Sentencia Social Nº 7001/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3974/2006 de 17 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0001212

MG

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 17 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7001/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., Ute Teatre Lliure y ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. (antes NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A.) frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 1.4.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 775/2004 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Íñigo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5.11.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1.4.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la Demanda interpuesta por UTE TEATRE LLIURE, por NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S. A., y por FOMENTO DE CONSIRUCCIONES Y CONTRATAS, S. A., contra el INSTUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y contra el trabajador Íñigo , sobre Recargo de Prestaciones de Incapacidad, por Infracción de Medidas de Seguridad, del Artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debo absolver y absuelvo a las partes demandadas, confirmando la Resolución recurrida."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Íñigo sufrió un Accidente de Trabajo el día 11 de Diciembre de 1.997, cuando prestaba sus servicios para el empresario Juan María .

SEGUNDO.- En el Expediente Administrativo seguido por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el informe preceptivo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social d Barcelona expresó que el accidente se produjo por las

circunstancias siguientes:

Cuando el trabajador realizaba sus tareas habituales en una obra en construcción, una pieza de cerámica de unos 30 kilogramos de peso, le cayó sobre la cabeza desde un palet de transporte suspendido de una grúa y situado a unos 18 metros del suelo, ocasionándole diversas lesiones. La causa del accidente está en la falta de protección perimetral del palet, que permitía la caída de las cargas transportadas, la falta de instrucciones concretas sobre el método de trabajo y la falta de formación del gruista, creándose así un grave riesgo para la integridad física de los trabajadores.

TERCERO.- El accidente dio lugar a las prestaciones de Incapacidad Temporal e Incapacidad Permanente en grado de Gran Invalidez.

CUARTO.- En el escrito de iniciación de actuaciones, se propuso un recargo del 50 %, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos siguientes: Artículo 15.1 i), b), 16, 19.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Artículo 102 puntos 3 y 9 de la Orden de 9 de Marzo de 1.971.

QUINTO.- De la iniciación del Expediente, se dio traslado a las partes interesadas, para que, dentro del plazo legal establecido, formularan alegaciones. Las Empresas FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS y UTE-TEATRE LLIURE consideraron haber cumplido con las Medidas de Seguridad necesarias para el desarrollo de su actividad, por lo que no correspondería, según ellas, la declaración de responsabilidad de dichas empresas.

SEXTO.- La Empresa de Juan María había sido contratada por la Empresa U'IE-TEATRE LLIURE para la realización de trabajos. La mencionada Unión Temporal de Empresas estaba formada por las siguientes:

FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, AGT CONSTRUCCIÓN Y OBRAS, GRUPO ACCIONA, S. A., y NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS.

SÉPTIMO.- Como consecuencia del accidente, el Juzgado de Instrucción Número 15 de Barcelona siguió Diligencias de Procedimiento Abreviado Número 239 / 2.00 1, por Delitos contra la Seguridad de los Trabajadores y Lesiones por Imprudencia grave y falta de Imprudencia grave. El trabajador accidentado fue parte acusadora, y la Sentencia, de 22 de noviembre de 2.002 , absolutoria.

Recurrida en apelación la sentencia por el trabajador accidentado, la Audiencia Provincial de Barcelona, en Rollo de Apelación Numero 93 / 2.003 , dictó Sentencia de fecha de 20 de Junio de 2.003 , desestimatoria íntegra del recurso, confirmando la de instancia.

OCTAVO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha de 23 de Marzo de 2.004, se resolvió:

Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Íñigo el 11 / 12 / 1997.

Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 50 %, con cargo a la empresa UTE TEATRE LLIURE, responsable del accidente, y, solidariamente, a las empresas FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, AGT CONSTRUCCION Y OBRAS, GRUPO ACCIONA S. A. y NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la tesorería general de la seguridad social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

Notificar la presente resolución a las partes interesadas.

Se notificó a las entidades afectadas a día 23 siguiente.

NOVENO.- Frente a la Resolución mencionada, la Empresa interpuso Reclamación Previa a 27 de Abril de 2.004.

DÉCIMO.- Se desestimó a 28 de Septiembre de 2.004.

