Sentencia SOCIAL Nº 7/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 563/2019 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00007/2020

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 01

NIG:02003 44 4 2019 0001723

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000563 /2019

Procedimiento origen: /

SENTENCIA

Albacete, a 10 de enero de 2020.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO POR DESPIDO 563/2019.

PARTE DEMANDANTE:D. Jose Ramón.

LETRADO: Sr. Pérez Guerrero.

PARTE DEMANDADA:ZONA OCIO Y DEPORTE RESTAURACIÓN S.L.

LETRADO: Sr. González González.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda presentada por D. Jose Ramón, asistido y representado por el Letrado Sr. Pérez Guerrero, en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho en los que fundamenta su pretensión, suplicaba se dictara sentencia conforme al suplico de la misma.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se procedió a la celebración del juicio el día 26 de noviembre de 2019.

En juicio las partes, tras exponer cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación videográfica realizada, elevaron sus conclusiones a definitivas, quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de los presentes autos se han seguido las reglas de procedimiento.

Hechos

PRIMERO.-D. Jose Ramón, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la mercantil ZONA OCIO DEPORTE Y RESTAURACIÓN S.L., dedicada a la hostelería, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con antigüedad 7 de mayo de 2011.

Aun cuando en las nóminas (a excepción de la de abril de 2019) se establece que su categoría profesional es la de 'Ayudante de Camarero', ejercía funciones propias de la categoría de 'Camarero', siendo el salario acorde a estas funciones el de 1.546Ž72 euros mensuales brutos, incluida parte proporcional de pagas extras, de conformidad con el Convenio colectivo de aplicación de Hostelería de la provincia de Albacete.

El centro de trabajo en el que el trabajador prestaba sus servicios estaba ubicado en el parque periurbano 'La Pulgosa' de la ciudad de Albacete.

No consta que la trabajadora ostentara la condición de representante de los trabajadores.

SEGUNDO.-La mercantil ZONA DE OCIO DEPORTE Y RESTAURACIÓN S.L. explotaba el Restaurante sito en el parque 'La Pulgosa', en virtud de contrato suscrito con COPRISER S.L. el 14 de febrero de 2007, empresa que era concesionaria de la explotación en virtud de contrato con el Ayuntamiento de Albacete (documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido procede dar por reproducido).

TERCERO.-En fecha 1 de junio de 2019 la empresa hizo entrega de carta de despido por causas organizativas, productivas y económicas, con efectos a partir del 24 de junio de 2019.

En dicha carta, aportada como documento nº 1 de la demanda, y cuyo contenido procede dar íntegramente por reproducido, se establecen los siguientes hechos como causas del despido:

-Razones productivas y organizativas, tras la comunicación efectuada por COPRISER S.L. el 27 de mayo de 2019, informándole que la misma cesará en la concesión administrativa que tenía adjudicada por el Ayuntamiento de Albacete consistente en el servicio de restauración del restaurante café-bar 'La Pulgosa' al haber sido dicho cese notificado por dicha Corporación, y con fecha máxima de efectos el día 16 de junio de 2019. Dado que ZONA DE OCIO DEPORTE Y RESTAURACIÓN había subcontratado la exploración, al cesar COPRISER S.L. en la contrata, queda resuelta la subcontrata.

-Razones económicas:

a) por pérdidas de 46.330Ž27 euros en el ejercicio 2016, 59.849Ž18 euros en el ejercicio 2017, 60.995Ž31 euros en el ejercicio 2018, y 14.972Ž35 euros hasta el mes de mayo de 2019; siendo la situación actual de pérdidas acumuladas desde el ejercicio 2016 de 182.147Ž11 euros, y de 313.102Ž63 euros desde el inicio del ejercicio 2004.

b) extinción de la actividad ante la finalización de la subcontrata que la genera y que dio lugar a la contratación de la trabajadora.

c) datos y estado económico de la mercantil, que impide incluso poder optar o concursar al pliego de condiciones de la explotación ofertado por el Ayuntamiento, dada la inversión que habría que realizar.

Concluye la carta indicando que le corresponde una indemnización de 20 días por año de servicio, por lo que siendo su antigüedad en la empresa del 7 de septiembre de 2008, le correspondería una indemnización de 7.518Ž08 euros, importe que no puede ponerse a su disposición ante la situación de iliquidez que atraviesa la empresa, disponiendo tan solo de un saldo de 502Ž50 euros, de los que se le entrega a cuenta 125Ž62 euros.

