicaban, no habiendo acudido a la reunión del auditor contable por expreso deseo de la mercantil y que no existían quejas formales contra él, alegando, a lo largo del texto del motivo del recurso que se han vulnerado los artículos 87 y 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 281.1 y 283.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, argumentando que dicha prueba hubiera servido para acreditar que se actuación había sido en todo momento correcta, siendo ilícita la decisión adoptada por la empresa de despedirlo.

La Jurisprudencia ha declarado reiteradamente que para que pueda estimarse el recurso por este motivo es doctrina consolidada que debe citarse la norma procesal que se estima infringida; que dicha norma debe ser esencial en el sentido de haber causado indefensión a la parte, y en fin, que ésta haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta con el fin de que no pueda estimarse consentida; debiendo, por último, añadirse que la jurisprudencia ha tendido a considerar excepcional la admisión de este motivo al ser también excepcional la medida a la que el mismo se anuda de declaración de nulidad de actuaciones.

Debe igualmente rechazarse este motivo de nulidad de actuaciones, por cuanto, visionada la grabación del acto del juicio, la parte recurrente, en el momento de proponer la prueba, realiza la proposición de la grabación, pero señala que 'si S.Sª lo considera oportuno', y ante la manifestación de la jueza a quo de que se resolverá al respecto una vez practicada la testifical, no formula protesta. Practicada la prueba testifical propuesta, nuevamente solicita la incorporación de la grabación 'si S.Sª lo considera oportuno', y ante la manifestación de la jueza a quo de que no lo considera oportuno, nada alega ni peticiona la audición de la misma, para que por S.Sª. se procediera a admitir o inadmitir la prueba, y esta falta de protesta determina una aceptación tácita de todos los trámites seguidos en el proceso, sin que puedan plantearse en esta fase procesal de recurso, por primera vez, esas supuestas infracciones de procedimiento, ya que ello supone introducir cuestiones nuevas no alegadas oportunamente en la instancia, lo cual no está permitido en un recurso extraordinario como es el de suplicación.



CUARTO.- A continuación, en el tercero de los motivos del recurso y con el mismo amparo procesal, pretende la parte que se declare la nulidad de actuaciones y reposición de los autos por haber valorado una prueba aportada en acto de juicio sin cumplir el requerimiento judicial previo, con vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española, argumentando, en síntesis, que la parte actora había interesado la aportación, como prueba anticipada, de la documentación que señala, habiendo acordado el juzgado requerir a la empresa para su aportación quince días previos al acto de juicio, sin que la prueba haya sido aportada, lo que ocasiona indefensión a la parte al no poder acreditar que no había asistido a los cursos, por lo que se le eximió de su asistencia a la reunión con el auditor y los documentos aportados nada tienen que ver con lo interesado o son meras copias, por lo que deberían haber sido inadmitidas por el juez o no ser tenidas en cuenta para valorar el despido como procedente.

Debe señalarse, en primer lugar que la cita de la norma procesal infringida, como establece una general y constante jurisprudencia, es requisito indispensable para que prospere un motivo de nulidad al amparo del artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no satisfaciendo este requisito la cita de un precepto como el artículo 24 de la Constitución Española, que ciertamente es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, pero que por tal razón es de índole genérica y carece del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida, lo que lleva a la desestimación del motivo del recurso.

Además, es reiterada la Jurisprudencia que ha declarado que, para que pueda estimarse el recurso por el motivo invocado, además del requisito ya mencionado de que se cite la norma procesal que se estime infringida, es preciso que dicha norma debe ser esencial, en el sentido de haber causado indefensión a la parte, y en fin, que ésta haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta con el fin de que no pueda estimarse consentida y lo actuado y del visionado del CD que contiene la grabación del acto del juicio, tan sólo puede extraerse que, ante la no aportación de la prueba documental solicitada y admitida por el juzgado, con requerimiento para su presentación con una antelación de quince días antes de la celebración del juicio, la parte no formula alegación ni protesta alguna con carácter previo al acto del juicio y en el mismo se limita a reiterar su solicitud para la aportación por parte de la empresa, sin que conste que en momento alguno haya formulado protesta por su no presentación y el incumplimiento de lo acordado por el juzgado, debiendo concluirse que la parte invoca una infracción por ella consentida.



QUINTO.- Seguidamente, en los motivos cuarto, quinto, sexto y séptimo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la parte que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente los hechos probados primero, segundo, tercero y cuarto.

En el primero pide que se sustituya la parte de su redacción y concretamente '...la parte demandante venía prestando servicios para la empresa demandada desde el 6- 2-2017...', por '...la parte demandante venía prestando servicios para la empresa demandada desde diciembre de 2016 -según consta en la documental aportada por la parte actora y como así reconoce la parte demandada en el acta del consejo rector del día veinte de enero de dos mil diecisiete...', con base en los documentos obrantes a los folios 60 y siguientes de autos.