UNDÉCIMO.- El día 11 de Diciembre de 1.997, se estaban efectuando las obras de remodelación del antiguo Palacio de Agricultura donde estaba prevista la futura sede del Teatre Lliure, edificio sito en el Paseo De Santa Madrona, Número 3, de Barcelona, obra que tenía adjudicada la Empresa UTE-Teatre Lliure. La unión estaba integrada, en aquella fecha, por CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S. A., por CUBIERTAS y MZOV, S. A., y por AGROTECSA AGY, S. A., y subcontrató los trabajos de ejecución de la misma con distintas Empresas, entre las que figuraban: HORENCAT, S. A.; MECANICAS PLASERT, S. L., y MANUFACTURAS MECANICAS AJIMAR, S. A., que subcontrató a su vez a la Empresa de Juan María , de quien era empleado Íñigo como Oficial de Primera.

Sobre las 15 horas, aproximadamente, del día 11 de Diciembre de 1.997, tuvo lugar la caída de una pieza de cerámica de unos treinta kilogramos de peso desde un palet de transporte suspendido de una grúa y situado a una altura de unos dieciocho metros que, tras rebotar en una cornisa y variar su trayectoria, alcanzó en la cabeza a Íñigo , quien, en aquel momento, se encontraba bajo cubierto, y protegido con el preceptivo casco de seguridad, realizando trabajos de pintura de unas cúpulas que se encontraban entierra. Tras oír las voces de cuidado , salió corriendo hacia la parte exterior de la obra, golpeandole la pieza, causándole lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico grave, fractura de la bóveda del cráneo con hundimiento craneal, hematoma subdural frontotemporal e intraparenquimatoso. Las lesiones precisaron de tratamiento médico y quirúrgico y tardaron en curar 194 días. Permaneció hospitalizado alrededor de cuatro meses. Le quedaron secuelas de parálisis facial izquierda, déficit de atención, concentración y orientación espacio-temporal, déficit severo de coordinación, dificultad en el habla y enlentecimiento general del pensamiento y cuadro ansioso depresivo.

En virtud de Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha de 9 de Diciembre de 1.998, fue declarado en situación de Gran Invalidez.

La persona que efectuaba las labores de gruista el día 11 de diciembre de 1.997, y que realizaba la maniobra de transporte del palet, era Luis Antonio , trabajador de la Empresa Horencat, S. A. las dos personas que se encontraban colocando las piezas de cerámica en la fachada en el momento del accidente eran: Evaristo y Valentín , quienes prestaban sus servicios para MECANICAS PLASERT, S. L. Habían recibido la orden replantear la fachada de Andrés , Encargado General de UTE-TEATRE LLIURE.

DUODÉCIMO.- A resultas del accidente origen del Expediente Administrativo de Recargo, fue incoada Acta de Infracción Número 1.604 / 1.998, por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona, contra la que las Empresas presentaron alegaciones.

DECIMOTERCERO.- El trabajador presentó también Demanda de indemnización por daños y perjuicios que concilió con las Empresas actoras ante la Jurisdicción Civil."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Íñigo , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación UTE Teatre Lliure, integrada por las empresas Necso Entrecanales y Cubiertas S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto pidiendo que se declarara la nulidad de la declaración de responsabilidad empresarial de recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad e higiene en relación al accidente sufrido por D. Íñigo el 11 de diciembre de 1997. En un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia que la sentencia recurrida lesiona el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por cuanto que la misma emplea argumentos netamente arbitrarios, niega hechos evidentes y se manifiesta en contra de circunstancias no controvertidas por las partes, citando como preceptos infringidos los artículos 97 y 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120.3 de la Constitución.

Como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en sentencia de 24 de julio de 2006 , citando otras anteriores, el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el artículo 24.1 de la CE comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes y que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquellos contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos. Tal exigencia implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y, en segundo lugar, que la motivación esté fundada en derecho, carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido o en otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, no pudiendo considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que a primera vista, y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurren en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas.

En el presente caso la parte recurrente atribuye a la sentencia de instancia una serie de errores o deficiencias que no constituyen propiamente una falta o defectuosa motivación, en el sentido apuntado por el Tribunal Constitucional, que vicie a la misma de nulidad. En primer lugar, por lo que se refiere a la caducidad del expediente administrativo la sentencia dice que "en el recargo de prestaciones de Seguridad Social la Administración no ejercita fundamentalmente facultades sancionadoras", lo que a juicio del recurrente es contrario a toda la doctrina y jurisprudencia sociales que han venido exigiendo la aplicación restrictiva del recargo por tratarse del ejercicio de una facultad sancionadora. El razonamiento de la sentencia, que en realidad es más extenso, podrá o no ser correcto desde el punto de vista jurídico, pero desde luego no constituye un argumento ilógico, irrazonable o arbitrario. La disconformidad con el mismo puede perfectamente hacerse valer por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL y desde luego no es razón suficiente para anular la sentencia, decisión que por su carácter extraordinario solo es posible adoptar cuando el quebrantamiento de una norma o garantía del procedimiento no pueda ser subsanado por otros medios.

