Sentencia SOCIAL Nº 70/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4967/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2015 0002976

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004967 /2019MRA

Procedimiento origen: P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000589 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ñaTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Ángel, RIAS BAIXAS COMUNICACION SA

ABOGADO/A:IGNACIO EDUARDO ALEN HERMIDA, MARTA GALVEZ MARQUINA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004967/2019, formalizado por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 328/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento P.OFICIO AUTORIDAD LABORAL 0000589/2015, seguidos a instancia de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a Ángel, RIAS BAIXAS COMUNICACION SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL presentó demanda contra Ángel, RIAS BAIXAS COMUNICACION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 328/2019, de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- En fecha 16 de febrero de este año la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó a la empresa Rías Baixas Comunicación, S.A. las actas de infracción NUM000 y de liquidación de cuotas NUM001 por considerar que D. Ángel, D.N.I. número NUM002, venía prestando servicios para la misma como trabajador por cuenta ajena sin ser dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social ni cotizar por el mismo pero, ante las alegaciones de la empresa negando la relación laboral, dicha Inspección remitió comunicación a la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la demandante, que presentó la demanda rectora de esta litis solicitando que se declare que el citado D. Ángel presta servicios de naturaleza laboral para la referida empresa./Segundo.- D. Ángel es fotógrafo profesional y como tal fue becario en el diario Faro de Vigo en el año 2011 percibiendo por ello la cantidad de 1.500 euros y del 1 de octubre de 2011 al 28 de febrero de 2013 prestó servicios para Rías Baixas Comunicación, S.A. en el diario denominado 'Atlántico Diario', aparte de publicar sus trabajos en otros medios de forma habitual aunque mínima en relación al volumen dedicado a la demandada, percibiendo en el año 2011 la cantidad de 2.568'31 euros, en el 2012 de 11.843'67 euros y en el 2013 (desde el 1 de marzo causó alta en la Seguridad Social como autónomo) de 8.817'30 euros además de haber percibido en ese último año 118 euros de ADG Media SC y 48 de Área 11, S.L. Tercero.- El jefe de fotografía de la demandada hacía sus previsiones de trabajo y, si no podía cubrirlas con los dos fotógrafos de plantilla, le encargaba, normalmente por correo electrónico, trabajos a D. Ángel, que se trasladaba en su propio vehículo, a veces acompañado de un redactor del periódico de la sociedad demandada y, realizadas las fotos, para lo que disponía de acreditación de la demandada, acudía a la sede del 'Atlántico Diario' y las volcaba en uno de los ordenadores que al efecto existen en dicha sede, fotos de las que luego el periódico elegía las que decidía publicar .D. Ángel podía rechazar realizar algún trabajo y si algún día no iba a estar disponible avisaba de ello al redactor de fotografía.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que desestimando la demanda interpuesta por la Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que entre la empresa RIAS BAIXAS COMUNICACIÓN, S.A Y D. Ángel no existió relación laboral por cuenta ajena.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 8-10-2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20-12-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la TGSS y declaro que entre la empresa Rias Baixas Comunicación SA y D Ángel no existió relación laboral por cuenta ajena .

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la Tesorería general de la seguridad social interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) de articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la demandada Rías Baixas comunicación SA .

SEGUNDO.-La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación de la tesorería general de la seguridad social interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 1.1 del ET y del art 7.1 del TRLGSS, alegando en esencia pese a lo manifestado en la sentencia de instancia no concurre la nota de dependencia en el trabajador y la empresa, pues esta acude todos los días a su trabajo y su jornada es de 20 horas semanales, el empleador le encomienda sus trabajos en previsiones semanales indicándole todos los eventos a los que debe acudir, ubicación y horario. Por lo que estima que concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia y el articulo 1 del ET para considerar que existe relación laboral y contrato de trabajo entre el trabajador y la empresa, voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia por lo que la sentencia al no entenderlo así incurre en la infracción denunciada .

