Sentencia SOCIAL Nº 7/2021, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 769/2020 de 11 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

SENTENCIA: 00007/2021

PLAZA DE COLÓN Nº 8 1ª PLANTA

Tfno:923 2846 37->34

Fax:923 2846 39

Correo Electrónico:social2.salamanca@justicia.es

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2020 0001539

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000769 /2020

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Angustia

ABOGADO/A:ADOLFO LUÍS DÍAZ GONZÁLEZ-COBOS

DEMANDADO/S D/ña:AYUNTAMIENTO DE FUENTERROBLE DE SALVATIERRA

ABOGADO/A:MIGUEL ÁNGEL FIZ FERNÁNDEZ

SENTENCIA Nº 7/2021

En Salamanca, a Once de Enero de Dos Mil Veintiuno

Vistos por la Ilma. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, Dª. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos nº 769/2020seguidos a instancia de Dª. Angustia, como demandante, representada por el Letrado D. Adolfo Díaz González Cobos contra AYUNTAMIENTO DE FUENTERROBLE DE SALVATIERRA, como demandado, representado por el Letrado D. Miguel Angel Fiz Fernández, sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el día 10 de noviembre, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor, en la que tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente terminaba solicitando se dictase sentencia por la que se declare la improcedencia de su despido, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y otorgándole, de conformidad con el art. 96.2EBEP, el derecho a la actora a optar entre la readmisión o el abono de la indemnización legalmente establecida, y, para el caso de que opte por la readmisión, condenar a la demandada al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de readmisión.

SEGUNDO.-Por Decreto de 23 de noviembre de 2020 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada, citando a las partes para la conciliación y celebración del correspondiente juicio oral para el día 8 de enero de 2021.

Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio ratificándose el actor en su demanda oponiéndose el demandado, practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en interrogatorio de partes, documental, testifical y pericial y practicada la prueba emiten sus conclusiones.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.- La demandante Dª. Angustia con DNI n° NUM000 presta servicios para la empresa AYUNTAMIENTO DE FUENTERROBLE DE SALVATIERRA con una antigüedad de 15 de julio de 2006 con categoría profesional de alguacil-servicios múltiples percibiendo un salario bruto de 1.127,70€ mensuales(37,07€/día) incluida la prorrata de paga extra.

SEGUNDO.-Las funciones que tiene que realizar la actora como alguacil-servicios múltiples son las que constan en la convocatoria y bases para la contratación obrantes en el acontecimiento 36 que se da por reproducido.

TERCERO.-La actora inicia proceso de incapacidad temporal el 30-1-2020 con diagnóstico de artrosis de cadera.

El 4 de noviembre de 2020 se emite el parte de alta por mejoría (acontecimiento 58).

CUARTO.-El 9-10-2020 se notifica a la actora la apertura de expediente disciplinario presentando escrito de alegaciones el 16 de octubre obrantes en el acontecimiento 45.

QUINTO.-El 26 de octubre se notifica el despido disciplinario mediante carta cuyo contenido se da por reproducido obrante en el acontecimiento 3.

SEXTO.-Durante el proceso de incapacidad temporal el MAP remite a la actora a Traumatología que el 8 de junio informa de cojera antiálgica, no dismetría de MMII, dolor inguinal leve, Steinchfield, no limitación BA, dolor en trocánter y se pone infiltración; el 8 de octubre informa de que está mejor está embarazada (acontecimiento 54).

El 10-12-2020 por el MAP se informa que la actora está en LEQ para artroplastia de cadera, que ha estado en IT por este motivo con reposo relativo, indicado por traumatología evitando actividades de carga.

SEPTIMO.-Durante el proceso de incapacidad temporal por Ibermutua, mutua con la que el Ayuntamiento de Fuenterroble de Salvatierra tiene concertada la prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes, ha hecho seguimiento médico de la actora a través de la Médico Dª. Dolores reflejándose en el acontecimiento 29 el resultado de dicho seguimiento en el que consta:

28/02/2020: deambulación cojera, movilidad flexión 100º, extensión 20º rotación interna limitada a 30º todos los movimientos son dolorosos.

11/06/2020 se tramita solicitud de alta médica al SPS por patología estabilizada sin signos ni síntomas agudos. No tiene tratamiento activo ni tiene pendiente cirugía ni consulta especialista.