Por otra parte, la demandante alegaba que no se le había dado traslado del expediente para formular alegaciones con carácter previo a la adopción de la resolución, ni después de la conclusión del proceso penal ni tras la presentación de la solicitud de resolución del expediente de recargo por parte del accidentado. Al respecto dice la sentencia, en su fundamento de derecho octavo, que además de haber pedido la suspensión -del expediente- nada impedía que las alegaciones de fondo se hubiesen dejado efectuadas y que los afectados se defendieron suficientemente ante la jurisdicción penal en la que lograron sentencia absolutoria y, en el juicio de recargo, presentaron prueba documental y las alegaciones de sus letrados. Se da con ello respuesta a la manifestación de falta de audiencia previa e indefensión alegada y si la audiencia debió producirse en uno u otro momento o la posible indefensión sufrida, son cuestiones de las que se puede discrepar desde el punto de vista jurídico, por el cauce también del apartado c) del artículo 191 de la LPL , sin necesidad de postular la nulidad de la sentencia.

Se imputa también a la resolución de instancia que se ha apartado de los hechos probados contenidos en la sentencia penal sin haberse practicado ninguna prueba nueva, lo cual no es del todo cierto, ya que la versión del accidente que se recoge en ambas resoluciones es la misma. Cuestión distinta es si una sentencia penal absolutoria es vinculante en un posterior proceso de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, cuestión jurídica sobre la cual se volverá al ser objeto de uno de los motivos del recurso.

En cuanto a las concretas grases y expresiones, más o menos afortunadas, que emplea la sentencia recurrida, las mismas no inciden por sí solas en una falta de motivación.

Por todo lo expuesto este primer motivo del recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En los tres siguientes motivos solicita la parte recurrente la revisión de los hechos probados cuarto, quinto y octavo. Para el cuarto propone la siguiente redacción: "En el escrito de iniciación de actuaciones de fecha 15 de octubre de 1998, se solicitaba la imposición de un recargo en cuantía del 50%, por lo que la Dirección Provincial del INSS remitió oficio en fecha 29.10.98 a la Inspección Provincial de Trabajo de Barcelona para comunicarla la iniciación de expediente de recargo de prestaciones identificado como AT-Z98/835596-49 y requerirle informe sobre el accidente, el cual fue evacuado y remitido por ésta mediante comunicación de fecha 23 de febrero de 1999, en el que se propuso un recargo del 50% por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad con infracción de los preceptos siguiente: artículos 15.1.i) b), 16, 19.1 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, artículo 102, puntos 3 y 9 de la Orden de 9 de marzo de 1971". Dicha petición, que basa en diversos documentos obrantes en el expediente administrativo, puede ser aceptada para fijar la fecha en que se iniciaron las actuaciones administrativas a efectos de examinar con posterioridad la posible caducidad del expediente.

Tampoco existe ningún inconveniente en acceder a que en el hecho probado quinto se diga que "de la iniciación del expediente se dio traslado a las partes interesadas mediante escrito de fecha de salida de registro de 15.7.99", por así resultar de los folios 399 a 402, que forman parte del expediente administrativo.

Por lo que respecta al hecho probado octavo la revisión consistiría en añadir al mismo el siguiente párrafo: " No consta en el expediente administrativo que se haya cumplimentado, con carácter previo a dicha resolución, el dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades ni por tanto que se haya concedido un nuevo plazo de audiencia y alegaciones", petición ésta que no puede ser aceptada por pretenderse la constancia de hechos negativos o no probados, siendo así que en la sentencia, conforme al artículo 97.2 de la LPL , solo deben recogerse los hechos que se estiman probados, resultado de apreciar los elementos de convicción aportados por las partes.

