Sentencia Social Nº 700/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2729/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

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Recurso de suplicación nº2729/2014

RECURSO SUPLICACION - 002729/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a treinta y uno de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 700 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002729/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 001378/2012, seguidos sobre Invalidez, a instancia de Dª Agueda , representada por el Letrado D. Luis JordanaLllovet, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª Agueda , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por Dª . Agueda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD, absuelvo a la Entidad Gestora de las pretensiones deducidas en su contra'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: ' 1º.-La demandante Dª . Agueda , nacida el día NUM000 -1967, con DNI n° NUM001 , se encuentra de alta en la Seguridad Social en el Régimen General con NASS nº NUM002 , por su profesión habitual de dependienta de tienda de juguetes. Desde septiembre de 2009 está en situación de desempleo. 2º.- Iniciado expediente de invalidez permanente, por la contingencia de enfermedad común y profesión habitual de dependienta en tienda de juguetes, en fecha 04/08/2010 se realiza informe de valoración médica y en fecha 02-09- 2010, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente apreciando el siguiente cuadro clínico: 'brotes alérgicos, escoliosis dorsolumbar, degeneración discal C5-C6, hipotiroidismo subclínico, fractura de coxis antigua, extrasistoles y anemia' con las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'poliartrálgias con movilidad articular funcional y clínica neurológica negativa'. Se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15-09-2010, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...'. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada por resolución de 26-11-10. 3º.- Iniciado nuevo expediente de invalidez permanente, por la contingencia de enfermedad común, en fecha 09/08/2012 se realiza informe de valoración médica y en fecha 13-08-2012, el equipo de valoración de incapacidades propone la no calificación de incapacidad permanente. Se dictó resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 17-08-2012, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente...'. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada por resolución de 02-10-12. 4º.-La actora padece las dolencias siguientes: brotes alérgicos (a polen de parietaria, a ácaros del polvo doméstico, a melocotón y mariscos, sensibilización a anisakis simplex), controlado por los servicios de alergia, escoliosis dorso lumbar, urticaria a frigore, urticaria recidivante, intolerancia a AINES, fractura de coxis antigua. 5º.-La trabajadora presenta poliartralgias con movilidad articular funcional y clínica neurológica negativa, sin radiculopatías. Por la urticaria a frigore debe evitar el contacto con objetos fríos y evitar la exposición a ambientes con frío en cualquier modalidad (cámaras frigoríficas, baños con agua fría, etc...). Debe evitar actividades que exigen sedestación continuada. 6º.-Por resolución del Director Territorial de Justícia i Benestar Social de fecha 12-01-2012 La demandante tiene reconocido en fecha 19-08-2012 un grado de discapacidad de 34% categoría física, especificando: necesidad de concurso de 3ª persona no procede (0 puntos) y que no procede la movilidad reducida (0 puntos). 7º.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de la parte actora solicitada asciende a la cantidad mensual de 492'00 euros y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en el 16/08/2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora Dª Agueda , habiendo sido impugnado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del juzgado que desestima la pretensión ejercitada sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora que imputa a la resolución recurrida tanto error de hecho como error de derecho a través de dos motivos amparados, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), habiendo sido impugnado el recurso por la Entidad Gestora, como se expuso en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos que tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la resolución impugnada, se insta la modificación de los hechos probados cuarto y quinto, siendo la redacción propugnada para los mismos, la que se hace constar a continuación, haciéndose constar en negrita las modificaciones:

4º.- 'La actora padece las dolencias siguientes: brotes alérgicos (a polen de parietaria, a ácaros del polvo doméstico, a melocotón y mariscos, sensibilización a anisakis simplex), controlado por los servicios de alergia, escoliosis dorsolumbar, descopatía (sic) degenerativa C5-C6, L2-L3, L3-L4, L4-L5 y L5-S1 y disminución espacios a nivel a nivel (sic) T11-T12, T12-L1, L1-L2 y S5-S1 con Espondiloartrosis acompañante y ESpondilólisis, con quistes de Tarlov en la unión de las dos primeras vertebras sacras,urticaria a frigore, urticaria recidivante, intolerancia a AINES, fractura de coxis antigua.

5º.-'La trabajadora presenta poliartralgias con movilidad articular funcional y clínica neurológica negativa, sin radiculopatías. Lumbociatalgia crónica y coccigodinia, secuela de la rotura de coxis, refractaria a cualquier tratamiento.Por la urticaria a frigore debe evitar el contacto con objetos fríos y evitar la exposición a ambientes con frío en cualquier modalidad (cámaras frigoríficas, baños con agua fría, etc...). Debe evitar actividades que exigen sedestación continuada. Las alteraciones raquídeas limitan actividades que impliquen bipedestación prolongada, con o sin carga.'