CUARTO.-A la carta de despido se acompañaba un extracto de la cuenta bancaria NUM001, que a fecha 6 de junio de 2019 arrojaba un saldo de 502Ž50 euros.

También la comunicación que el Servicio de Salud Ambiental del Ayuntamiento de Albacete realizó a la mercantil COPRISER S.L. el 27 de mayo de 2019 con el siguiente contenido:

'Primero.- Mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 11 de abril de 2019, se aprobó el expediente de concesión de dominio público, consistente en la explotación de un servicio de restauración 'Restaurante Café-Bar La Pulgosa', sita en el Parque Periurbano de la Pulgosa en Albacete, aprobándose en el mismo acto la apertura del procedimiento de adjudicación.

Segundo.- Finalizado el plazo para la presentación de ofertas (16 de mayo de 2019), el procedimiento ha quedado desierto.

Tercero.- Mediante contrato menor se adjudicó la explotación del precitado servicio de restauración a esta mercantil COMPAÑÍA PRIVADA PARA EL DESARROLLO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS SOCIEDAD LIMITADA (COPRISER S.L.) suscrito con fecha 4 de agosto de 2017, por período máximo de un año, siendo el precio a abonar por la adjudicataria la cantidad de 10.800 euros.

Cuarto.-Paralelamente a lo anterior, se iniciaron los trámites tendentes a adjudicar la concesión administrativa del bien municipal para el ejercicio de la actividad de restauración.

Quinto.- Dado que el procedimiento para la concesión no había concluido a la fecha de finalización del contrato menor, Vds, en calidad de mercantil adjudicataria, han continuando prestando el servicio, al tratarse de un servicio complementario del de gestión de zonas verdes de competencia propia y obligada prestación municipal y para evitar el riesgo de deterioro de la instalación en caso de mantenerse cerrada.

En base a los antecedentes anteriores, teniendo en cuenta que no han presentado oferta en el recién concluido procedimiento de licitación, y que la circunstancia de quedarse desierto el procedimiento va a suponer extender en el tiempo su posible y definitiva adjudicación, es por lo que se formula REQUERIMIENTO a esta mercantil (COPRISER S.L.) para que, con fecha máxima 16 de junio de 2019, cese en la actividad de explotación del servicio de restauración 'Restaurante Café-Bar La Pulgosa', sita en el Parque Periurbano de la Pulgosa en Albacete.

A esa fecha, deben haber retirado la maquinaria y demás bienes muebles que hubieran aportado para la prestación del servicio, debiendo dejar en perfecto estado las instalaciones y elementos del inmueble que le hayan servido de soporte, apoyo o ubicación, con advertencia de que en caso contrario se procederá por parte del Ayuntamiento, a su cargo, a la ejecución subsidiaria.'

QUINTO.-El 16 de abril de 2019 se había ofertado por el Ayuntamiento de Albacete la concesión de dominio público para el uso y explotación del Café-Bar Restaurante sito en 'La Pulgosa', concluyendo el plazo de presentación de ofertas el 16 de mayo de 2019, y en los términos que constan en el documento nº 8 del ramo de prueba de la actora cuyo contenido procede dar por reproducido

El mismo quedó desierto (documento nº 7 del ramo de prueba de la actora, cuyo contenido procede dar por reproducido).

SEXTO.-La mercantil demandada es titular de dos cuentas bancarias:

-Cuenta de la entidad SABADELL NUM002, que a fecha de emisión de la carta de despido, y de efectividad del mismo, tenía saldo cero.

-Cuenta de la entidad CAJA RURAL NUM001, que a fecha de emisión de la carta de despido tenía un saldo de 502Ž59 euros, a fecha de despido tenía un saldo de 141Ž97 euros, a fecha 3 de septiembre de 2019 tenía un saldo de 11Ž63 euros, saldo que fue embargo el 11 de octubre de 2019, quedándose a cero.

SÉPTIMO.-Con fecha 22 de julio de 2019 se dictó auto en el procedimiento concursal 364/2019 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil de Albacete, acordando la declaración de concurso voluntario de la mercantil ZONA OCIO DEPORTE Y RESTAURACIÓN S.L., y la conclusión del procedimiento concursal por insuficiencia de masa activa.