TERCERO.- Los siguientes motivos del recurso van encaminados al examen del derecho aplicado, por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL. La primera denuncia jurídica que se formula es la infracción por inaplicación del artículo 14.1 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , dictada en aplicación y desarrollo del R.D. 1300/1995, de los artículos 41 y 44.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre , así como de la doctrina dictada en interpretación de ambos preceptos, alegando la recurrente que el expediente de recargo se inició el 29.10.1998 , en que el INSS requirió a la Inspección de Trabajo informe sobre el accidente, que el mismo quedó paralizado por concurrencia con el orden jurisdicción penal, que no sería causa de suspensión del procedimiento con arreglo a la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2004 y que desde la fecha de iniciación del expediente hasta la de notificación de la resolución que impuso el recargo han transcurrido más de 135 días, que son los legalmente previstos para su tramitación, por lo que se habría producido la caducidad del expediente.

Con independencia de lo que haya podido decir esta Sala en ocasiones anteriores, así como otros Tribunales Superiores de Justicia, lo cierto es que sobre este tema existen ya pronunciamientos del Tribunal Supremo que sientan doctrina unificada. Así la sentencia dicho Tribunal de 6 de junio de 2007 recuerda que la Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema en sentencias como la de 9 de octubre de 2006, 21 de noviembre de 2006, 5 de diciembre de 2006, 12 de febrero (dos) de 2007, 14 de febrero de 2007, 5 de febrero de 2007 y 27 de marzo de 2007 , entre otras, en las que se establece la interpretación de los preceptos, cuya infracción denuncia el recurrente. En ellas se concluye, como resume la sentencia de 14 de febrero de 2007 que "el plazo para que la Administración de la Seguridad Social dicte resolución en un procedimiento de reconocimiento del recargo es, desde luego, de 135 días, conforme a lo que se establece en el Anexo del Real Decreto 286/2003 , pero el incumplimiento de este plazo no produce la caducidad del procedimiento que prevé el número 2 del párrafo primero del artículo 44 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a tenor del cual "en los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad cuando haya vencido el plazo máximo sin que se haya dictado y notificado la resolución, añadiendo que "en estos casos la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 92 ". No es aplicable este precepto porque el recargo no implica, con independencia de su finalidad preventiva, la imposición de una sanción al empresario infractor, sino el reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la victima o de sus beneficiarios. No es, por tanto, el recargo una sanción, ni tampoco puede configurarse como un acto cuyo contenido se agota en la producción de "efectos desfavorables o de gravamen" sobre el empresario, porque la obligación que ciertamente se deriva del acto administrativo de reconocimiento para el empresario se ordena al derecho correlativo que ese reconocimiento produce en la esfera del perjudicado. De esta forma, el procedimiento no se desarrolla en el marco de una relación bilateral de la Administración y el empresario infractor, sino en el marco más complejo de la denominada actividad arbitral de la Administración, en la que ésta decide una controversia entre dos privados - empresario infractor y perjudicado, en este caso- y a esta actuación ha de aplicarse la regla del número 1 del párrafo citado, conforme al cual "en el caso de que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido, podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo" En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2006 .

Por otro lado, no puede desconocerse, en el presente caso, que el procedimiento de recargo, iniciado el 29.10.1998, estuvo suspendido precisamente a petición de la UTE ahora recurrente por la tramitación de un procedimiento penal en el que recayó sentencia absolutoria en primera instancia el 22 de noviembre de 2002, confirmada por la Audiencia de Barcelona el 20 de junio de 2003 , de lo que el INSS no tuvo conocimiento hasta el 18.12.2003 en que así se lo hizo saber el trabajador accidentado. No puede ahora quien solicitó la suspensión alegar, en contra de sus propios actos, que ésta no debió haberse acordado según la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de17 de mayo de 2004 , para beneficiarse de esta forma de su incorrecto proceder en perjuicio del trabajador que sufrió el accidente.

El motivo por ello debe ser desestimado.

CUARTO.- A continuación denuncia la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 62.1 de la Ley 30/92, así como de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , artículos 10, 11 y 12 , alegando que las resoluciones administrativas impugnadas son nulas por incumplimiento del trámite de audiencia y traslado para alegaciones y por no constar en el expediente administrativo la realización del dictamen propuesta que ha de efectuarse obligatoriamente.