2/07/2020: seguir evolución rechazada PAIM

25/08/2020: se tramita solicitud de alta médica al SPS.

El 1-10-2020 Ibermutua comunica al Ayuntamiento la anulación del devengo de la prestación económica de incapacidad temporal desde el 1 de julio de 2020 (acontecimiento 43).

OCTAVO.-Por el Ayuntamiento demandado se encargó a un detective privado la realización de un seguimiento de la actora que se realiza los días 1 y 9 de julio de 2020 con el resultado que obra en autos (acontecimiento 39).

NOVENO.-La actividad desarrollada por la actora estando en situación de incapacidad temporal ha sido la siguiente:

Día 1 de julio: a las 08:15h va como acompañante del conductor de un camión de marca DAF color rojo, adaptado para el transporte de animales que a las 09:05horas llega a una finca privada denominada ' DIRECCION000' ubicada en el Km NUM001 de la CARRETERA000. El camión con tres ocupantes, entre ellos la actora, sale de la finca a las 9:41h llevando dentro al menos un animal.

A las 10:56h el camión llega a la localidad de Anaya de Alba donde se realiza la descarga del animal.

Se ve a la actora caminar, hacer el movimiento de carrera, manifestando el detective en la prueba testifical que va corriendo desde un lado del camión hasta el otro; coger una pica, subir y bajar de la cabina del camión sin ayuda, flexionar la espalda y agacharse.

A las 11:41h llegan a otro municipio Horcajo Medianero donde acude a una cafetería.

Después el camión con los tres ocupantes se desplazan hasta la localidad de Cabezas de Villar (Ávila).

A las 15:33h se observa al camión y a los tres ocupantes en un restaurante de 'La Travesía' de la localidad de La Torres (Ávila) hasta las 16:28h desde donde se dirigen al matadero en el que se ve a la actora subir a un pequeño murete.

A las 16:29h el camión se desplaza a S. Miguel de Corneja (Ávila) dándose por finalizado el servicio a las 18:30h permaneciendo el camión en dicha localidad. Este día el camión recorre 300km.

Día 9 de julio: en el domicilio de la actora se observa un camión marcha Scania de color azul, adaptado para el transporte de animales. A las 09:56 la actora como acompañante va en el camión que llega a las 11:56h a una finca en el municipio de Barruecopardo (Salamanca). El camión sale de la finca a las 12:28h y se dirige a una estación de servicio en el Km 86 de la autovía A-50 hasta la cafetería donde permanece hasta las 15:05h se observa a la actora bajar y subir de la cabina del camión y caminar.

El camión con sus dos ocupantes llega a las 17:17h a la localidad de Escarabajosa de Cabezas (Segovia) se dirige a un cebadero donde se procede a descargar el ganado tarea durante la cual la actora utiliza una pica eléctrica para que se muevan los animales, abre y cierra los departamentos para permitir el paso de los animales. El camión sale de este lugar a las 17:46h y se dirige a S. Miguel de Corneja (Ávila) donde llega a las 19:46h siendo la actora quién se baja del camión y abre la puerta de una finca a la que accede el camión y en la que a las 21:00h todavía permanecía. Este día con el camión se recogen 530km.

DECIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Fundamentos

PRIMERO.-Las circunstancias de la relación laboral recogidas en los hechos probados de conformidad con el art. 97.2 de la LRJS resultan de la prueba documental, pericial y testifical que se ha ido relacionando.

SEGUNDO.-Frente al despido de que ha sido objeto la trabajadora que la empresa fundamenta en la trasgresión de la buena fe contractual por la realización de actividades en situación de baja por enfermedad acciona la trabajadora pretendiendo se declare la improcedencia del despido con opción de la propia trabajadora en aplicación del art.96.2 EBEP.

TERCERO.- El hecho imputado a la actora en la carta de despido es la realización de actividades incompatibles con una situación de incapacidad temporal tipificando tales hechos invocando el art.54.2.d ET califica como incumplimiento contractual grave 'la transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza'.