Partiendo del inalterado relato probatorio de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si ha existido relación laboral del trabajador con la empresas emandada. Y esta cuestión -negada por la sentencia recurrida-, ha de resolverse en ese mismo sentido.

La relación laboral exige la concurrencia de las notas de ajenidad y dependencia a las que se refiere el artículo 1.1º Estatuto de los Trabajadores, esto es, que exista una prestación de servicios contratada y que se realice dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, por tanto, con sometimiento al círculo rector, disciplinario y organizativo de la misma ( STS 16 de febrero de 1990, RJ 1990/1099); ya que no es suficiente para la configuración de la relación laboral, la existencia de un servicio o actividad determinada y su remuneración por la persona a favor de quien se prestan para que, sin más, nazca a la vida del derecho el contrato de trabajo, pues su característica esencial es la dependencia o subordinación del que presta el servicio a favor de la persona que lo retribuye, siendo necesario para que concurra, que el trabajador se halle comprendido en el círculo organista rector y disciplinario del empleador de modo que si no existe tal sujeción el contrato es meramente civil ( SSTS 7 noviembre 1985, RJ 1985/5378, 9 de febrero 1990, RJ 1990/886). De modo que, para que sea efectiva la presunción favorable a la existencia del contrato de trabajo, que establece el artículo 8.1º Estatuto de los Trabajadores, es preciso que concurran los requisitos antes apuntados.

Lo que caracteriza la relación como laboral de conformidad con el art. 1.1 del E.T es la prestación de servicios bajo la 'organización y dirección de otro' y que el servicio se haga 'a cambio de un retribución', ( SSTS de 23/01/90, 23/01/90, 05/03/90, 23/04/90 y 21/09/90 ), o lo que es igual, la operatividad de la presunción del artículo 8.1 ET, obliga a que se acredite el hecho presunto, consistente en que la actividad se presta bajo las notas de ajenidad, dependencia y carácter retribuido de aquélla ( SSTS 23/10/89 y 25/03/91 ), que son precisamente las notas características del contrato de trabajo en la configuración dada por el artículo 1 ET ( SSTS 07/06/1989 , 13/11/1989 , 05/03/1990 , 04/06/1990 , 06/06/1990 , 30/11/1990 , 27/05/92 , 25/05/93 , 04/11/93 , 26/01/94 , 27/01/94 , 14/02/94 , 07/03/94 , 10/04/95 y 12/04/96 ), al decir que 'la presente Ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'.

La nota de dependencia, se identifica en la doctrina como puesta a disposición del poder de dirección del empresario de la fuerza de trabajo del trabajador, definiéndola la jurisprudencia como 'la situación del trabajador sometido a la esfera organicista, rectora y disciplinaria de la empresa' ( SSTS 02/07/96, 06/05/92; 21/05/90 y 16/02/90 ). Y son indicios de la dependencia, conforme a la doctrina jurisprudencial: (a) el carácter personalísimo -intuitu personae- de la prestación, o imposibilidad de que el trabajador sea sustituido por otro, supuesto éste que llevaría a contratos diversos, como el de arrendamiento de obra, transporte o servicios ( SSTS 19/05/87 y 23/10/89 ), siquiera la sustituibilidad debe ser de cierta entidad y no limitarse a casos esporádicos ( SSTS 26/10/86, 31/07/92 y 22/12/92 ); (b) la asistencia regular al mismo puesto de trabajo y el sometimiento a jornada y horario determinados, si bien cabe atenuaciones -incluso extremas- que no desvirtúan la dependencia ( SSTS 26/01/94, 14/05/90; 15/02/91 ); (c) la asiduidad o la exclusividad en la prestación de servicios ( SSTS 12/09/88 y 29/01/91 ); (d) la asistencia al centro de trabajo y el hacer publicidad de la empresa en ropas y medios de trabajo ( SSTS 26/02/86 y 12/09/88; y (e) la rendición de cuentas al empresario respecto del trabajo realizado ( SSTS 13/04/89 y 26/01/94 ).