Tampoco este motivo de censura jurídica puede prosperar. La recurrente pudo efectuar alegaciones en el expediente administrativo de recargo, pues se le confirió traslado de las actuaciones, según se recoge en el hecho probado quinto. Además, como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de abril de 2007 , en un supuesto análogo en el que también se denunciaba la infracción del artículo 62 de la Ley 30/1992 , que la omisión del trámite de audiencia no vulnera ningún derecho fundamental de la empresa cuando la parte ha podido presentar alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera del mismo Tribunal ha señalado también que "fuera del ámbito sancionador la falta del trámite de audiencia e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional (sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 y que la anulabilidad de un acto por un vicio de forma no es equivalente a la nulidad de pleno derecho del artículo 62 , ya que la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Continua diciendo el Tribunal Supremo en la citada sentencia que estamos en el ámbito del artículo 63 de la Ley 30/92 que es el de la anulabilidad de los actos administrativos, que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62, pero como establece el número 2 de este articulo "el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados", indefensión que no equivale a la propia falta del trámite de audiencia sino que ha de ser real y efectiva, por lo que para que existe indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

En el presente caso ninguna indefensión ha tenido la entidad recurrente a quien se le dio traslado del expediente administrativo y pudo efectuar en todo momento las alegaciones pertinentes, alegaciones y prueba que ha podido asimismo practicar en el acto del juicio sin merma o restricción de su derecho de defensa, por lo que el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Se denuncia a continuación la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la vulneración del derecho la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE , con infracción de los artículos 9.3 y 117.3 del propio texto constitucional , alegando que habiendo recaído una sentencia penal absolutoria en la que no se consideró acreditado que no se hubieran adoptado las medidas de prevención legalmente establecidas y no habiéndose practicado pruebas distintas en el presente procedimiento de recargo, debió operar la excepción de cosa juzgada, al ser idéntico el objeto de los dos procesos.

El artículo 222.4 de la LEC establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal en un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por imperativo legal.

La sentencia invocada como causante del efecto de cosa juzgada que se alega ha sido dictada por el orden jurisdiccional penal y no el social. El único supuesto legalmente previsto de vinculación entre distintos ordenes jurisdiccionales sobre esta materia es el previsto en el artículo 42.5 de la Ley 5/2000 de 4 de agosto , con arreglo al cual la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social. En los demás supuestos cada orden jurisdiccional mantiene su independencia y autonomía para juzgar unos mismos hechos con arreglo a las normas que deben aplicar, teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, quien ha señalado con reiteración que carece de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los distintos órdenes jurisdiccionales (sentencias 158/1985, 70/1984, 116/1989, 30/1996 y 59/1996 ) y que corresponde a cada uno de ellos, en el ejercicio independiente de la potestad que les confiere el artículo 117.3 de la C.E . decidir si se han cumplido o no los presupuestos de las pretensiones que ante ellos se ejercitan.

La sentencia del TC nº 294/91 de 30 de octubre matiza que, aunque en las diferentes jurisdicciones puedan recaer, dentro de las respectivas competencias, pronunciamientos distintos respecto de cuestiones litigiosas relativas a los mismos hechos, no puede admitirse en ningún caso que unos mismos hechos existan y dejen de existir para los órganos del Estado. De este modo, "si existe una resolución judicial firme dictada en un orden jurisdiccional, otros órganos judiciales que conozcan del mismo asunto deberán también asumir como ciertos los hechos declarados tales por la primera resolución o justificar la distinta apreciación que hacen de los mismos".

No cabe hablar en el presente caso que con base a unos mismos hechos se hayan dictado sentencias contradictorias declarando al mismo tiempo la inexistencia y la existencia de falta de medidas de seguridad en el mismo accidente. El objeto del proceso penal vino determinado por el marco de la acusación formulada. En concreto se imputaba a los acusados en dicho proceso D. Esteban , gerente de la UTE-Teatre Lliure en el plano administrativo, y a D. Andrés , encargado general de la obra que estaba llevando a cabo dicha empresa, la comisión de un delito contra la seguridad de los trabajadores del artículos 316 y 318 del Código Penal , así como de un delito y de una falta de lesiones por imprudencia. La sentencia penal en ningún momento dijo, con carácter general, que en el accidente sufrido por D. Íñigo no hubo falta de medidas de seguridad, sino que los acusados no eran autores del delito contra los derechos de los trabajadores que se les imputaba, en un caso por no ser responsable del cumplimiento de las normas sobre seguridad en el trabajo y en el otro por no ser el único responsable de la seguridad en el trabajo y no haberse probado que dio la orden de transportar las concretas piezas de cerámica cuya caída al ser transportada por una grúa causó el accidente.