OCTAVO.-El 21 de noviembre de 2019 se emitió informe pericial por D. Gabriel (documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada) en donde se concluye que la evolución de la cifra de negocio de la mercantil demandada, la cual actualmente carece de actividad, tiene un volumen de pérdidas acumuladas que la hacen estar en causa de disolución ya que la mitad del capital social es de 22.400 euros y el patrimonio neto a fecha 31 de diciembre de 2018, como consecuencia de las pérdidas producidas, es de 7.088Ž53 euros, por debajo de la mitad del capital social.

NOVENO.-Se celebró acto de conciliación ante el UMAC.

DÉCIMO.-Procede dar por reproducidos todos los documentos aportados por la partes, incluido el informe pericial emitido por D. Gabriel aportado como documento nº 8 del ramo de prueba de la demandada, y la declaración prestada por éste en juicio.

Procede dar por reproducidas las declaraciones testificales ofrecidas por D. Imanol, D. Iván, Dª Apolonia, y D. Leon.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte actora que se declare la improcedencia del despido del trabajador, con las consecuencias inherentes a dicha declaración teniendo en cuenta para ello que ejercía las funciones propias de la categoría profesional de 'Camarero', así como el horario real que prestaba.

La parte demandada se opone a la reclamación formulada de contrario alegando que concurren las causas para el despido objetivo. Además, sostiene que la categoría del actor era la de 'Ayudante de camarero', no constando acreditado que se realizaran las horas extras que se indican en la demanda. Subsidiariamente y para el supuesto de que se determinara la improcedencia del despido, opta por la indemnización y extinción de la relación laboral.

SEGUNDO.-Comenzaremos analizando la cuestión relativa al salario del trabajador, lo que nos lleva a valorar previamente su categoría profesional, cuestión que se discute entre las partes pues mientras la parte actora entiende que su categoría profesional es la de 'Camarero', y realizaba las funciones inherentes a la misma, la parte demandada sostiene que es la de 'Ayudante de Camarera'.

Cabe decir que no se está ejercitando ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría; basta leer el suplico de la demanda para llegar a esta conclusión.

Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador.

No se ha aportado por ninguna de las partes el contrato de trabajo; y en todas las nóminas aportadas consta con la categoría profesional de 'Ayudante de Camarero', excepto la correspondiente al mes de abril de 2019, en la que se hace constar como categoría profesional la de 'Camarero'.

El Convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Albacete se remite en su artículo 44 a lo dispuesto en el Acuerdo Estatal para el Sector de la Hostelería.

El V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de la hostelería señala como funciones propias de la categoría de 'Camarero' las siguientes: 'ejecutar de manera cualificada, autónoma y responsable, el servicio y venta de alimentos y bebidas. Preparar las áreas de trabajo para el servicio. Realizar la atención directa al cliente para el consumo de bebidas o comidas. Elaborar para consumo viandas sencillas. Transportar útiles y enseres necesarios para el servicio. Controlar y revisar mercancías y objetos de uso de la sección. Colaborar en % montaje, servicio y desmontaje de bufetes. Realizar trabajos a la vista del cliente tales como flambear, cortar, trinchar, desespinar, etc. Colaborar con el jefe de comedor en la preparación y desarrollo de acontecimientos especiales. Podrá coordinar y supervisar los cometidos propios de la actividad de su área. Informar y aconsejar al cliente sobre la composición y confección de los distintos productos a su disposición. Podrá atender reclamaciones de clientes. Facturación y cobro al cliente'.

Y como funciones del 'Ayudante de Camarero' las siguientes: 'participar con alguna autonomía y responsabilidad en el servicio y venta de alimentos y bebidas. Realizar labores auxiliares. Conservar adecuadamente su zona y utensilios de trabajo. Preparar áreas de trabajo para el servicio. Colaborar en el servicio al cliente. Preparar el montaje del servicio, mesa, tableros para banquetes o convenciones, sillas, aparadores o cualquier otro mobiliario o enseres de uso común en salones, restaurantes, cafeterías o bares. En las empresas donde las tares inherentes a este departamento sean asumidas por el empresario, persona, física, realizar las funciones del servicio en restaurante bajo la supervisión y directrices emanadas directamente del mismo o persona en quién este delegue. Realizar las tareas derivadas del perfil de la ocupación. Colaborar en la facturación y cobro al cliente'.