Respecto al segundo, peticiona que se añada a la redacción dada por la jueza a quo: '...si bien el trabajador advirtió a la empresa que no podía trabajar en turno de mañana para la Cooperativa, accediendo la misma a que el trabajo se realizase únicamente en turno de tarde', con base en documento obrante al folio 65 de autos.

En cuanto al tercero, postula su supresión, por cuanto el representante legal de la demandada es el Sr. Imanol , que no declaró en juicio, ni concretó queja alguna y los únicos testigos fueron el Sr. Prudencio , que es un vocal y D. Inocencio , que no forma parte del Consejo Rector ni de la dirección de la empresa. En caso de desestimarse dicha petición, pide que tenga el siguiente tenor: 'Se relata en la comunicación extintiva que la empresa ha tenido conocimiento de una serie de quejas y reclamaciones que no fueran constatadas por la dirección de la empresa.

Se señala asimismo en la carta que el trabajador ya fue advertido verbalmente en reiteradas ocasiones sin que conste tal advertencia por parte de la empresa'.

Finalmente y en cuanto al hecho probado cuarto, con base en el hecho de que el Sr. Prudencio no es el responsable de la depuradora y la grabación del acto del juicio, se peticiona que se sustituya parte de la redacción del punto 3 del mismo por: '...Si bien el Sr. Prudencio dice ser el responsable de la depuradora, ha quedado demostrado que es vocal del Consejo, que no está contratado por la empresa y que exigía al trabajador portar el terminal móvil operativo fuera de su horario laboral pese a no constar el pago del plus de disponibilidad permanente...'.Igualmente, en el punto 8 del mismo, propone la sustitución del inciso inicial por : 'En el punto sexto del acta se recoge que el Presidente informa que esa mañana un auditor de Bureau Veritas realizó el proceso previsto con la obtención del certificado de Pescaderías. Manifiesta que no se presentó el trabajador Sr. Rafael por carecer de los conocimientos exigidos para realizar test de cloro lo que llevaría al auditor a informar en contra...', con base en la documental aportada y no aportada por la empresa y en la testifical del D. Prudencio .

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras) c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina no procede acceder a lo interesado, en cuanto a la modificación del hecho probado primero, pues es fruto de una interesada interpretación de la empresa, con supuesta base en un impreciso conjunto de documentos y que, además se ve contradicha por el documento obrante al folio 65 de autos -acta de sesión del Consejo Rector, de 20 de enero de 2017- en el que consta que se pregunta al actor si estaría interesado en firmar un contrato con la Cooperativa, por lo que es imposible que el actor ya prestara servicios por cuenta ajena desde diciembre de 2016.

Tampoco puede atenderse a la pretendida modificación del hecho probado segundo, ya que la adición solicitada es parcial y fuera de contexto, pues pone de manifiesto, de forma sesgada, tan sólo parte de la manifestación del actor y de la contestación del Presidente, omitiendo extremos sustanciales como '...si algún día se necesitase que asistiese de mañana, no pude negarse a venir, tanto sábados como domingos...', que ya consta en el hecho probado cuarto.

No puede aceptare la supresión de lo solicitado en el hecho probado tercero, No puede atenderse a la solicitud de modificación del hecho probado tercero, por no basarse en documento o pericia y pretenderse como fruto de una interpretación de cómo puede o no puede probarse que la dirección comprobase las quejas y reclamaciones y si ha formulado la misma o no advertencias verbales. Lo mismo debe indicarse con respecto a la alternativa redacción peticionada del mismo hecho probado, ya que la parte no citada documento o pericia en amparo de su pretensión.

Finalmente, no puede accederse a las alteraciones reclamadas de concretos apartados del hecho probado cuarto, ya que: 1º No se concreta, dentro de la documental aportada por la demandada, el concreto documento en el que se basa la modificación solicitada, no siendo función de la Sala su búsqueda.

2º Una modificación no puede pretenderse sobre una eventual conclusión extraída de una prueba documental que no ha sido aportada.

3º La testifical no es prueba hábil a los efectos de la modificación fáctica en el recurso de suplicación, estando reservada a la documental y a la pericial prestada.