Procede en consecuencia la desestimación del motivo

SEXTO.- Por último denuncia la recurrente la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y la jurisprudencia que cita, por entender que el recargo de prestaciones, por su carácter sancionador, debe ser interpretado de forma restrictiva, que la empresa no incurrió en falta de medidas de seguridad y que hubo un comportamiento imprudente por parte del trabajador accidentado.

Según establece el artículo 123 de la LGSS "todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de las características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Como ha puesto de relieve esta Sala, así en sentencia de 26 de mayo de 2005 , la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículos 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificados por España en 26.7.1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

También ha reiterado esta Sala que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición.

Actualmente el deber del empresario de velar por la seguridad y la salud de los trabajadores es exigible con mayor rigor tras la ley 31/95 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales , como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo en sentencia de 8 de octubre de 2001 . Con arreglo al artículo 14 de la mencionada ley los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, añade el apartado 2 del precepto citado, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

Los artículos 18 y 19 de la Ley regulan el deber de información que debe proporcionar el empresario a sus trabajadores sobre los riesgos para la seguridad y salud de los mismos, sobre las medidas y actividades de protección y prevención aplicables y sobre la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, precisa el artículo 15.4 de la Ley .

Además el artículo 24 señala que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta ley y que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. El artículo 42 de la misma ley entonces vigente y ahora el artículo 42 de la Ley 5/2000 de 4 de agosto , establecen que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el aparto 3 del artículo 24 de esta Ley del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que las infracciones se hayan producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal, precepto aplicado por la resolución administrativa impugnada para dedclarar la responsabilidad solidaria de la UTE recurrente

Con arreglo al hecho probado undécimo de la sentencia de instancia el accidente que sufrió el 11 de diciembre de 1997 el Sr. Íñigo tuvo lugar en una obra que tenía adjudicada la empresa UTE Teatre Lliure, integrada por Construcciones y Contratas S.A., por Cubiertas y Mzov S.A. y por Agrotecsa Agy S.A.. Esta a su vez subcontrató los trabajos de ejecución con distintas empresas, Horencat S.A., a la que pertenecía el gruísta D. Luis Antonio , Mecánicas Plasert S.L. a la que pertenecían los dos trabajadores que estaban colocando piezas de cerámica cuando ocurrió el accidente y Manufacturas Mecánicas Ajimar S.A., que subcontrató la empresa de Juan María , de quien dependía el trabajador accidentado. No figura en los hechos probados que hubiera algún plan de coordinación o vigilancia de las actividades que llevaban a cabo cada una de estas empresas en la misma obra.

Por otro lado, las infracciones a la normativa de prevención de riesgos que la sentencia, siguiendo el informe de la Inspección de Trabajo, considera acreditadas, fueron la falta de protección perimetral del palet que permitía la caída de las cargas transportadas, la falta de instrucciones concretas sobre el método de trabajo y la falta de formación del gruísta, con infracción de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

En los hechos probados de la sentencia no figuran las concretas medidas de seguridad adoptadas para prevenir los riesgos de accidente, ni se ha solicitado su revisión sobre este extremo. En el presente motivo del recurso no se intenta desvirtuar la realidad de estas infracciones, pues se afirma solo que el acta de infracción se refiere a preceptos genéricos cuando el recargo ha de basarse en incumplimiento de medidas concretas y específicas, que no se produjo según la sentencia penal y que el trabajador incurrió en imprudencia cuando al grito de "cuidado" salió desde donde se encontraba bajo cubierto hacia la parte exterior de la obra, alegaciones que no pueden eximirle de responsabilidad, primero porque, como ya se ha dicho, la sentencia penal no contenía ningún pronunciamiento de carácter general sobre la observancia de las normas sobre prevención de riesgos laborales, segundo porque las infracciones acreditadas son específicas y recogidas en concretos preceptos de la Ley 31/95 de 8 de noviembre y porque no puede atribuirse el accidente a culpa o negligencia exclusiva del trabajador por el simple hecho de haber reaccionado de forma instintiva e inadecuada ante una señal de peligro, al no haber sido dicho trabajador el causante o responsable del mismo y no haberse adoptado todas las medidas necesarias, tanto de formación como de seguridad, pare prevenir los riesgos derivados de una actividad peligrosa como la que se realizaba

Por todo lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por UTE Teatre Lliure, integrada por las empresas Necso Entrecanales Cubiertas S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas S.A. contra la sentencia de 1 de abril de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Barcelona en los autos nº 775/04, seguidos a instancia del citado grupo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Íñigo , confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.