Respecto de la realización de actividades estando en situación de incapacidad temporal la STSJ de Aragón de 13-5-2013 y 16-7-14 señalan que 'la calificación de procedencia del despido por tal causa no surge sólo, ni principalmente, del riesgo que los trabajos puedan implicar en orden a una prolongación de la incapacidad temporal, sino de la prueba que éstos suministran acerca de la posibilidad física de desempeñar la actividad profesional al servicio de la empresa y de la consiguiente inatendible cobertura formal de la situación de baja, durante la cual soporta la empresa la carga de cotizar a la Seguridad Social sin recibir la contraprestación del trabajador . Así, la STS de 22.12.1986 dice: «...Trabajar , estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave transgresión de la buena fe contractual que justifica el despido . A estos efectos es indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa y se produce un lucro en perjuicio de fondos públicos. El contrato de trabajo por su específica naturaleza está situado en una posición singular en la que la buena fe y lealtad recíprocas, adquieren un particular sentido y trascendencia. Ello no es óbice para que, conforme criterio uniforme de la Sala, haya de exigirse en la conducta del trabajador despedido la presencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad inherentes a todas las faltas constitutivas de grave infracción a la que se asocia la sanción disciplinaria de extinción del contrato, como pueden serlo aquellos supuestos en los que se demuestra por parte del enfermo la necesidad o conveniencia de una terapia ocupacional en casos de depresión endógena, o cuando se da una desproporción evidente entre el hecho y la sanción como arbitrar sentado, un solo partido de voleibol o cuando la actividad ejercitada se corresponde a la prescripción facultativa directa o indirecta...» (vid. también las de 3.2.1987, 30.5.1988 y 23.7.1990). Es cierto, como apunta la sentencia parcialmente transcrita, que no toda actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria es susceptible de configurar una transgresión grave de la buena fe contractual a efectos de justificar el despido, y que, el Tribunal Supremo, ha utilizado, en determinados casos, criterios de proporcionalidad para valorar el alcance de la conducta enjuiciada (sentencia de 30.4.1991, r. 1193/90). Pero, no puede olvidarse que existe una declaración general sobre la incompatibilidad de la indicada situación y la realización de trabajos por cuenta ajena o propia, el art. 132.1.b) LGSS y que esa prohibición se proyecta sobre el contrato de trabajo al definirse la incapacidad laboral transitoria como una situación suspensiva de éste ( art.45.1.c) ET) en la que se mantiene determinadas obligaciones para la empresa, como el abono de las cotizaciones ( art.106.4 LGSS). El trabajador que encontrándose en situación de baja laboral, trabaja -según resulte de una adecuada valoración de las actividades que realiza y en qué tiempo- incurre en transgresión de la buena fe contractual. El Tribunal Supremo, en sentencia de 18.12.1990 dice: «Una reiterada doctrina de esta Sala que se cita como ejemplo la sentencia de 28.5.1985, que a su vez cita otra de 10.5.1983, declara que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido ».

La TSJ Asturias Sala de lo Social de 16 mayo 2014 señalaba que 'Inalteradas las premisa fácticas de la resolución de instancia, tampoco puede ser acogida la censura jurídica que en este motivo se intenta, dado que esos hechos encajan en efecto en la transgresión de la buena fe contractual que como determinante de despido se contempla en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, pues como ha señalado la jurisprudencia si el trabajador esta impedido para la prestación de los servicios contratados tiene igualmente vedado cualquier otro quehacer laboral, ya lo sea en interés propio, en el caso en el de su novio, ya lo sea en interés ajeno, teniendo presente que su forzada inactividad le está siendo compensada por la Seguridad Social y por su empresa que, de acuerdo con lo previsto en el art. 26 del convenio colectivo (BOPA 11/2/2009), se halla obligada a mejorar la prestación de incapacidad temporal desde el primer día y mientras dure dicha situación con el complemento necesario para alcanzar el cien por cien del salario real que venía percibiendo. La Sala IV ha considerado en este sentido que '... en situación de baja por incapacidad al trabajador le es lícito realizar todas aquellas actividades compatibles con su situación, excluido cualquier trabajo por cuenta propia o ajena, estimando como compatibles las actividades de mera distracción o lúdicas y todas aquellas que no perturben o retrasen la curación del trabajador , o sean contraproducentes para su enfermedad' ( STS de 4 octubre 1985), '... de aquí que tenga muy precisado que no toda actividad desarrollada durante la situación de ILT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa '(SST de 21 marzo y 21 de dic. de 1984, 4 de oct. de 1985 y 29 de enero, 3 de febrero y 7 de julio de 1987). Sin embargo, se han considerado contrarias a las exigencias de la buena fe contractual todas aquellas actividades que, o bien resultan contraindicadas para el curso de la enfermedad, o simplemente exponen al que las hace a una recaída en la misma, pues quien desarrolla esa conducta está defraudando a la empresa, a la Seguridad Social y a sus propios compañeros de trabajo , suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 y 14 mayo 1990)', pues, a tenor de lo establecido en los Arts. 1.544 y 1.585 ambos del Código Civil y art. 5 a) del Estatuto de los Trabajadores, supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente art. 54.2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido ,... porque la incapacidad temporal que define el art. 128 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el núm. 1 c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986, 7 de julio de 1987, 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990).Advierte la jurisprudencia ( SSTS de 31 de mayo de 1986, 7 de julio de 1987, 3 y 12 de febrero de 1988 y 1 de julio de 1990, 28 de enero de 1994 y 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000) que en los concretos supuestos en que se alegue por el trabajador la compatibilidad entre las dolencias determinantes de la baja médica de que se trate con el ejercicio de una determinada actividad laboral o lúdica, elusivas de la pasividad ' es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional'.