La modificación del hecho probado cuarto 'tiene su base en los diversos informes médicos acompañados al Informe de la perito Dra. Nieves , en concreto: Doc.4 del documento 1, del ramo de prueba de la parte actora, en el doc. 4 que acompaña a la demanda, en el documento 9 del Doc. 1 del ramo de prueba de la actora, en el documento 14 del Doc. 1 de la pieza documental de la actora, en el documento 25 del referido Doc.1 y en el informe de la perito. Mientras que la modificación del hecho probado quinto se ampara en el informe de la perito y en el documento nº 4 que se acompaña con la demanda. Ninguna de las redacciones postuladas puede ser acogida ya que como es fácil de apreciar lo que pretende la defensa de la parte actora es que esta Sala realice una nueva valoración de la práctica totalidad de los informes médicos, llegando a conclusiones distintas a las alcanzadas por el Magistrado de instancia, con olvido de que el presente recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL ( STC 294/1993, de 18 octubre ), cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 1977 4607), y STS 12 junio 1975 (RJ 19752709)-, para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica ( STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente el art. 92-4 de la LJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo», error que no se aprecia en el presente caso, sino que se trata tan solo una mera discrepancia con la valoración efectuada por el Magistrado de instancia cuyo criterio más objetivo y ponderado ha de prevalecer sobre el que propugna la parte recurrente.

TERCERO.-En el motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la sentencia del juzgado la infracción del artículo 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, en relación con el art. 11.1 b) de la misma Orden y los artículos 137.1. b ) y 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social así como la jurisprudencia que los desarrolla, entre otras, las sentencias del TS de 9 abril de 1990 y 30 de enero de 1989 y la del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 26 de febrero de 1992 .

Aduce la defensa de la parte actora que las dolencias que aquejan a la demandante son incompatibles con el desempeño de la profesión habitual de la misma que es la de dependienta de tienda de juguetes ya que esta exige bipedestación prolongada, carga de pesos, adopción de posturas forzadas, sedestación para atender la caja y cobrar, impidiéndole además la urticaria a frigore el permanecer en lugares con aire acondicionado que está presente en prácticamente todas las tiendas y a lo largo de gran parte del año, por lo que concurre que debió de reconocérsele la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que postula.

Como esta misma Sala ha señalado en reiteradas sentencias, 'de acuerdo con el art. 136 LGSS (RCL 19941825) la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11- 85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26- 2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869 ], 6-11-87 [RJ 19877831]).'

En el presente caso habrá que estar al inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia para determinar si las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas de la patología de la demandante le inhabilitan para desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de encargada de almacén, bien entendido que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2006, Recurso: 5135/2004 , citada por la recurrente, la referencia a dicha profesión se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 (RA 259/89 ), 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que - como ha reiterado la Sala de lo Social en SSTS 12-2-2003 (Rec.- 861/02 ) o 27-4-2005 (Rec.- 998/04 ) contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa - no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable.

En el caso analizado la demandante que nació en el año 1967 y se encuentra en situación de desempleo, siendo su profesión habitual la de dependienta en tienda de juguetes, padece brotes alérgicos (a polen de parietaria, a ácaros del polvo doméstico, a melocotón y mariscos, sensibilización a anisakis simplex), controlado por los servicios de alergia, escoliosis dorso lumbar, urticaria a frigore, urticaria recidivante, intolerancia a AINES, fractura de coxis antigua. También presenta poliartralgias con movilidad articular funcional y clínica neurológica negativa, sin radiculopatías. Por la urticaria a frigore debe evitar el contacto con objetos fríos y evitar la exposición a ambientes con frío en cualquier modalidad (cámaras frigoríficas, baños con agua fría, etc...). Debe evitar actividades que exigen sedestación continuada. De los datos expuestos se ha de concluir que la actora no se encuentra impedida para el desarrollo de las fundamentales tareas de su profesión habitual ya que como dependienta en tienda de juguetes no consta que tenga que estar en sedestación continua, pudiendo alternar períodos en bipedestación cuando atiende a clientes o colocar la mercancía en los estantes con otros en sedestación cuando cobra, sin que conste tampoco que el desempeño de la referida profesión exija la realización de forma habitual de grandes esfuerzos o de manipulación de pesos importantes, no teniendo que permanecer en ambientes especialmente fríos (cámaras frigoríficas) ni estar expuesta a situaciones climatológicas adversas, pues, su trabajo lo realiza en un entorno cubierto y climatizado, sin que la incidencia que pueda tener el aire acondicionado del centro de trabajo alcance a perturbar su salud en la forma que aduce la demandante, por lo que no se puede afirmar que la actora se encuentre incapacitada para realizar las principales funciones de su profesión habitual de dependienta en tienda de juguetes, sin perjuicio de que si la sintomatología derivada de las indicadas dolencias se recrudece la actora pueda cursar los correspondientes períodos de incapacidad temporal, por lo que se ha de considerar acertada la denegación a la actora de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, tal y como resuelve la sentencia de instancia, al no ser incardinable la situación de la demandante en el apartado 4 del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 julio (RCL 19971806), temporalmente vigente de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta bis del citado Texto Refundido, lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. ª Agueda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 10 de julio de 2014 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2729 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.