Sentencia SOCIAL Nº 7/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 398/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ
PRESIDENTA
ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO
ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DIEZ DE ENERO de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 7/2019
En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JORGE MARTÍN BLANCO, en nombre y
representación de DOÑA ACEINSA MOVILIDAD SA, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de
Pamplona/Iruña sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL
AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Victorino , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condenara a la demandada a abonar la cantidad de cinco mil quinientos ocho euros y cuarenta céntimos por los conceptos indicados, así como el interés que por mora corresponda.



SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por la Letrada de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.



TERCERO: Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda de reclamación de cantidad deducida por D. Victorino frente a la empresa ACEINSA MOVILIDAD SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo condenar y condeno a dicha empresa demandada a abonar al demandante la suma de 4.833 euros (s.e.u.o), más el interés moratorio del 10% devengado de dicha cantidad, absolviendo a la empresa demandada de las demás pretensiones de condena frente a ella deducidas, y al Fondo de Garantía Salarial a estar y pasar por la anterior declaración.'

CUARTO : En la anterior sentencia se declararon probados: -'
PRIMERO.- El demandante D. Victorino viene prestando sus servicios profesionales por cuenta de la empresa demandada Aceinsa Movilidad SA desde el 18 de abril de 2016, mediante contrato indefinido, con la categoría profesional de oficial de segunda (conductor), y todo ello hasta la comunicación extintiva realizada con efectos del 2 de enero de 2018.-

SEGUNDO.- A la relación laboral que mantienen las partes litigantes le es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de Navarra, con tabla salarial publicada en el Boletín Oficial de Navarra el 22 de febrero de 2018 (hecho conforme).-

TERCERO.- Conforme a las tablas del convenio y la categoría del actor en el año 2017 debía haber percibido 23.007,97 euros, y, sin embargo, percibió la cantidad de 23.870,41 euros (nóminas aportadas a los autos, que se dan aquí por reproducidas y hecho admitido por las partes litigantes).-

CUARTO.- El demandante, habitualmente, y durante el periodo a que se contrae la reclamación, ha efectuado una prestación de servicios por cuenta de la empresa demandada en horario, de lunes a jueves, de 7:30 horas a 18:30 horas, con una hora de descanso para comer, y los viernes en el horario de 7:30 a 15:30 horas, aproximadamente. En concreto, durante el periodo a que se contrae la reclamación, las horas de prestación de servicios son las que se indican en el detalle del hecho tercero de la demanda y en el escrito unido al ramo de prueba de la parte actora, que se da aquí expresamente por reproducido. Conforme a tal realización de servicios el actor ha hecho durante el año 2017, desde el 1 de febrero de 2017 y hasta el 31 de diciembre de 2017 inclusive, un total de 1.855,40 horas, mientras que debió realizar 1.584 horas, teniendo en cuenta que la jornada anual del convenio es de 1.728 horas para todo el año, dando lugar, en consecuencia, a la realización de 271,40 horas. Por este concepto reclama el actor 4.833 euros, a razón de 17,79 euros cada hora extraordinaria (s.e.u.o.; 271,40 horas x 17,79 euros).-

QUINTO.- En concepto de atrasos del convenio el actor reclama a la empresa demandada el abono de 630,38 euros, conforme al detalle plasmado en el hecho tercero de la demanda, que se da aquí expresamente por reproducido a efectos de incorporarlo al presente hecho probado, y cuya corrección aritmética no ha sido impugnada por la empresa demandada para el caso de estimarse la demanda, si bien ha invocado la absorción y compensación.-

SEXTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado que obra en autos.- SÉPTIMO.- En relación a otro trabajador de la empresa demandada se ha dictado sentencia firme por este mismo juzgado con fecha 25 de julio de 2018, en el procedimiento 246/18, que obra unido a los autos, en el ramo de prueba de la empresa demandada, y que se da aquí expresamente por reproducida.'

QUINTO: Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 193.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando que la sentencia recurrida vulnera lo establecido en los artículos 217 de la LEC y artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores .



SEXTO: Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la letrada Dª Ainhoa Martín Chamorro, en nombre y representación de D. Victorino .

Fundamentos

PRIMERO: La demanda sobre reclamación de cantidad interpuesta por D. Victorino contra la empresa 'ACEINSA MOVILIDAD, S.A.' y el FOGASA, es estimada en parte por el Juzgado de lo Social. Así, la sentencia dictada en la instancia condena a la empleadora demandada a abonar al trabajador la cantidad de 4.833 € más el 10% de interés por mora, y absuelve a la empresa de las demás pretensiones deducidas en su contra.

La cantidad objeto de la condena se corresponde con el importe de las horas extraordinarias devengadas y no percibidas por el demandante en el año 2017.

La defensa letrada de la mercantil 'ACEINSA MOVILIDAD, S.A.' no comparte la decisión del Juzgado, y por tal razón, interpone el presente recurso que ampara en dos motivos de suplicación distintos que deben ser analizados de manera diferenciada.



