Sentencia Social Nº 7008/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4160/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2011 - 8058092

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 19 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7008/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Hilario , Obdulio y Juan Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 6 de febrero de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 1006/2011 y siendo recurrido/a Construcciones Afigouiez.S.L. y Fogasa. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de diciembre de 2011, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dº. Hilario , Dº Obdulio y M' Obdulio contra la entidad Construccions Afigouiez, SL, y FOGASA y en consecuencia debo absolver y absuelvo a Construccions Afigouiez, SL., y FOGASA de todos los pedimentos formulados en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO. El demandante, Dº. Hilario , ha venido trabajando para la entidad Construccions Afigouiez, S.L., con antigüedad de 31 de agosto de 2.009, con la categoría profesional de 'peón', percibiendo un salario mensual de según el 'Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Barcelona' _folio 56_.

SEGUNDO.- El demandante, Dº Obdulio , ha venido trabajando para la entidad Construccions Afigouiez, S.L., con antigüedad de 22 de agosto de 2.011, ostentando la categoría profesional de 'oficial de 1ª', percibiendo un salario mensual según el 'Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Barcelona' _folio 55_.

TERCERO.- Dº Juan Manuel ha venido trabajando para la entidad Construccions Afigouiez, S.L., con antigüedad del 30 de agosto de 2.011, con la categoría profesional en ambos casos de 'peon', percibiendo un salario mensual según el 'Convenio Colectivo de Trabajo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Barcelona'. _folio 57_.

CUARTO.- El trabajador, Dº. Hilario , con fecha de 22 de diciembre de 2011 remite un telegrama a la entidad demandada, Construccions Afigouiez, S.L., con el tenor literal, que consta en autos dándose aquí por reproducida íntegramente _folio 59_.

QUINTO.- El trabajador, Dº Obdulio , con fecha de 16 de diciembre de 2011 remite un telegrama a la entidad demandada, Construccions Afigouiez, S.L., con el tenor literal, que consta en autos dándose aquí por reproducida íntegramente _folio 58_.

SEXTO.- El trabajador, Dº Juan Manuel , con fecha de 21 de diciembre de 2011 remite un telegrama a la entidad demandada, Construccions Afigouiez, S.L., con el tenor literal, que consta en autos dándose aquí por reproducida íntegramente _folio 60_.

SÉPTIMO.- Los trabajadores no ostentan ni han ostentado en el último año la condición de delegados de personal ni miembros de comité de empresa, ni representantes sindicales.

OCTAVO.- Con fecha de 17 de enero de 2.012 se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulan los actores, D. Obdulio , D. Juan Manuel y D. Hilario , al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo en el que denuncian la infracción de los artículos 24.1 de la Constitución Española y 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , ya que, según alegan, la sentencia no determina de forma completa y detallada en el apartado de hechos probados aquellos que a su entender han quedado acreditados, en tanto no ofrece los elementos de hecho necesarios en orden a resolver los variados aspectos del conflicto que se dan en la litis, en concreto no contiene pronunciamiento alguno sobre el salario de los actores y la fecha en que finaliza la relación laboral e igualmente sobre el carácter indefinido y a jornada completa de las relaciones de trabajo. Alegan también que la sentencia no hace referencia bastante en sus fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a la conclusión que falla, al tiempo que no fundamenta suficientemente los pronunciamientos del fallo, en particular por no hacer una referencia clara y exacta a los extremos o motivos que le conducen a considerar la inexistencia de despido.

El Tribunal Supremo en sentencia de 30 de octubre de 1991 ha tenido ocasión de señalar que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988 ) y que la resolución anulatoria requiere, además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte ( STS de 5 de junio de 1982 ) o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS de 17 de octubre de 1989 ). Por otra parte, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan sea material y efectiva y no simplemente posible ( STC de 15 de enero de 1996 ), esto es, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( STC 43/89 , 101/91 , 6/92 y 105/95 entre otras). Reiterando la STC de 19 de mayo de 2003 que para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1, no basta con que se haya producido la transgresión de una norma procesal, sino que es necesario que el defecto haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación, y, además, es necesario que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del recurrente.