D. Iván (trabajador del establecimiento los fines de semana y festivos), sostuvo que el actor ejercía las funciones propias de camarero, dado que él siempre estaba en el establecimiento, mientras que los fines de semana y festivos ha llegado a haber hasta tres Ayudantes de Camarero, que eran dirigidos por el actor. En similar sentido se pronunció Dª Apolonia, trabajadora del establecimiento, y que también mantiene un procedimiento por despido con la demandada; esta trabajadora indicó que en el establecimiento siempre estaban D. Jose Ramón y ella, y que si bien solía ser frecuente que acudiera la madre del legal representante de la mercantil demandada, solo lo hacía por la tarde; los fines de semana acudían dos o tres trabajadores más, que les ayudaban.

Las principales diferencias entre las tareas de un 'Camarero' y un 'Ayudante de Camarero' son fundamentalmente el que mientras el primero tiene cierta autonomía, el segundo está sujeto a supervisión, debiendo seguir las directrices que le marquen. En el supuesto de autos, no consta acreditado que de forma habitual, hubiera más trabajadores en el establecimiento que Dª Estefanía (que trabajaba como Cocinera) y el actor, pues únicamente los fines de semana o festivos se contrataba a más personal, personal que actuaba bajo la supervisión de D. Jose Ramón.

Según el V Acuerdo laboral de ámbito estatal de Hostelería, no impide que se considere concurrente la categoría de 'Ayudante de Camarero' cuando es el empresario, o persona en quien este delegue, quien supervisa y emita las directrices, extremo que fue alegado por la parte demandada para sostener que era frecuente que fuera la madre del legal representante de la demandada, o éste, quienes marcaran las directrices; ahora bien, como ya se ha dicho, no consta que éste estuviera habitualmente en la empresa (así lo afirmaron el resto de testigos trabajadores), pero tampoco que su madre actuara por delegación del mismo pues con independencia de que acudiera con cierta frecuencia al establecimiento y pudiera dar alguna directriz, no consta ni que lo hiciera a diario, o con suficiente frecuencia como para vigilar o supervisar la actividad desarrollada por el actor.

Por todo ello, y aun cuando en las nóminas aportadas (a excepción de una) aparezca como categoría profesional del actor la de 'Ayudante de Camarero', cabe concluir que las funciones que desarrollaba el mismo eran las propias de la categoría profesional de 'Camarero'.

TERCERO.-Dicho lo anterior procede entrar a examinar el salario del actor.

En la demanda se cifra el mismo en 3.737Ž57 euros mensuales brutos, cantidad correspondiente a 1.546Ž72 euros correspondiente al sueldo de Camarero según el Convenio colectivo de aplicación, más 2.190Ž85 euros en concepto de cantidad que debió percibir mensualmente por horas extraordinarias.

En torno a la prueba de la prestación de horas extraordinarias es constante la doctrina jurisprudencial que determina que es la parte actora que reclama, a la que corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión ejercitada conforme a las reglas comunes sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.2 LEC, que impone al trabajador la prueba de que ha sobrepasado la jornada ordinaria, en cuanto tal hecho es determinante de la pretensión retributiva. En este sentido la jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989).

Ahora bien, ello es así, salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990, 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005, entre otras), de suerte que, al menos tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

En el supuesto de autos, sin embargo, no se ha acreditado este extremo.

La única prueba propuesta ha sido la testifical de Dª Apolonia, que sostuvo que había dos horarios, uno de invierno y otro en verano, época del año en que también había un horario distinto los días intersemanales y los fines de semana; así, en invierno el horario era de 12:00 a 19:00, 20:00 o 21:00 horas, y en verano se abría a las 10:00 los fines de semana, y a las 12:00 entre semana y se cerraba cuando se marchaba la gente.

Esta declaración, por si sola, sin embargo, resulta insuficiente a fin de acreditar dichos extremos, no solo porque la testigo mantiene un pleito similar con la entidad demandada también por despido (en donde también se alega la realización ordinaria de un horario superior al pactado), extremo que debe ser tenido en cuenta a la hora de valorar su declaración, sino porque no acredita que el actor, de forma habitual, haya desarrollado un mayor horario.

