Sentencia SOCIAL Nº 700/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 577/2019 de 02 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 577/2019
NIG PV 20.05.4-18/002015
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002015
SENTENCIA Nº: 700/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a dos de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON PABLO SESMA
DE LUIS y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto, - conjuntamente - por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 14 de Diciembre de 2018 , dictada
en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD
PERMANENTE ABSOLUTA ó INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) (IAC), y entablado por DON Alejandro
, frente a los - Organismos ahora recurrentes -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , la - Empresa -
'GELATZU, S.L.' y la - Entidad Aseguradora - 'ASEPEYO' -MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 151-, respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE
BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente: 1º.-) ' Que D. Alejandro , nacido el día NUM000 de 1966, ha venido trabajando como operario de almacén, por orden y cuenta de la empresa 'GELATZU, S.L.', habiendo figurado afiliado como tal en el Régimen General de la Seguridad Social.

2º.-) Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad a la actora es el siguiente: NEURITIS OPTICA OJO IZQUIERDO DIAGNOSTICADA EN SEPTIEMBRE DE 2016. ARTROSIS FEMOROTIBIAL INTERNA CON MENISCOPATIA. ARTROSIS EN ARTICULACION FEMOROPATELAR. ROTURA DE ASPECTO CRONICO DEL LCA. ASTRAGALO Y CALCANEO DE PIE IZQUIERDO CON SECUELAS DE FRACTURA, ARTICULACION SUBASTRAGALINA DESESTRUCTURADA. ARTROSIS POSTRAUMATICA SEVERA. HIPOACUSIA OIDO DERECHO.

3º.-) Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes:PÉRDIDA DE VISIÓN DEL OJO IZQUIERDO POR NEURITIS ÓPTICA, CON RECUPERACIÓN PARCIAL TRAS TRATAMIENTO DE LA VISIÓN, SI BIEN LIMITADA A UNA DISTANCIA DE 5 CENTÍMETROS. PÉRDIDA DE LA VISIÓN BINOCULAR. PÉRDIDA DE LA AUDICIÓN DEL OÍDO DERECHO EN FRECUENCIAS AGUDAS, QUE DETERMINA PROBLEMAS DE DISCRIMINACIÓN VERBAL EN AMBIENTES RUIDOSOS. DOLOR DE CARÁCTER MECÁNICO A NIVEL DE CALCÁNEO IZQUIERDO, PRESENTANDO UNA ANQUILOSIS SUBASTRAGALINA Y LIMITACIÓN DE LA FLEXOEXTENSIÓN DEL TOBILLO IZQUIERDO. SUFRE TAMBIÉN DOLOR A NIVEL DE LA RODILLA DERECHA, QUE PRESENTA CREPITACIÓN SEVERA A LA MOVILIZACIÓN ASÍ COMO RIGIDEZ ARTICULAR, CON LIMITACIÓN DE LOS ÚLTIMOS GRADOS DE FLEXIÓN. LIMITACIÓN PARA UNA DEAMBULACIÓN O BIPEDESTACIÓN PROLONGADA, CARGANDO O TRASLADANDO O PESOS, O BIEN UNA DEAMBULACIÓN POR TERRENOS IRREGULARES, ASÍ COMO LIMITACIÓN PARA EL MANEJO DE MAQUINARIA O HERRAMIENTA PELIGROSA, O REALIZACIÓN DE TAREAS QUE SUPONGAN UNA ESPECIAL AGUDEZA VISUAL.

4º.-) Que la base reguladora asciende a la suma de 1.602,50 euros, con efectos desde el día 29 de noviembre de 2018.

5º.-) Que se ha agotado la vía previa administrativa'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por D. Alejandro contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General del Seguridad Social, contra la Mutua ASEPEYO y contra la empresa 'GELATZU, S.L.', y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por enfermedad común, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que le abone una prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 1.602,50 euros, catorce veces al año, con efectos desde el día 29 de noviembre de 2018, más revalorizaciones legales correspondientes, con libre absolución de las entidades codemandadas del resto de las pretensiones deducidas'.



TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso, - de manera unánime -, el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante -, DON Alejandro .



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 27 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



QUINTO.- Mediante Providencia que data del 29 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 2 de Abril; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado parcialmente la demanda que D.

Alejandro dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha revocado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, reconociéndolo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de operario de almacén, con derecho al percibo de la prestación correspondiente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigiendo contra la misma censura exclusivamente jurídica.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137.4 LGSS de 1994 ¿ actual art. 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social -. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta' , lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica, que no han sido combatidas por el cauce adecuado por la entidad recurrente: neuritis óptica de ojo izquierdo, diagnosticada en septiembre de 2016, con pérdida de visión y recuperación parcial tras tratamiento, aunque limitada a una distancia de 5 cms., y pérdida de la visión binocular; hipoacusia oído derecho, con pérdida de audición en frecuencias agudas, con problemas de discriminación verbal en ambientes ruidosos artrosis femorotibial izquierda con meniscopatía; artrosis en articulación femoropatelar; rotura de aspecto crónico del LCA; secuelas de fractura del astrágalo y calcáneo de pie izquierdo, con articulación subastragalina desestructurada; artrosis postraumática severa; dolor mecánico a nivel de calcáneo izquierdo, con anquilosis subastragalina y limitación de la flexoextensión del tobillo; dolor en rodilla derecha, con crepitación severa a la movilización y rigidez articular, así como limitación de los últimos grados de flexión; limitación para deambulación y bipedestación prolongadas, con carga y traslado de pesos o en terrenos irregulares; limitación para el manejo de maquinaria o herramienta peligrosa y para tareas de especial agudeza visual.

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de operario de almacén, que consiste, como la instancia reseña, en la realización de las siguientes tareas: labores de carga y descarga de vehículos, preparación y empaquetado de pedidos, manipulación de género y su distribución y organización por el almacén, para lo cual deben de emplear la fuerza física, valiéndose también de elementos mecánicos, exigiendo la aportación de esfuerzos físicos de carácter moderado y puntualmente intensos, así como permanecer durante toda la jornada de trabajo en bipedestación y deambulación.

Pues bien, el estado del demandante, tal como la instancia lo ha reseñado en la Sentencia recurrida, le impide la realización de dichas tareas, puesto que presenta, por las dolencias que le afectan, la antedicha limitación para deambulación y bipedestación prolongadas, con carga y traslado de pesos o en terrenos irregulares, exigencias que concurren constantemente en su profesión, que, por ello, no puede realizar con las debidas diligencia y profesionalidad.

Es por ello que consideramos, como la instancia lo ha hecho, que el actor se halle incapacitado para el desempeño de su profesión habitual. Por ello, el recurso del INSS será desestimado y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



CUARTO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 14 de de Diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia-San Sebastián, en autos nº 390/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0577-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0577-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.