Sentencia SOCIAL Nº 7/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 836/2018 de 14 de Enero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0022343
ROLLO Nº: RSU 836/2018
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: CANTIDAD
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 32 MADRID
Autos de Origen: 517/17
RECURRENTE: D. Juan Luis
RECURRIDO: TRANSPORTES ESPECIALES ALBERTO RUIZ, SL.
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a catorce de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 7
En el recurso de suplicación nº 836/2018 interpuesto por el Letrado, D. GERARDO GUTIERREZ
GONZÁLEZ en nombre y representación de D. Juan Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 32 de los de MADRID, de fecha DIEZ DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente el
Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 517/17 del Juzgado de lo Social nº 32 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Juan Luis contra TRANSPORTES ESPECIALES ALBERTO RUIZ, SL. en reclamación de CANTIDAD, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en DIEZ DE JULIO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Juan Luis contra TRANSPORTES ESPECIALES ALBERTO RUIZ, S.L., debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- DON Juan Luis , vino prestando servicios para mercantil TRANSPORTES ESPECIALES ALBERTO RUIZ, S.L., desde el 29.07.2015, con la categoría profesional de conductor, si bien en nómina figura la de oficial de 3ª y especialista, y salario diario de 1.414,20 euros mensuales con prorrata de pagas extras (nóminas obrantes a los folios 37 a 48 La empresa se encuentra en el ámbito del Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías y Operadores de Transporte de la Comunidad de Madrid para los años 2007, 2008, 2009 y 2010 (Boletín Oficial Madrid 304/2007, de 21 de diciembre de 2007) y su revisión salarial (Boletín Oficial Madrid 163/2011, de 12 de julio de 2011).



SEGUNDO.- Disfrutó de vacaciones del 28.03.2016 a 3.04.2016 (folio 50, del 24.09.2016 al 9.10.2016 permaneció en situación de incapacidad temporal (folios 150 a 153 y 178)

TERCERO.- El 21.04.2017 se presenta papeleta de conciliación ante el SMAC, no celebrándose el preceptivo acto conciliatorio por acumulación de expedientes en el citado organismo según sello de fecha 6.06.2017 (folios 26 a 32)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 9 de enero de 2.019.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda sobre reclamación de cantidad por los conceptos de horas extraordinarias desde marzo de 2016 a febrero de 2017, horas nocturnas y prestación de servicio en cuatro sábados, por un total de 8.781,24 €, en el ámbito funcional del convenio colectivo de transporte de mercancías y operadores de transporte de la Comunidad de Madrid. El recurso no ha sido impugnado por la empresa, que tampoco compareció en el juicio oral.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS , con el fin de solicitar la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: 'D. Juan Luis realizó en el período comprendido de 1/3/2016 y el 27/2/2017, 710,43 h horas extraordinarias por importe de 7.908,20 €, 359,53 h nocturnas por un total de 724,14 € y 4 festivos por importe de 148,90 € siendo el valor de la hora extra 11,13 €, la hora nocturna de 1,8 € y la hora festiva a 28,78€'.

Para ello cita los folios 51 al 213, consistentes en la reproducción de los tacógrafos aportados en la prueba documental de la parte actora, aduciendo que de su contenido se desprende la realización de las horas extraordinarias, nocturnas y los festivos que se recogen en la redacción propuesta.

La revisión no puede prosperar, pues se pretende que la Sala valore la misma prueba que ya ha sido objeto de análisis y evaluación por la juzgadora de instancia, sin que de las alegaciones genéricas y de la cita documental en bloque que hace la parte recurrente pueda deducirse que la magistrada haya incurrido en error evidente alguno.

No cabe ignorar que el objeto del recurso de suplicación no es ya, como en la instancia, el examen y resolución de las pretensiones con valoración de la prueba practicada, sino solamente el examen de la sentencia dictada en la instancia, y ello a través de los estrictos motivos de recurso que se hallan tasados en el art. 193 de la LRJS . Y en cuanto a la revisión de hechos probados, se ha declarado reiteradamente que en un recurso de alcance limitado como es el especial de suplicación, el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, y que el error de hecho determinante para el fallo se configura en la suplicación laboral como uno de los posibles objetos del recurso, pero para apreciarlo es imprescindible que se desprenda objetivamente de documentos obrantes en autos o pericias efectuadas en la instancia, sin conjeturas, hipótesis o razonamientos subjetivos, ya que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el artículo 97.2 de la LRJS , por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que aquellas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. En especial, acerca del valor probatorio de los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados, se ha insistido en que aquellos deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas ( STC 4/06, 218/06 , STS 20-1-11 , 5-6-11 , 16-10-13 , 18-7-14 , etc.).

