Sentencia SOCIAL Nº 700/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 468/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000700/2018
En Santander, a 16 de octubre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social núm. 2 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Ignacio siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, PALOMERA OBRAS Y PROYECTOS S.L., sobre Incapacidad y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12 de abril de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1º- El actor Ignacio , nacido el NUM000 de 1982, figura afiliado a la Seguridad Social, en situación de alta e incluido en el Régimen General con el n° NUM001 siendo su profesión habitual la de Albañil, prestando sus servicios profesionales para la Empresa PALOMERA OBRAS Y PROYECTOS, S.L.

2º.- La empresa tiene suscrito documento de asociación de accidente de trabajo con la MUTUA UNIVERSAL.

3º.- El día 9 de Septiembre de 2014 el actor sufrió un accidente laboral cuando presta sus servicios en el centro de trabajo, siendo dado de alta por curación en Junio de 2016. Le quedan las siguientes secuelas: EXPLORACIONES POR APARATOS LOCOMOTOR EXPLORACION FISICA ACTUAL (20-07-2017): CODO DERECHO (DIESTRO=: VARIAS CICATRICES QUIRÚRGICAS DE 9 CM X 1CM EN CARA ANTERIOR, HIPERTRÓFICA, NO DOLOROSA A LA PALPACIÓN, CON PERJUICIO ESTÉTICO SIGNIFICATIVO, CICATRIZ DE 5-5 CM EN CARA EXTERNA, LINEAL, NO PIPERTRÓFICA, CICATRIZ DE 6 CM EN CARA POSTERIOR.

BALANCE ARTICULAR DEL CODO IZQUIERDO: CONSERVADO.

DE INFORME DE MUTUA UNIVERSAL: GOLPE EN EL CODO DERECHO, CUADRO CLINICO: EPICONDILITIS, COMPRESION NERVIO INTEROSEO POSTERIOR, TTO: MEDICO + QUIRURGICO + FISIOTERAPICO. SE DETECTO LA PRESENCIA DE ADHERENCIAS EN NERVIO RADIAL QUE HIZO QUE PRECISARA CIRUGIA.

DE INFORME DE MUTUA UNIVERSAL: INFORME DE MUTUA UNIVERSAL: TRABAJADOR QUE TRAS UN GOLPE EN CODO DERECHO PRESENTABA UN CUADRO DE EPICONDILITIS SIENDO PAUTADO TRATAMIENTO MEDICO, INFILTRACIONES LOCALES Y FISIOTERAPIA AL PERSISTIR LA CLINICA SE PROCEDIO EN MAYO DEL 2015 A CIRUGIA CON SECCION TRANSVERSAL DEL TENDÓN

SEGUNDO RADIAL.

EN OCTUBRE DEL 2015 FUE ALTA LABORAL DADO QUE SEGUÍA MANIFESTANDO MOLESTIAS Y DETECTARSE UNA COMPRESIÓN DEL INTEROSEO POSTERIOR EN DICIEMBRE DEL 2015 SE REALIZÓ NUEVA CIRUGÍA CON TENOTOMIA DEL

SEGUNDO RADIAL MAS LIBERACIÓN DEL INTEROSEO POSTERIOR POSTERIORMENTE FISIOTERAPIA SIENDO ALTA LABORAL ENERO DEL 2016 CONTINUA HACIENDO ALGIAS EN LA ZONA Y EN ABRIL DEL 2016 SE REALIZÓ NEUROLISIS DEL NERVIO RADIAL Y TENOTOMIA PARCIAL DEL PRIMER RADIAL FUE ALTA LABORAL EN JUNIO DEL 2016.

EN OCTUBRE DEL 2016 SE REALIZA NUEVA CIRUGIA PARA NEUROLISIS DEL NERVIO CUBITAL.

FUE ALTA LABORAL EN NOVIEMBRE DEL 2016.

EN LA ACTUALIDAD PRESENTA EN CODO DERECHO (DIESTRO) VARIAS CICATRICES QUIRÚRGICAS DE 8 CM EN CARA ANTERIOR, DE 5,5 CM EN CARA EXTERNA, DE 6 CM EN CARA POSTERIOR CON NORMAL MOVILIDAD ARTICULAR Y PROCEDIENDO A EXPEDIENTE DE VALORACIÓN POR LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES.

4º.- La unidad de Valoración Medica de Incapacidades emitió informe el 20 de Julio de 2017 incoándose expediente administrativo en el que recayó Resolución de la Dirección Provincial del INSS el 27 de Julio de 2017 en donde se consideran las secuelas del accidente como lesiones permanentes no invalidantes, siendo indemnizado en 1.890,81 euros mensuales (Ba. 110 por tres veces con cargo a Mutua Universal).

5º.- La Base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 1.890,81 euros mensuales.