En consecuencia, y partiendo de la consideración que el actor ha realizado funciones propias de un Camarero, aunque en nómina figure que su categoría profesional es la de Ayudante de Camarero, cabe fijar como salario de la misma, según el Convenio colectivo de aplicación, en 1.546Ž72 euros, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

CUARTO.-Examinadas las cuestiones anteriores, procede entrar a analizar el fondo del asunto.

La parte actora solicitó la improcedencia del despido por considerar incierta la causa alegada por la demandada en la carta de despido.

El artículo 120 LRJS dispone que los procesos derivados de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas se ajustarán a las normas contenidas en el capítulo relativo a los procesos por despidos y sanciones sin perjuicio de las especialidades que se contienen en la sección que regula tal modalidad extintiva. En este sentido el artículo 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.

Y la empresa ha acreditado estos extremos.

El trabajador prestaba sus servicios en el Restaurante que la empresa demandada explotaba en el parque 'La Pulgosa'; ahora bien, no tenía la concesión administrativa, sino que a quien se le había otorgado la explotación por el Ayuntamiento de Albacete había sido a la mercantil COPRISER S.L., que mediante contrato de 14 de febrero de 2007 había cedido su explotación a la demandada. Sin embargo, dado que el concurso para la concesión de la explotación quedó desierto, el Ayuntamiento requirió a COPRISER S.L. para que con fecha máxima 16 de junio de 2019, cesara en la actividad de la explotación del restaurante. Es decir, la empresa a la que se concedió la explotación, y que la había cedido a la demandada, cesó en dicha explotación, lo que implica que el contrato suscrito con la demandada careciera de objeto, no pudiéndose exigir a ZONA DE OCIO DEPORTE Y RESTAURACIÓN S.L. que hubiera licitado a la oferta del Ayuntamiento para la concesión de la explotación, siendo ésta una decisión propia de la dirección empresarial de la mercantil.

Además de lo anterior, también ha quedado acreditado que el estado de las cuentas de la mercantil es el que consta en la carta de despido tal y como refleja el informe pericial aportado como documento nº 9 del ramo de prueba de la demandada, y la ratificación y explicación que del mismo dio el perito encargado de su elaboración, el cual sostuvo que en los últimos cuatro años no se han obtenido beneficios, existiendo unas pérdidas acumuladas de 328.074Ž98 euros. Esta situación dio lugar a que la empresa fuera declarada en situación de concurso voluntario por el Juzgado de lo Mercantil mediante auto de 22 de julio de 2019 dictado en el procedimiento concursal 364/2019, acordando la declaración de concurso voluntario de la mercantil ZONA OCIO DEPORTE Y RESTAURACIÓN S.L., y la conclusión del procedimiento concursal por insuficiencia de masa activa.

QUINTO.-Por último, cabe analizar el tema relativo a la indemnización por despido.

El art. 53 ET regula los requisitos de forma que debe cumplimentar el empleador en los despidos objetivos individuales. En lo que ahora interesa, dispone en su apartado 1.b) que ha de 'Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.

Tras lo que contempla una excepción a esa regla al señalar que 'Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva'.

De estos preceptos se desprende que la mera existencia de la causa económica que pudiera justificar el despido objetivo, no es por sí sola suficiente para acreditar a su vez la inexistencia de liquidez que permita al empresario acogerse a la posibilidad de diferir el pago de la indemnización a un momento posterior al de la notificación de la extinción contractual. Esto último requiere de una prueba adicional y específica, que acredite la particular y concreta existencia añadida de problemas de liquidez y tesorería que impiden el pago de la suma indemnizatoria.

Trasladando estos extremos al supuesto de autos, cabe concluir que la demandada ha aportado prueba suficiente respecto al particular; es decir, ha quedado probado que la mercantil demandada carecía de liquidez.

Así, según la averiguación realizada a través de las bases de datos del Juzgado, consta que la demandada era titular de dos cuentas bancarias. A fecha diciembre de 2018, la cuenta de la entidad SABADELL NUM002, tenía saldo cero; según el extracto aportado por la demandada como documento 2, a fecha de emisión de la carta de despido, y de efectividad del mismo, tenía saldo cero. Y la cuenta de la entidad CAJA RURAL NUM001, a fecha 31 de diciembre de 2018 tenía un saldo de algo más de 10.000 euros; según el documento nº 2 de la demandada, a fecha de emisión de la carta de despido tenía un saldo de 502Ž59 euros, a fecha de despido tenía un saldo de 141Ž97 euros, que a fecha 3 de septiembre de 2019 tenía un saldo de 11Ž63 euros, saldo que fue embargo el 11 de octubre de 2019, quedándose a cero.