SEGUNDO: El primer motivo de suplicación se ampara procesalmente en el apartado b) del artículo 193 LRJS , y tiene como objetivo conseguir eliminar del relato fáctico de la sentencia recurrida su hecho probado cuarto.

La parte que plantea el recurso considera que la actual redacción del hecho que se quiere suprimir no tiene sustento probatorio alguno, pues ni puede deducirse su contenido de los partes de trabajo que constan en autos, ni tampoco de los discos tacógrafos que se han aportado a las actuaciones, ya que -a su entender- los mencionados discos por sí solos y sin ir acompañados de una prueba pericial técnica, no sirven para acreditar la jornada de trabajo del actor.

Pues bien, la solicitud de revisión no puede acogerse por muy diferentes razones: 1ª.- Porque la parte recurrente se limita a negar que de la prueba practicada en juicio puedan extraerse los datos fácticos que se plasman en el hecho probado cuarto. Es decir, lo que se sostiene en este motivo suplicatorio es la inexistencia de prueba para tener como probados los hechos reflejados por el juzgador de instancia en el hecho cuarto de su sentencia y, como es de sobra conocido, la alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada doctrinalmente 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para posibilitar la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación, siendo doctrina reiterada de las Salas de lo Social la que establece que no puede basarse una revisión fáctica en la inexistencia de prueba, o en la alegación de hechos negativos, pues ello haría olvidar que el magistrado de instancia, forma su convicción (término mucho más amplio que probanza estricta), con la valoración y apreciación de los diversos datos y elementos que convergen en el proceso, alegaciones de parte, conducta procesal y la totalidad de la prueba practicada.

En definitiva, la supresión solicitada no se apoya en prueba hábil alguna, siendo lo realmente pretendido, simplemente negar validez a pruebas adecuadamente valoradas por el Juez 'a quo'.

2ª.- Porque la redacción del hecho probado que se quiere suprimir no ha quedado acreditada solo y exclusivamente con los documentos a los que se hace referencia en el motivo, sino también por el contenido de la prueba testifical practicada en juicio.

A este respecto, el Juez de instancia, en el primer fundamento de derecho de su sentencia, da una explicación exhaustiva sobre las razones por las que admite las alegaciones efectuadas por los testigos en el plenario, así como las razones por las que considera que se acredita la existencia de un horario de trabajo habitual del actor, superador del límite establecido convencionalmente. El juez de instancia considera que los partes de trabajo aportados y el análisis de los tacógrafos del vehículo que conducía el trabajador, permiten establecer un horario de trabajo concreto que es el que se refleja en el hecho probado cuarto, y a ello añade, que los dos testigos que depusieron en juicio y que tienen conocimiento directo de los hechos, adveraron la realidad de los horarios que tenía asignados el demandante y que tienen su reflejo en el relato fáctico de la sentencia recurrida. De esta forma, la redacción del hecho cuarto se sustenta en la valoración conjunta de la prueba practicada, consistente en los documentos aportados por las partes litigantes, y en la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, no pudiendo sustituirse tal valoración por otra distinta, máxime cuando en aquella no se aprecia error valorativo alguno que necesite ser corregido.

3ª.- Porque, como bien recuerda la parte impugnante del recurso, el Convenio Colectivo aplicable a la relación de trabajo entre empresa y trabajador es el Convenio Colectivo para la Industria de la Construcción, norma esta en donde no se establecen diferencias entre horas de trabajo efectivo y horas de presencia, lo que hace que, a los efectos de determinar el momento en el que el demandante iniciaba y terminaba la puesta en marcha del vehículo que conducía, sea suficiente el contenido de los discos tacógrafos aportados y reconocidos por la empresa, sin que sea precisa la intervención de perito alguno, pues no se trata ahora de establecer qué tiempos se corresponden con trabajo efectivo, o cuales con horas de mera presencia, o cuales otros con tiempos de inactividad, sino de determinar el inicio y el fin de cada jornada de trabajo, así como el horario de trabajo, lo que dichos tacógrafos (reconocidos por la empresa) unidos a los testimonios deducidos en juicio, efectivamente acreditan.

Todo lo expuesto nos lleva al rechazo del motivo.



TERCERO: El segundo y último motivo de suplicación se dirige a censurar jurídicamente la sentencia recurrida, al considerar que la misma vulnera lo establecido en los artículos 217 LEC , y 35 ET .

La parte recurrente, tomando como base la estimación de su primer motivo de suplicación (algo que, como se desprende del razonamiento anterior, no se ha producido), entiende que no consta acreditado un horario de trabajo habitual del actor superior al establecido en convenio, y considera también que el registro de tacógrafos del vehículo que conducía el demandante, carece de valor probatorio a estos efectos al no haber sido cotejado con una prueba pericial.