7º.- Ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO.- En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Ignacio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, PALOMERA OBRAS Y PROYECTOS S.L., debo absolver y absuelvo a las mismas de las pretensiones deducidas en su contra, y en consecuencia, declarar que el actor no se encuentra afecto a incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente laboral.'

CUARTO.- Con fecha 23-4-18 se dictó por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander auto de aclaración a la Sentencia en el que figura la siguiente parte dispositiva: 'Acuerdo la aclaración del Hecho Quinto de la sentencia dictada en las presentes actuaciones de 12.04.2018 quedando en los siguientes términos: La Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 1.570,81 euros.'

QUINTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, siendo impugnado por la parte contraria MUTUA UNIVERSAL, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda planteada y deniega al actor, de profesión albañil, la situación de incapacidad permanente parcial. En atención a las secuelas que le restan en extremidad superior derecha, debido al informe de valoración médica. Porque, no acredita la afección superior al 33% del rendimiento normal de la misma. Destacando que la secuela principal es la limitación en el codo derecho por compresión de nervio cubital, después de los tratamientos efectuados. Con buena movilidad articular y pérdida de fuerza, no suficiente, a tal reconocimiento. Junto a la valoración, igualmente, de la pericial aportada por la Mutua demandada, así como el resultado de RMN y EMG realizadas en 2017, en que se apoya. Que arrojan un resultado normal, con una afectación de la articulación menor al 50%. Como, tampoco, considera probada una mayor penosidad de la actividad, en el desempeño del trabajo habitual.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con amparo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicitando la modificación del hecho declarado probado tercero. Lo que funda, documentalmente, en resultado de ecografía del codo derecho practicada el 20 de enero de 2017, prueba pericial de la Mutua codemandada y sus aclaraciones en el juicio oral. Del siguiente tenor literal: 'D. Ignacio padece una epicondilitis crónica, derivada de accidente de trabajo, con cuadro de dolor con limitación funcional y de movilidad global de la extremidad superior al 50%'.

Ahora bien, el precepto que funda el recurso con relación al art. 196.3 del mismo Texto legal, determina que debe fundarse en documental fehaciente y clara que evidencie error de la Juzgadora en el texto atacado.

Y, que sea relevante al recurso.

Puesto que en la recurrida se está al informe médico de síntesis obrante en el expediente; complementado por la prueba pericial de la Mutua codemandada y sus aclaraciones en el juicio oral. Autoriza estar a su íntegro contenido, pero que no trasciende al recurso, como a continuación se verá. No a otros informes (ECO referida anterior a otras pruebas que especialmente ponderada como RM y EMG de 2017), no acogidos expresamente. Que, además, pueden estar a situaciones transitorias del enfermo; y, por tanto, no evaluables en atención a lo preceptuado en el art. 193.1 LGSS.

No siendo sustituible en atención a los referidos preceptos y el art. 97.2 LRJS, la imparcial valoración del conjunto aportado que realiza la magistrada de instancia, por la interesada de parte del mismo activo valorativo ( ATS/4ª de 15-7-2015, rec. 3906/2014). En el concreto aspecto de las secuelas definitivas que le afectan al momento de la valoración del expediente que determinan, también, la fecha del hecho causante de la prestación solicitada.

Así, si indiscutidamente tanto el informe del EVI como la pericial acogidos, niegan que la afectación de movilidad o fuerza del codo derecho en el actor, sea del 50% pretendido, y en lo único relevante que es la limitación funcional objetivada y no el dolor que refiere el enfermo. No es posible atender la modificación propuesta.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia infracción de la recurrida de lo establecido, por aplicación errónea, en el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (DT 26ª). Reiterando su pretensión del reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de albañil, por la acreditación que estima indiscutida, no inferior al 33% de las tareas habituales, sin impedirle la realización de las fundamentales, por estar afectada la flexo- extensión y/o rotaciones repetidas o contrarresistencia de codo y antebrazo. Ha sido intervenido hasta en 4 ocasiones, en su brazo derecho, en trabajador diestro, con el dolor residual que detalla; y, afectación de más del 50%. Lo que es crónico. Según doctrina de la sala que refiere, reitera el reconocimiento de la situación indicada y las consecuencias económicas inherentes a esta declaración.

Ahora bien, el inalterado relato de la recurrida, no describe tales limitaciones o su gravedad y cronicidad, pretendida por el enfermo.

Las deficiencias más significativas, declaradas probadas, que presenta son: codo derecho (diestro) a la exploración física actual (20-7-2017): varias cicatrices quirúrgicas. Balance articular del codo izquierdo conservado.

De informe de Mutua universal: golpe en codo derecho del que le resta: epicondilitis, compresión nervio interóseo posterior. Tratamiento médico, quirúrgico y fisioterapia. Se detectó la presencia de adherencias en nervio radial, que hizo que precisara cirugía. Al persistir la clínica, se procedió en mayo de 2015 a cirugía con resección transversal del tendón segundo radial. Dado que seguía presentando molestias y detectarse una compresión de interóseo posterior, en diciembre 2015, se realizó nueva cirugía con tenotomía del segundo radial más liberación del interóseo posterior. Posteriormente, fisioterapia. Continuando con algias en la zona, en abril de 2016, se realizó neurolisis del nervio cubital.