SEXTO.- Finalmente, en los motivos octavo y noveno del recurso y con amparo en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 5.a), 20.2 y 21 del mismo texto legal, del principio gradualista en la imposición de las sanciones y de la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo 4591/2010, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife 1160/2011 y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de diciembre de 2008, argumentando, en síntesis, que no queda acreditado en la vista oral un incumplimiento contractual grave y culpable que pueda justificar el despido del actor, y, en cualquier caso, no se ha incurrido en conducta alguna que pueda incardinarse dentro de la transgresión de la buena fe contractual.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, no tienen la consideración de Jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil, por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación por el motivo contemplado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reservado a la infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5, apartado a) en relación con el 20.2, del Estatuto de los Trabajadores, impone al trabajador. Buena fe en su sentido objetivo, que como ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de mayo de 1986, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Pero no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, pues es constante la Jurisprudencia que señala que es imprescindible realizar una tarea individualizadora de la conducta del trabajador en cada caso para determinar si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes -conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, contenido de la infracción etc.- y con ello el recíproco comportamiento del empresario y el trabajador, procede o no acordar la sanción de despido, por la proporcionalidad entre la falta y la sanción - sentencias del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 1986, 2 de febrero de 1987, 13 de noviembre de 1987, entre otras- La transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que tipifica el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como causa legal de despido, se configura como un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales - sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991-, que puede provenir no sólo de conductas intencionales o dolosas sino también de la falta de diligencia, sin que resulte necesario para su apreciación la existencia de lucro personal ni la causación de daños a la empresa -sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1984, 16 de mayo de 1985, 26 de mayo de 1986, 19 de septiembre de 1989 y sentencias de esta Sala de 26 de marzo de 1996, 13 de marzo de 1997, 21 de marzo de 1997, 29 de octubre de 1998 y 29 de mayo de 1999-.

Como expuso la STS de 19 de julio de 2010 (RJ 2010, 7126): '... En el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia ( art. 5.a) ET (RCL 1995, 997) ), como las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( art.

5.c) ET (RCL 1995, 997) );igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue ( art.

20.1 ET (RCL 1995, 997) ), debiendo al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ( art.

20.2 ET (RCL 1995, 997) ), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana ...

( art. 20.3 ET (RCL 1995, 997) )'.

En el presente caso se imputan al trabajador la comisión de diversos hechos, de los que se declaran probados los que constan en el hecho probado quinto, que pueden resumirse en que: 1º En dos días distintos -23 de julio y 3 de septiembre de 2017- el actor, estando de guardia, no atendió las llamadas telefónicas realizadas para atender un pedido, teniendo que ser realizado por otra persona, y no reportándose, el primero de los días hasta las 21 horas, alegando que estaba en la playa.

2º El 8 de septiembre de 2017, estando en horas de trabajo, se negó a atender a un cliente, obligado a un socio de la demandada a pedir disculpas y atenderlo personalmente.

3º Comunicar al presidente que no iba a ejecutar la limpieza de los tanques de la depuradora, así como su llenado para dejarlos listos para la entrada de marisco, teniendo que hacer el trabajo otra persona.

De aquí se extrae que el actor, que en virtud de los pactos alcanzados con la demandada y que en ningún momento han sido impugnados judicialmente, debía estar localizado telefónicamente para atender los pedidos que clientes pudieran realizar, sobre todo en domingos y festivos, habiendo obviado atender las llamadas telefónicas realizadas al respecto en dos días distintos y llegando a señalar, en una de las ocasiones y a las 21 horas, que se encontraba en la playa, lo que entraña una evidente mala fe y un incumplimiento de las obligaciones de su puesto de trabajo, obligando a otra persona a realizar el trabajo al que no ha hecho frente y poniendo en riesgo el prestigio comercial de la demandada para con sus clientes, pues dicha conducta no sólo entraña la posibilidad de que la demandada pierda a los clientes afectados, sino también la de otros a los que se hubieran comentado las actuaciones o inactuaciones del actor, o incluso perjudicando la posibilidad de obtener nuevos clientes.

Esta actuación se ve agravada por el hecho de que el actor, el día 8 de septiembre de 2017 y en jornada de trabajo, es decir estando presente en el centro de trabajo realizado su trabajo habitual, se ha negado a atender a un cliente, obligando a un socio a pedir disculpas y atender personalmente al cliente y que, igualmente incumpliendo las obligaciones propias de su puesto de trabajo de oficial, ha dejado de limpiar, preparar y rellenar los tanques, para la recepción del marisco, obligando no sólo a que otra persona realizara estas tareas, esenciales para la realización de la actividad de depuración del marisco, además de manifestarle al presidente de la cooperativa, que no las iba a realizar.

Por ello su conducta, dada la gravedad de la misma, debe ser calificada como como incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones laborales, que no puede ampararse en justificación alguna, por lo el despido efectuado debe ser declarado procedente, debiendo desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la PROCURADORA DE LOS TRIBUNALES DÑA. YOLANDA VIDAL VIÑAS, en la representación que tiene acreditada de D. Rafael , con la asistencia de la LETRADA DÑA. LEONILDA VILLAR FERNÁNDEZ, contra la sentencia de fecha veintisiete de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Santiago de Compostela, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA RÍA DE AROSA, sobre DESPIDO, en los que ha sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.