La simple lectura del contenido del motivo nos permite colegir que lo que realmente se imputa a la sentencia recurrida no es una infracción o vulneración de una norma sustantiva. En lo que realmente se está en desacuerdo es en la valoración que de la prueba practicada ha realizado el Juzgador de instancia, olvidando de esta forma la naturaleza extraordinaria de este recurso, y que la función valorativa a la que nos referimos, se atribuye por ley al Juez 'a quo'.

De todos modos, y en aras a dar una respuesta a la cuestión controvertida, no está de más recordar que se considera extraordinaria cada hora de trabajo efectivo que se realice sobre la duración de la jornada ordinaria de trabajo establecida por la negociación colectiva o por el contrato de trabajo y, en todo caso, sobre la duración máxima legal. La carga de la prueba de la realización de las horas extras corresponde al trabajador y para reclamar el abono de las mismas hay que fijar con toda precisión el número y las circunstancias de cada una de ellas. En concreto, esta demostración debe alcanzar a los siguientes extremos: número de horas realizadas; días en que se efectúan y naturaleza de las horas cuyo reconocimiento se pretende.

Ahora bien, la exigencia jurisprudencial de una prueba rigurosa y circunstanciada de las horas extras cede ante el desarrollo habitual de una jornada uniforme, en cuyo caso, basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria.

De este modo, la doctrina jurisprudencial tradicional que venía declarando que no era suficiente la mera manifestación de haber trabajado determinadas horas extraordinarias, sino que se exigía prueba de su realización, ha sido superada y matizada, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 35 del ET , declarando que 'es el empresario quien tiene la facultad y deber de controlar la realización de las horas extraordinarias por el trabajador registrándolas día a día y entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente lo que, en buena lógica y con deductivo razonar, cuando no consta que el empleador haya cumplido con tal deber pueda implicar ni hacer recaer sobre el empleado el deber de tal acreditación', considerándose entonces que la realización de una jornada superior de modo constante y reiterado en el tiempo, no precisa la prueba de hora a hora y día a día, sino que la prueba se contrae a justificar la existencia de esa superior jornada.

Así, si bien es verdad que la norma general recoge la necesidad de probar por parte de quien la invoque en su favor, la realización de horas extraordinarias, no lo es menos que la doctrina del Tribunal Supremo establece que cuando la jornada laboral llevada a cabo por el trabajador es uniforme y supera la establecida como ordinaria, basta con acreditar esta circunstancia para demostrar también la habitualidad en la realización del exceso como horas extraordinarias.

En el caso enjuiciado, y como se deja constancia en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, ha quedado acreditado que el demandante de forma habitual realizaba una jornada de trabajo que superaba la establecida en la norma convencional de aplicación, siendo lo cierto que, en relación con ello, el empresario ahora recurrente se limitó a negar la realización de horas extraordinarias, sin que cumpliera con las exigencias de registro a las que se refiere el art. 35 del ET .

Efectivamente, el inalterado relato de hechos probados que contiene la decisión controvertida confirma que el demandante, durante el periodo de tiempo al que se contrae la reclamación, ha prestado sus servicios para la empresa demandada en horario de lunes a jueves, de 7.30 a 18.30 horas, con una hora de descanso para comer, y los viernes de 7.30 a 15.30 horas. Esta prestación de servicios, acreditada por los testigos Sres.

Arsenio y Bartolomé , y que se corresponden con los partes de trabajo reconocidos por el delegado de zona de la empresa, confirman que en el periodo comprendido entre el 01/02/2017 y el 31/12/2017 el actor realizó un total de 1.855,40 horas, que superan en 271,40 horas la jornada anual establecida en convenio, lo que hace que la condena establecida en sentencia resulte completamente ajustada a derecho al demostrarse la habitualidad de una prestación de trabajo que supera la máxima establecida en la norma convencional, sin que la empresa, que tiene a su disposición la posibilidad de acreditar una jornada y horario distinto, haya cumplido con tal carga procesal.

Todo lo expuesto determina la confirmación de la sentencia recurrida y con ella el rechazo del recurso.



CUARTO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 204.1 y 4 , y 235.1 de la LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'ACEINSA MOVILIDAD, S.A.', frente a la Sentencia número 295/18, dictada en fecha 25 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Navarra , y correspondiente al procedimiento referenciado con el nº 336/18, seguido frente a la recurrente y el FOGASA, por D. Victorino , en reclamación de CANTIDAD, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad y condenando a la recurrente a abonar al letrado de la parte impugnante del recurso la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. en la cuenta de Procedimiento que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Santander, (con el nº 31 66 0000 66 0398 18, (si se realiza a través de Internet el nº de c/c ES550049 3569 92 0005001274 y en el campo observaciones o concepto de la transferencia se consignará el número de cuenta de procedimiento mencionado) debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos