Sentencia SOCIAL Nº 70/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3581/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO:3581/17 - FS SENTENCIA Nº 70/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
/SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 11 DE ENERO DE 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 70/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Rita contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 953/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Rita contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 18/09/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Rita , N.I.F. NUM000 , nacida el día NUM001 /1962, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de Limpiadora

SEGUNDO.- En fecha de 22/06/2015 solicitó prestación por incapacidad permanente (folio 49 vuelto a 53), siendo denegada la misma por resolución de fecha 30/06/2015( folio 55 vuelto) , por no alcanzar grado alguno de invalidez

TERCERO.- conforme el informe medico de Síntesis de fecha 24/06/2015 la actora presenta espondiloartrosis lumbar. Protusiones discales generalizadas Sd facetario lumbar SD miofascial Cuadratus derecho. Presentando evolución tórpida y limitaciones para tareas de importantes requerimientos postulares / mecánicos o del raquis lumbar. No puede considerarse agotadas las posibilidades terapéuticas( folio 79) Consta Dictamen Propuesta al folio 105 vuelto y 106 en dicho sentido

CUARTO.- consta en autos, informe medico de síntesis correspondiente al año 2006 donde la actora, presentaba espondiloartrosis lumbar y cervical sin repersucion y sin menoscabo laboral permanente( folio 95) Consta en autos ST del Juzgado nº 6 de fecha 21/03/2007, desestimando la pretensión de IPT

QUINTO.- consta en autos documental medica correspondientes al periodo 2012 a 2015 sobre evolución de sus patologías

SEXTO.- la actora estuvo en situacion de IT iniciada en julio de 2014, por plazo maximo de 365 dias que finaliza el 28/08/15( folio 153) acordándose la prorroga de la misma por plazo de 180 dias hasta el 1/09/2015 SEPTIMO.- consta en autos nueva situación de It iniciada el 29/08/15 y alta en fecha 22/02/2016, asi como posterior situación de IT en fecha 27/04/2016 por recaída ( folio 167) con inicio de nuevo expediente de IPT a instancias del INSS ( folio 163) cuyo Dictamen Propuesta recoge como cuadro clínico residual 'escoliosis lumbar izquierda de radio corto cobbs 25º/nash 2 Espondilodiscopatia generalizada', presentando como limitaciones orgánicas y funcionales ' Locomotor Raquialgia con episodios repetidos de lumbalgia Ciatalgia sin deficit de fuerza ni sensibilidad En Tto actual tercer escalón sin control efectivo PG18/18. Consta en autos el alta por curacion en fecha 29/06/16( folio 175) y nueva situación de IT de fecha 26/08/16 OCTAVO.- Mediante informe del medico Forense de fecha 3/03/2017 la actora presenta ' lumboartrosis y escoliosis del calibre del canal izquierdo secundaria a patologia discal en segmento L'L5 con mayor componente foramidal izquierda L2L3 y L3 L4. Concluye que son patologías crónicas y en tratamiento medico, presentando limitaciones para tareas que requieran de sobrecargas intensas lumbares, dichas medidas de tratamiento no se encuentran agotadas' NOVENO.- por la actora se presentó RP en fecha 31/07/2015 ( folios 108 a 112) que fue desestimada por Resolución de fecha de salida 15/09/15, por lo que interpuso la presente demanda.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Rita que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda de la actora en la que postulaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para la profesión habitual, derivada de Accidente no laboral y subsidiariamente de enfermedad común, se alza aquella en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 137.4 y 5 de la LGSS , y art. 136 de la misma. Entiende que de acuerdo con las pruebas practicadas, la actora, con la patología que padece, derivada de accidente no laboral, presenta dolor que le ocasiona una importante repercusión funcional, que tiene prescrito un importante tratamiento farmacológico y ha tenido que acudir en numerosas ocasiones al servicio de Urgencias del Hospital. Señala que ya desde 2008, en que le fue denegada por sentencia la incapacidad permanente, se le reconoció esa contingencia de accidente no laboral en la citada sentencia. Y entiende, por todo lo expuesto que la actora no puede desempeñar su profesión habitual, dados los importantes requerimientos físicos a todos los niveles, que conlleva la profesión de limpiadora; por lo que concluye solicitando en su recurso, la revocación de la sentencia de instancia, y la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, derivada de accidente no laboral, en cuantía y efectos reglamentarios.

Con carácter previo, hemos de señalar, que no postula ya en el recurso la actora, el reconocimiento subsidiario de la Incapacidad permanente parcial, que solicitaba en su demanda; y por otra parte, pide únicamente la declaración de IPT por la contingencia de accidente no laboral, debiendo matizar al respecto, que no existen en la sentencia recurrida,ni se pretende su incorporación por la recurrente, datos fácticos que permitan acoger la pretendida contingencia de accidente no laboral; habida cuenta que el único documento en el que se habla de dicha contingencia, es la sentencia del juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, de fecha 21- 03-07, en la que sin embargo se denegó la incapacidad permanente solicitada, no pudiendo por tanto pronunciarse de forma efectiva sobre la contingencia, sin perjuicio de que obiter dicta, razonase en tal sentido.