Como ya señaló la sentencia de esta Sala de lo Social de Madrid de fecha 15-12-08 , invocando la de 25-2-03 , a su vez con cita de la de 16-1-01 y de la dictada por la Sala de Cataluña de 17 -6-01, los discos de tacógrafo por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta, por su imposibilidad de valoración, inaceptable como medio probatorio.

También la Sala de Cantabria en sentencia de 20-2-08 con cita de la del País Vasco de 4-2-06 , ha resaltado la necesidad de prueba pericial, declarando que los tacográfos son aparatos de control cuya razón de ser esencial radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los tiempos de disponibilidad (tiempos de espera y tiempos de permanencia al lado de otro conductor o en litera, durante la marcha del vehículo) y las interrupciones de la conducción y períodos de descanso diario ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), pudiendo registrarse acumuladamente los tiempos de trabajo ajenos a la conducción y los de disponibilidad, como es el caso de España ( art. 7 del R.

Decreto 2242/1996, de 18 de octubre , en relación con el art. 15-4 del Reglamento CEE 3821/1985 ).

Y más recientemente, la sentencia de esta sala de Madrid, sección 1ª, de 15-6-18 rec. 67/18 ha declarado lo siguiente, en un asunto similar: '(...) Se trata de problemática que asimismo abordó la sentencia firme de la Sección Segunda de 25 de enero de 2.017 , la cual sobre este particular expone: '(...) se alega por la parte recurrente que la sentencia de instancia habría infringido al no reconocer al recurrente las horas extraordinarias reclamadas, los artículos 35.5 y 36 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 10 bis, apartado 5, introducido por el apartado dos del artículo único del RD 902/2007, de 6 de julio , en lo relativo al tiempo de trabajo de trabajadores que realizan actividades móviles de transporte por carretera, así como el art. 91.2 de la LRJS y el art. 217.7 de la LEC y la jurisprudencia que cita. Solicitando la parte actora que se le deben de reconocer las horas extraordinarias y nocturnas reclamadas en la demanda. Por la Magistrada de instancia se desestima la reclamación fundamentalmente por entender que no han quedado probadas la realización de las horas nocturnas y extraordinarias reclamada al no darle valor probatorio a tales efectos a los discos tacógrafos aportados' , añadiendo a continuación: '(...) Sabido es que en materia de horas extraordinarias, corresponde al demandante la prueba de los elementos constitutivos de lo reclamado, habida cuenta que pese a la alegación del demandante y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de Derecho, ninguna prueba se ha aportado en ese sentido de acreditar por los demandantes la realización de las horas extraordinarias y los demás conceptos reclamadas, limitándose a la aportación de discos tacógrafos que, no es prueba acreditativa de su realización.

Y esa prueba corresponde al demandante, como tiene establecido la Sala IV del TS, entre otras, en sentencias de 23 de junio de 1988 (recurso 1988/5464 ), 8 de febrero de 1989 (recurso 1989/702 ), 22 de diciembre de 1992 (recurso 1992/10353 ) y 11 de junio de 1993 (recurso 1993/4665 ). Lo que se traduce cuando se trata de horas extraordinarias, en la acreditación de una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas, pero también que esta exigencia de acreditación rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en tales supuestos basta con probar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria (así en sentencias de 10 de mayo de 1992 , 22 de diciembre de 1992 y 17 de mayo de 1995 ). En este sentido, nuestros tribunales han venido insistiendo en la necesidad de que, en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado, debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización día a día y hora a hora, de modo que recae sobre el actor, y no sobre la demandada, la carga de la prueba de acreditar el número de horas extraordinarias que dice haber realizado, especialmente cuando, como es el caso, no cabría la inversión de la carga de la prueba aceptada por algunos Tribunales Superiores, al no acreditarse tampoco que la prolongación de jornada sea un hecho habitual. Y es que en contra de los alegado por la recurrente los discos tacógrafos por sí mismos no acreditan más que el tiempo en que el vehículo está en movimiento, velocidad, pero nada respecto a quién sea la persona que lo conduzca, siendo necesario, además, una interpretación de su contenido a través de prueba pericial, lo que no se ha hecho. Puesto que los tacógrafos son aparatos de control, cuya principal razón de ser radica en registrar los bloques de tiempo contemplados en el Reglamento CEE 3820/1985, de 20 de diciembre, debiendo registrar diferenciadamente los tiempos de conducción y las interrupciones de éstos, ( art. 15-3 del Reglamento CEE 3821/1985, de 20 de diciembre ), y por su naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado de correspondiente dictamen pericial, resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que se reclaman. Por lo tanto falta la premisa fundamental para acceder a la pretensión que el sean abonada las horas extraordinarias reclamadas y es que se pruebe por quien le incumbe la carga de la prueba que es al actor, haber realizado las mismas, lo que no ha hecho. Por otra parte, la pretensión de abono de la totalidad de las horas nocturnas, se hace sobre la base de una inversión de la carga de la prueba respecto de la jornada y ruta que afirma realizar, a su juicio, corresponde a la empresa, olvidando la parte recurrente, sin embargo, que no cabe la inversión de la carga de la prueba respecto de los hechos constitutivos de su pretensión, y que en un recurso extraordinario como el de suplicación esta Sala no puede volver a valorar el conjunto probatorio, por ser su apreciación privativa de la Magistrada de instancia, quien ha formado su convicción (art. 97.2) en base a la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio, con pleno respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, de modo que la Magistrada de instancia llega a la conclusión de la falta de determinación y acreditación de las cantidades reclamadas, apreciación que ya dijimos que no es errónea, ni arbitraria, ni irracional' .