Se alegó en juicio que era habitual en el establecimiento que se manejara dinero en metálico, y se insinuó que parte de este dinero no se registraba. Ahora bien, estas manifestaciones no solo no fueron objeto de prueba suficiente, sino que ni siquiera se determinó, ni a efectos meramente indiciarios, de qué volumen de efectivo se trataría, la frecuencia de esta práctica, o la habitualidad con la que se realizaba; en resumen, no se probó que la empresa tuviera mayor liquidez que la que reflejan sus cuentas.

SEXTO.-Por último cabe analizar la cuestión relativa a la indemnización del trabajador.

En la carta de despido, partiendo de la consideración que la categoría profesional del trabajador es la de 'Ayudante de Camarero', fija la indemnización en 7.518Ž08 euros. Además, y alegando falta de liquidez (extremo ya analizado en los fundamentos anteriores), no se pone a disposición del trabajador el importe total de la indemnización; dicho importe tampoco consta que se haya abonado con posterioridad.

Ahora bien, atendiendo al sueldo que correspondería a al actor según los trabajos que realiza propios de un Camarero, la indemnización a que tendría derecho sería de 8.305Ž67 euros.

Indica el artículo 122.3 LRJS que 'La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 55 ET . No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

La Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha, en sentencia 1502/2018, de 20 de noviembre, indica que 'uno de los requisitos para la viabilidad del despido objetivo regulado en el art. 52 del ET , sancionando su ausencia con la declaración de improcedencia del mismo, es la necesidad de poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, una indemnización de veinte días por año de servicio. Exigencia la indicada que sólo admite una excepción, recogida en el párrafo segundo del precepto, para el caso de que la decisión extintiva se funde en el art. 52.c) de la Ley, con alegación de causa económica y como consecuencia de tal situación no se pudiera poner a disposición del trabajador dicha indemnización, supuesto en el cual el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio de que el trabajador pueda exigir su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. (...) A su vez, en orden al específico tema sobre si resulta suficiente la mera indicación en la carta de despido de la imposibilidad de poner a disposición del trabajador la indemnización por carecer de fondos o si, además de ello, se precisa la prueba de tal circunstancias, también se ha pronunciado el TS en Sentencias como las de 21 de enero de 2005 y de 21 de diciembre de 2005 ; indicando en la primera de ellas que es preciso ' distinguir la mala situación económica de la empresa -que constituye una causa objetiva de despido a tenor del art. 52.c) del ET en relación con su art. 51.1- de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1,b).II'.

Continua indicando la dicha sentencia que estas 'previsiones legales y jurisprudenciales según las cuales lo que se asocia a la declaración de improcedencia del despido es el incumplimiento de la obligación de poner a disposición del trabajador la indemnización que le corresponde por el despido objetivo de forma simultánea a la comunicación del mismo y, partiendo de dicha premisa, se pueden producir varias situaciones, puede ser que en la carta se fije una determinada indemnización, la cual no se ajuste a la suma correcta, siendo satisfecha la misma, al no haberse alegado y/o acreditado, la falta de liquidez, supuesto en el que deviene de aplicación la doctrina sobre la existencia de error excusable o inexcusable en dicha cuantificación, de tal forma que, si fuese excusable, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 122.3 LRJS , se calificaría el despido como procedente, sin perjuicio de la obligación de abono de la cantidad que legalmente procediese; catalogándose como despido improcedente en el caso de que tal error en la cuantificación fuese inexcusable, y ello en función de que esa diferencia cuantitativa no fue abonada de forma simultánea con la comunicación del despido, sin que se hubiese alegado y/o acreditado la falta de liquidez, lo que implicaría la infracción de los requisitos fijados en el art. 53.1 del ET . Ahora bien, la segunda situación que se podría producir es que, partiendo igualmente de la existencia de un error en la cuantificación de la indemnización, esta no sea abonada en base a la alegación de falta de liquidez, y que tal situación resulte efectivamente acreditada, tal y como ocurre en el caso analizado, supuesto en el que esa falta de abono ya no podría sustentar la catalogación del despido como improcedente, y ello pese a que el error en la cuantificación de la indemnización fuese inexcusable'.