Dicho lo cual, y teniendo en cuenta que no consta que en la instancia se cuestionase la contingencia de Enfermedad común, por la que resolvía la Resolución del INSS, la única contingencia que aquí es posible contemplar, es la de enfermedad común, por la que se han tramitado todos los Expedientes de incapacidad permanente.

Por otra parte, también conviene aclarar que el nuevo expediente de incapacidad permanente instado por el INSS, que dio lugar al Dictamen Propuesta de 9-05-16 (folio 178) y Resolución de 12-05-16, denegatoria de la incapacidad postulada, no es el que aquí se analiza; estando impugnada dicha Resolución y pendiente otro procedimiento judicial posterior; habiendo desistido la parte actora en el acto del juicio, de la pretendida acumulación de dicho expediente al presente.

Por todo lo cual, la Resolución que aquí hemos de analizar es la de 30-06-15; Dictamen Propuesta de 26-06-15, e Informe Médico de Síntesis de 24-06-15.



TERCERO.- Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, al ser anteriores las Resoluciones del INSS que se impugnan.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, define en su art. 136 la invalidez permanente en la modalidad contributiva de la siguiente forma 'es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

El art. 137.4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Luego, es preciso, poner en relación el padecimiento de la actora con el trabajo habitual que realiza, considerando que la incapacidad será total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia' o si el hacerlo genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio,( S.T.C.T. de 2-11-71 ; S.T.S.

21-5-79 ) o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.( S.T.C.T. 2-3-81 y S.T.S.23-7-86 ).

Dichos preceptos fueron modificados por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

Pues bien, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida, hemos de valorar, a los efectos del pretendido reconocimiento, cuales son las limitaciones objetivas y previsiblemente definitivas que aquejan a la trabajadora recurrente.

A este respecto, se remite la sentencia recurrida al Informe médico de síntesis de 24-06-15, en el que se refiere que la actora presenta espondiloartrosis lumbar; protrusiones discales generalizadas, síndrome facetario lumbar SD miofascial. Cuadratus derecho. Presentando evolución tórpida y limitaciones para tareas de importantes requerimientos posturales/mecánicos o del raquis lumbar. Y señala que no pueden considerarse agotadas las posibilidades terapéuticas.

Y en el mismo sentido, el Informe del Médico forense, de acuerdo con la RNM, y tras realizar la exploración de la paciente, aprecia que realiza puntilla- talón sin molestias en zona lumbar. Lassegue + 40-50º.

Dolor a la flexión-extensión de la columna últimos grados. No aprecia trastornos de las funciones superiores; destacando en las consideraciones médico legales, la lumboartrosis y escoliosis del calibre del canal raquídeo secundaria a patología discal en segmento L2-L5, con mayor componente foraminal izquierda, L2-L3 y L3-L4.

Y en las conclusiones clínicas, señala que las patologías que presenta la actora son crónicas y que se encuentra en el momento de la exploración, en tratamiento médico; que las mismas podrían producir limitaciones para tareas que requieran sobrecargas intensas lumbares; aún cuando coincide con el médico evaluador en que las medidas de tratamiento no se encuentran agotadas.

Sentado lo anterior, debemos señalar que de acuerdo con el relato fáctico, la actora ya en 2006 presentaba una espondiloartrosis lumbar y cervical, aún cuando sin repercusión ni menoscabo laboral permanente. Consta igualmente en autos prueba documental médica sobre la evolución de las patologías de la actora entre 2012 y 2015, presentando múltiples protrusiones discales, y siendo sometida a bloqueo del músculo piramidal derecho mejorando el dolor a nivel de la zona glútea, pero continuando con dolor radicular.

Que estuvo en situación de IT desde julio de 2014, agotando el plazo máximo, que incluso le fue prorrogado.

A la vista de lo expuesto, entendemos que la patología que presenta la actora le produce una limitación evidente para el desempeño de una profesión como la de limpiadora, que exige sin duda importantes requerimientos físicos, sobre todo una bipedestación casi continua, con lo que ello supone de sobrecarga lumbar. Y es un hecho que la actora desde hace más de 10 años viene presentando largos períodos de incapacidad temporal que hacen pensar en una clínica objetiva, permanente, crónica y previsiblemente definitiva; y que en todo caso aconsejan el reconocimiento de una incapacidad permanente como postula, sin perjuicio de su revisión en caso de mejoría; pues parece obvio que si en este largo transcurso de tiempo, no se ha podido mejorar la patología objetivada con los tratamientos instaurados, habrá que pensar que las posibilidades terapéuticas están agotadas, y la clínica objetivada hace acreedora a la trabajadora del reconocimiento de una incapacidad permanente total, para su profesión habitual, por la única contingencia analizada, que es la común; con derecho a percibir una prestación en cuantía y efectos reglamentarios. Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su revocación, con estimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Rita contra la sentencia de fecha 18/09/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Rita contra INSS Y TGSS debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda inicial, declaramos a la actora en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora por la contingencia de enfermedad común, en cuantía y efectos reglamentarios.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 11/01/18