Se erige la dependencia, en el elemento realmente identificador de la existencia del vínculo laboral, puesto que los otros (trabajo personal, voluntario, por cuenta ajena y retribuido ) están presentes en otras figuras contractuales afines que también tienen por objeto una actividad de prestación de servicios.

El propio ET, en su artículo 1.1 y 8.1, nos da una definición auténtica de lo que debemos entender por dependencia: «prestación de servicios dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica».

3. En relación a los presentes hechos, no se puede estimar la censura jurídica esgrimida. A tal efecto, no concurren las notas caracterizadoras de la dependencia, a la vista de los inmodificados hechos probados.

En el presente caso, la sala estima al igual que aprecio el magistrado de instancia, que del relato factico resulta que el trabajador es fotógrafo profesional y del 1 de octubre de 2011 al 28 de febrero de 2013 presto servicios para Rias Baixas comunicación SA en el diario Atlántico diario, aparte de publicar sus trabajos en otros medios de forma habitual aunque mínima en relación al volumen dedicado a la demandada, que se fija en unas 20 horas semanales, percibiendo en el año 2011 la cantidad de 2568,31 euros, en el año 2012, 11.843,67 y en el año 2012 ( desde el 1 de marzo causo alta en la seguridad social como autónomo ) de 8817,30 euros, además de haber percibido en eses ultimo año 118 euros de ADG media SC y 48 de Área 11, SL.

Igualmente consta que el jefe de fotografía de la empresa demandada hacia sus previsiones de trabajo, y si no podía cubrirlas con los dos fotógrafos de plantilla le encargaba normalmente por correo electrónico, trabajos al trabajador D Ángel, el cual se trasladaba en su propio vehículo, a veces acompañado de un redactor del periódico de la sociedad demandada, para lo cual disponía de acreditación de la demandada y de cámara propia, luego acudía a la sede de Atlántico diario y las volcaba en uno de los ordenadores que existía en la empresa, fotos de las cuales luego el periódico elegía las que decidía publicar.

Y además el trabajador podía rechazar realizar cualquier trabajo y si algún día no iba a estar disponible avisaba de ello al redactor jefe.

Y partiendo de estos datos, la se estima que no existe la nota de dependencia, pues la misma no existe cuando el empleado por cuenta ajena puede rechazar el trabajo, y además disponía de cámara y vehículo propio, con lo que los medios de trabajo eran suyos, publicaba trabajos de forma habitual, para otros medios y ello aunque fuese escasa en relación con el volumen publicado o entregado a atlántico diario, y cuando no quería o no podía ir simplemente avisaba, pues no tenía que justificar su negativa a prestar servicios.

No existiendo tampoco horarios que cumplir, ni puesto de trabajo, ni tampoco pacto de exclusividad, no consta que existieses actividad de control o seguimiento por parte de la empresa en relación con la actividad del demandante.

En resumen, al no haberse acreditado la existencia de relación laboral entre las partes ahora litigantes, no concurriendo la existencia de un vínculo que pueda ser calificado como propio de un contrato de trabajo, no constando que el actor hubiera mantenido una relación de prestación de servicios contratada bajo la organización y dirección de la empresa demandada, ello implica la confirmación de la resolución recurrida en cuanto declara la inexistencia de relación laboral, al faltar todas las notas y requisitos que definen a los trabajadores previstos en el artículo 1.1 del ET En consecuencia

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación .

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la letrada de la administración d la seguridad social en nombre y representación de la Tesorería general de la seguridad social, frente a la sentencia de fecha siete de mayo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Vigo en los autos nº 589/2015 sobre DEMANDA DE OFICIO seguido como demandante por la Tesorería general de la seguridad social y como demandados la empresa Rías Baixas de comunicación SA y el trabajador D Ángel, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.