Desde el punto de vista jurisprudencial, en las sentencias de 22 de diciembre de 1986, 3 de febrero de 1997, 30 de mayo de 1988 y 23 de julio de 1990 el Tribunal Supremo ha reiterado la misma doctrina en el sentido de que trabajar, estando en situación de baja por enfermedad entraña, en principio, una conducta que además de ser constitutiva de fraude a la Seguridad Social representa una dolosa y grave trasgresión de la buena fe contractual que justifica el despido. A estos efectos es indiferente que la actividad esté o no remunerada, que sea por cuenta propia o ajena, así como su mayor o menor intensidad o frecuencia, dado que con ello se incumple un deber básico respecto a la empresa y se produce un lucro en perjuicio de fondos públicos. El contrato de trabajo por su específica naturaleza está situado en una posición singular en la que la buena fe y lealtad recíprocas, adquieren un particular sentido y trascendencia. Ello no es óbice para que, conforme criterio uniforme de la Sala, haya de exigirse en la conducta del trabajador despedido la presencia de los requisitos de gravedad y culpabilidad inherentes a todas las faltas constitutivas de grave infracción a la que se asocia la sanción disciplinaria de extinción del contrato, como pueden serlo aquellos supuestos en los que se demuestra por parte del enfermo la necesidad o conveniencia de una terapia ocupacional en casos de depresión endógena, o cuando se da una desproporción evidente entre el hecho y la sanción. Igualmente, en palabras de la sentencia del Alto Tribunal de 18 de diciembre de 1990, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y la Seguridad Social, a quien perjudica si realiza alguna actividad incompatible con la declaración de incapacidad, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido'.

En reciente STSJ de Valencia de 26 de mayo de 2020, rec. 130/2020 señala que la Sala cuarta ha mantenido que la condición determinante para valorar la justificación y proporcionalidad del despido disciplinario de trabajadores en situación de baja por enfermedad, según la constante doctrina jurisprudencial, 'es la repercusión que en la evolución o curación del proceso patológico puedan tener las actividades desarrolladas por los trabajadores durante ese período' ( ATS 15-09-2005, rcud. 5119/2004). En los supuestos como el presente, de prestación de servicios durante la baja por incapacidad, la doctrina judicial ha venido señalando que tal situación no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( SSTS 14 de febrero 1984). Por ello, 'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 (RJ 1987 , 177) y 24 de julio de 1990 (RJ 1990, 6465)). Lo esencial, por tanto, es determinar si la actividad desarrollada en la situación de incapacidad laboral transitoria, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo'. Debe en consecuencia tenerse en consideración el tipo de enfermedad que provoca la situación de incapacidad temporal y ponerlo en relación con las ocupaciones que el trabajador desempeña en su puesto de trabajo y las que realizó durante la baja y para poder concluir que el realizar actividades durante el proceso de IT sean merecedoras de la máxima sanción del despido es preciso que concurran dos circunstancias: a) por un lado que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; b) y por otro, que de algún modo tales actividades pongan de manifiesto la capacidad del demandante para trabajar, lo que evidenciaría una simulación de la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la seguridad social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual. En este sentido pueden invocarse las sentencias del Tribunal Supremo del 6 de abril de 1990 (RJ 1990 , 7126), 14 de mayo de 1990 , 13 de febrero de 1991 (RJ 1991 , 832), 16 de mayo de 1991 (RJ 1991 , 4171), 30 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3626), entre otras muchas. Por otro lado, debe estarse también a la teoría gradualista que establece que establece que las infracciones que tipifica el artículo 54.2ET , (y las correlativas en los preceptos convencionales) para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo. Así se señala en concreto en la STS de 27 de enero del 2004 (RCUD 2233/2003). Esta doctrina gradualista es también aplicable al examen de la causa de despido disciplinario que imputa la realización de actividades estado en IT como sucede en este caso'.