Y, ni el informe pericial de la Mutua codemandada, también acogido, sirve a declarar otra limitación aun mayor, respecto de la articular concluida en la recurrida. Sin, tampoco, otros déficits añadidos de fuerza, sensibilidad o neurológicos objetivados que sirvan a la pretensión que reitera en el recurso. Que no puede estar al proceso más o menos largo o complicaciones (hasta 4 intervenciones sobre la zona afectada) que detalla, por no corresponderse a la previsión del precepto que funda el recurso, con relación a lo establecido en el art. 193.1 LGSS.

La revisión jurídica instada, de conformidad con el precepto invocado en el recurso, debe apoyarse en el relato de la instancia. Del que se deduce que, no siendo la materia propia de generalizaciones ni estandarizaciones en el reconocimiento o denegación de un determinado grado de incapacidad permanente, que debe estar al concreto grado de incapacidad funcional que se acredita para determinar el que corresponde ( STS, Sala 4ª, de fecha 27-10-2003, rec. 2647/2002). Lo que no acredita el actor es el grave estado limitativo que pretende para su profesión, que con claridad niega la recurrida, al menos en su aspecto cronificado.

Siendo, meramente orientativos los pronunciamientos de esta sala sobre la cuestión, que son los que vienen exigiendo una limitación funcional de la movilidad superior al 50% de la articulación afectada o la adición de otras relevantes limitaciones, para el reconocimiento del grado de incapacidad permanente parcial cuestionado, siempre en orden a profesiones que exigen un componente de esfuerzo físico importante con las extremidades superiores. En cuanto a la profesión habitual del actor como albañil, sin duda de esfuerzo físico bimanual, respecto de la extremidad rectora en trabajador diestro. Pero, no pudiendo identificar alguna limitación del trabajador, con la grave impuesta en el art. 194.1.a) de la LGSS/2015 de, al menos, afectante al tercio de la jornada, en comparación con las secuelas que le restan.

Así, de su cuadro destaca, respecto de la incapacidad funcional, pues, no son las dolencias mismas, las tributarias del grado de incapacidad permanente reclamado, sino dichos déficit, definitivos y acreditados, objetivamente ( art. 193.1 LGSS). Que en codo derecho (extremidad rectora), la afectación de la movilidad es inferior al citado grado requerido del 50%, que en concreto describe que le resta. Sin que pueda objetivarse que también esté afectada y de forma significativa la capacidad de carga o fuerza que pretende. Dado que, además, alguno de los informes que cita, pudieran estar a momento puntuales de la evolución del padecimiento que ha precisado IQ y RHB. Pero, no se declara probado se trate de secuela permanente.

El escaso déficit de movilidad del codo derecho (prácticamente normal), correlativo al grado funcional limitativo concluido en el informe oficial que funda la decisión de la instancia. Grado limitativo preciso que viene exigiendo esta sala para el reconocimiento pretendido respecto de profesiones en que el esfuerzo con extremidades superiores es constante y de entidad ( SSTSJ Cantabria Social de fecha 10-9-2018, rec.

412/2018; y, de 13-12-2013, rec. 727/2013, entre otras numerosas).

Si bien, se aclara que es un principio doctrinal susceptible de interpretación y que atiene a los datos fácticos acreditados en cada litigio. Y, que debe atenderse a la categoría profesional y no al concreto puesto de trabajo, dentro de los posibles en que se emplea o coloca al trabajador la empresa, en atención al 'ius variandi' empresarial.

Lo cierto es que la recurrida concluye que está por debajo del aludido 50% requerido, cuando finalizan los tratamientos instaurados. Sin que concurran especiales circunstancias en cuanto a su profesión para el reconocimiento postulado. Ya que, solo ante supuestos de peligro para sí o terceros o profesiones que exigen, muy intensos esfuerzos, se ha contemplado por esta sala, una cierta excepción, a este reiterado criterio orientador. Aquí, no concurrentes.

Siendo la limitación que le resta, la del codo derecho, sin repercusión en el resto de la extremidad rectora que conserva movilidad y funcionalidad normal (muñeca, mano, hombro), alejada del grave estado limitativo objetivo y que por las pruebas objetivas practicadas no cabe determinar que se supera dicho porcentaje (tras los tratamientos prescritos y que se considera crónico al momento de la valoración). Sin que se declare probados otros datos fácticos que permitan apartarse de este criterio orientador de la sala, se concluye, como en la instancia, que el actor no acredita el estado limitativo preciso, para entender que está limitado en el tercio de la jornada del grado de incapacidad permanente reclamado.

En consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ignacio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander de fecha 12 de abril de 2018, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0468 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0468 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.