Basa su razonamiento el TSJ en la Sentencia del Sala 4ª del TS de 13 de marzo de 2012, Sentencia que señala lo siguiente: ' La finalidad del precepto, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción ('simultáneamente'). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece.

Ahora bien, en el caso de la excepción a la puesta a disposición, prevista para el supuesto de efectiva imposibilidad económica material, el derecho del trabajador ya no es el de la aprehensión inmediata de la indemnización, sino que se concreta en ' exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva ' ( art. 53.1 b) párrafo segundo ET). De ahí que el apartado 5 a) del art. 53, al establecer los efectos de la sentencia que declara la procedencia del despido, señale que ' en caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla percibido ...', como hemos puesto de relieve en la STS de 7 de febrero de 2012 . A sensu contrario, cuando no se haya percibido -y no siendo nulo el despido, sino procedente-, será la sentencia la que fije la indemnización. Por otra parte, si resulta que tal requisito se halla excluido en supuestos como el presente, por las razones económicas expuestas, habrá de colegirse necesariamente la dificultad de apreciar defectos en el cumplimiento de una obligación inexistente. El que la empresa hubiera señalado en la comunicación escrita cual era el resultado de sus cálculos sobre la eventual indemnización, o puede llevarnos a confundir las distintas exigencias formales del despido. Respecto de la primera de ellas, la comunicación al trabajador, la ley sólo impone que ésta reúna dos circunstancias: a) que sea escrita; y b) que exprese la causa. La cuestión del monto de la indemnización se ciñe a su puesta a disposición. Únicamente cuando la empresa precisa acogerse a la excepción, surge para ella la obligación de incluir un tercer elemento en la comunicación escrita: la constancia de la imposibilidad de dicha puesta a disposición por razón de la situación económica que sirve, a la vez, de causa de la decisión extintiva.'

En base a lo anterior, concluye la STS del TSJ que las razones expuestas 'determinan la imposibilidad de ratificar el pronunciamiento de instancia en orden a catalogar como improcedente el despido del actor, ya que tal conclusión no se puede extraer ni de la falta de abono de la indemnización, dado que resulta acreditada la situación de iliquidez justificativa de la misma, ni de la inexistencia de las razones de fondo determinantes del despido objetivo económico y organizativo, puesto que también se declara probada su efectiva concurrencia. Ahora bien, la anterior conclusión no puede servir para exonerar a la entidad demandada de la obligación de abonar al actor la indemnización derivada del despido objetivo del que fue objeto, indemnización que no puede quedar reducida a la que de forma inexcusable fue objeto de errónea cuantificación en la carta de despido, sino a la que legal o convencionalmente venía obligada la empleadora, (...) y que pese a no ser abonada de forma simultánea con la notificación del despido, no enerva la obligación de proceder a su efectivo cumplimiento, tal y como se deriva de lo dispuesto en los arts. 53.1.b) del ET y 122.3 LRJS '.

En atención a estos razonamientos, la sala de lo Social del TSJ estimó parcialmente el recurso, declarando procedente el despido objetivo del trabajador, condenando a la entidad demandada a abonarle la indemnización correcta por despido objetivo.

En el caso que nos ocupa concurre una situación similar a la analizada por el TSJ; es decir, concurren las causas para declarar la procedencia del despido objetivo del trabajador, la carta de despido fija una cantidad incorrecta en concepto de indemnización, sin que se haya hecho entrega de la mayor parte de la indemnización, habiéndose acreditado la existencia de una situación de iliquidez de la empresa.

En consecuencia con lo expuesto, y siguiendo el criterio establecido por la Sentencia del TSJ antes referida, procede declarar la procedencia del despido, condenando a la demandada al abono al actor de la cantidad de 8.305Ž67 euros en concepto de indemnización, cantidad a la que habría que restar las cantidades que hubiera percibido el trabajador, y que en el carta de despido se cifran en 125Ž62 euros.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Jose Ramón, asistido y representado por el Letrado Sr. Pérez Guerrero, frente a ZONA OCIO DEPORTE Y RESTAURACIÓN S.L.; en consecuencia, procede declarar laPROCEDENCIA DEL DESPIDO OBJETIVOdel demandante, condenando a la entidad demandada al abono al actor de la indemnización por despido de 8.305Ž67 euros, cantidad a la que habrá que restar, en su caso, lo ya percibido por el trabajador por este concepto.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0563/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0563/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0563 19.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.