CUARTO.-En el caso de autos las circunstancias que concurren son las siguientes:1º) la actora presta servicios como personal del Ayuntamiento con categoría de alguacil-servicios múltiples que incluye entre sus funciones la realización de bandos, avisos, notificaciones, vigilancia de edificios, apertura y cierre de instalaciones municipales, calefacción, vigilancia, control, limpieza y mantenimiento de diversos servicios(agua, alcantarillado, alumbrado público, jardines,) ejecución de obras y reparaciones simples, colaboración en la recaudación de tasas e impuestos, mantenimiento de máquinas y herramientas, colaboración en la organización de festejos, colaboración en la atención al público, limpieza de instalaciones municipales; 2º) el 30-1-2020 la actora inicia proceso de IT por artrosis de cadera en virtud de parte médico emitido por facultativo de Sacyl, patología que producía inicialmente deambulación con cojera, movilidad flexión 100º, extensión 20º rotación interna limitada a 30º todos los movimientos son dolorosos en tratamiento farmacológico. Por esta patología no es remitida a Traumatología hasta el mes de junio y no es hasta diciembre cuando se propone intervención quirúrgica pese a lo cual se emite el alta médica en noviembre. Por la mutua que realiza funciones de seguimiento se propone alta médica en junio y en agosto siendo rechazada por Inspección Médica; 3º) la actividad que se observa realizar a la actora durante dos días el 1 y 9 de julio es ir como acompañante en un camión conducido por su pareja, realizando el primer día 300km y el segundo 530km, bajar y subir del camión, caminar, ir corriendo de un lado al otro del camión estacionado y utilizar una pica para que se mueve el ganado que lleva el camión; 4º) en prueba pericial Dª. Dolores declara que es ella la que efectúa la propuesta de alta médica sin ver el informe del detective y que la patología que presenta le impide subir el camión, que no beneficia para su situación ir en un camión tanto kms ni agacharse o levantarse.

De la valoración de estas pruebas cabe concluir que la actividad acreditada que desarrolla la actora en dos días concretos no es equiparable a una actividad laboral no existiendo prueba suficiente de que la actividad desarrollada haya retrasado la curación o puesto en peligro la recuperación aún cuando como se indicó por la médico de la Mutua 'no beneficia' y revela una aptitud al menos parcial de la actora para desempeñar algunas actividades propias de su categoría profesional en concreto aquellas que no requieran carga de peso.

Si tenemos en cuenta el vínculo de la actora y la ausencia de sanciones o advertencias previas cabe concluir que la máxima sanción de despido se considera desproporcionada por lo que debe ser calificado como improcedente y conforme al art.96.2 EBEP la opción corresponderá a la actora.

QUINTO.-Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación en aplicación del art.191 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando la demanda deducida por Dª. Angustia contra la empresa AYUNTAMIENTO DE FUENTERROBLE DE SALVATIERRA debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora realizado con efectos de 26 de octubre de 2020 y el derecho a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución la actora opte entre la readmisión con derecho a percibir los salarios de tramitación a razón de 37,07€/día, desde la fecha del despido hasta la readmisión salvo el periodo que ha estado de incapacidad temporal o el percibo de la indemnización de 20.017,80€, debiendo comunicar al Juzgado la opción ejercitada entendiéndose que de no hacerlo procede la readmisión, condenando a la demandada a cumplir la opción ejercitada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de SUPLICACION ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el que deberá ser presentado ante este Juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación de comparecencia o por escrito.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.