Y en el mismo sentido la sentencia de esta Sala, sección 1ª, de 18-5-18 rec. 1425/17 se pronuncia en los términos siguientes: '(...)Inalterado el relato de hechos probados, las denuncias jurídicas que se formulan deben decaer pues su éxito parte de la premisa de haber sido aceptada la revisión fáctica. En cualquier caso, la Sala comparte el criterio del magistrado de instancia cuando establece las siguientes conclusiones: 1) las horas extraordinarias son horas de trabajo efectivo cuya acreditación corresponde a la parte que alega su realización; 2) de acuerdo con la normativa de jornadas especiales y el convenio de aplicación, el cómputo debe realizarse con referencia a un período cuatrimestral o a un período diario cuando se rebase la jornada máxima diaria de nueve horas, sin que quepa la duplicidad del cómputo de las mismas horas (que es lo que el demandante hace en la redacción del nuevo hecho propuesto que ha sido rechazado); 3) los partes de trabajo solo acreditan el encargo y los tacógrafos no constituyen una prueba directamente apreciable sino un instrumento para la práctica de una pericial por la necesidad de conocimientos técnicos y/o profesionales; y 4) los tiempos martillo para ser computados como tiempo de trabajo precisan de prueba adicional al depender su duración del interesado.

A lo expuesto cabe añadir que como señala la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de fecha 23 de Noviembre de 2010 en relación a los tacógrafos 'su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias'.

Tampoco puede olvidarse la radical diferencia existente entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de espera, que no pueden ser asimilados cuando se trata de valorar los excesos horarios que puedan haberse realizados. El primero es aquél en que se permanece conduciendo, se está sujeto a la vigilancia del vehículo, pendiente de las órdenes de las empresas o a disposición de las mismas, considerándose a todos los efectos como trabajo efectivo cada una de las interrupciones que puedan existir durante la jornada ordinaria diaria conforme a lo establecido en convenio. El segundo, con esta precitada excepción, es aquel en el que el trabajador queda libre de sus obligaciones con la empresa, en cualquier lugar donde se encuentre y no se tiene en cuanta a efectos de cómputo de jornada ( STSJ Asturias 20 marzo 2015 ).

El juzgador a quo rechaza el devengo del concepto retributivo correspondiente a horas extraordinarias al no haber acreditado la parte que venía obligada a soportar la carga de la prueba, por imponerlo así el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la realidad fáctica a la que asocia la consecuencia jurídica objeto de su pretensión. Recuerda la citada STSJ Asturias 20 marzo 2015 lo referido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de Julio de 2010 que 'existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, de trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares'.

Como antes se ha expuesto quien reclama diferencias retributivas por horas extraordinarias debe soportar la carga de probar que realmente se han efectuado, conforme a la distribución de aquélla prevista en el precitado artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . No habiéndolo hecho así el recurrente no procede el reconocimiento de importe alguno por tal concepto al no haberse demostrado su devengo.' Por todo lo expuesto ha de ser desestimado el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo y último motivo, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción de los arts. 8 y 9 del convenio colectivo de transporte de mercancías y operadores de transporte de la Comunidad de Madrid y jurisprudencia aplicable.

El motivo es inviable al haber sido desestimado el anterior, con base en la falta de acreditación de las horas realizadas, siendo uniforme en esta materia la doctrina de suplicación, tal como se ha expuesto.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Juan Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de MADRID en fecha 10-7-2017 en autos 517717 seguidos a instancia del recurrente contra TRANSPORTES ESPECIALES ALBERTO RUIZ, S.L. y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 836/2018 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 836/2018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.