Según el artículo 97.2 de la LPL la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, debiendo por último fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

La necesidad de motivar las sentencias, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 218.2 de la LEC , se integra dentro del derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza a todos los ciudadanos el artículo 24 de la CE . La exigencia de motivación, según ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, no implica que el Juez deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, ni le impone un concreto alcance e intensidad en el razonamiento empleado, ni es exigible, en perspectiva constitucional, una pormenorizada respuesta de todas las alegaciones de las partes, sino que basta, por el contrario, que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada y, de otro, permita su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento jurídico ( STC 13/87 de 5 de febrero y 70/90 de 5 de abril entre otras).

En el presente caso es cierto que la sentencia en su fundamento de derecho segundo razona que la cuantía específica del salario debió acreditarse, no solo con los contratos de trabajo, sino con otros elementos probatorios como nóminas de los trabajadores e informes de vida laboral, pero no es menos cierto que los tres primeros hechos probados recogen la antigüedad y la categoría profesional de los actores y en cuanto al salario se remite al establecido en el Convenio colectivo de trabajo del sector de la construcción y obras públicas de la provincia de Barcelona, por lo que es este el salario a tener en cuenta. En cuanto a la naturaleza de la relación habrá que estar a los contratos suscritos de duración determinada a tiempo completo para la realización de la obra o servicio que en los mismos se indican, sita en Avenida Generalitat nº 199-201 de Sant Cugat del Vallés, con una duración hasta el fin de la obra. Por otro lado, la sentencia argumenta, en su fundamento de derecho segundo, que los actores no han probado el despido verbal que alegaban por una serie de razones que acto seguido se exponen, con las que se podrá estar o no de acuerdo, pero la disconformidad con las mismas, que puede hacerse valer por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , no integra un vicio esencial del procedimiento determinante de su nulidad.

Por consiguiente, este primer motivo debe ser desestimado, al igual que el último en el que, con cita del artículo 24.1 de la Constitución Española , se vuelve a incidir en estas mismas cuestiones.

SEGUNDO.- Solicitan en segundo lugar la revisión de los hechos probados primero, segundo y tercero en el sentido de hacer constar como antigüedad del primer recurrente la de 31.8.2011 y salario de 1.726'59 euros con inclusión de pagas extraordinarias, la antigüedad del segundo la de 30.8.2011 e idéntico salario y la antigüedad del tercero la de 22.8.2011 y salario de 2027'66 euros con inclusión de pagas extraordinarias, pretensión que puede ser estimada al ser esta la antigüedad que figura en los respectivos contratos de salario, así como también el salario que les corresponde con arreglo su categoría profesional, al haberse pactado como tal el establecido en el Convenio de la construcción de la provincia de Barcelona.

TERCERO.-En tercer lugar postulan la revisión de los hechos probados quinto y sexto para que se rectifiquen en el sentido que el telegrama que remitió D. Obdulio es de fecha 21.12.2011 y el que remitió D. Juan Manuel lleva fecha de 16.12.2011, pretensión que también puede ser estimada a la vista de dichos telegramas unidos a los folios 58 y 60.

CUARTO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS formulan varias denuncias jurídicas. En primer lugar del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 2.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por entender que sus contratos temporales de duración de determinada han sido suscritos en fraude de ley al ser la actividad económica de la empresa la construcción de edificios y su trabajo el propio de tal actividad, faltando el requisito de la autonomía o sustantividad propia al no identificarse la obra, habiendo además prestado servicios en distintas obras, por lo que los contratos deben presumirse indefinidos y a jornada completa.

Con arreglo al artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada., pudiendo celebrarse contratos de duración determinada: a) cuando se contrate al trabajador para la realización de una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta. Por su parte el artículo 2.1 del Real Decreto 2720/1998/1998 , de 18 de diciembre, establece, en relación a dichos contratos, que cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya identificado los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con esta modalidad contractual, se estará a lo establecido en el mismo a efectos de su utilización, exigiendo el apartado 2 del precepto los siguientes requisitos: a) el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto y b) la duración del contrato será el del tiempo exigido para la realización de la obra o servicio.

En el presente caso nos encontramos con que los contratos de duración determinada suscritos por los actores con la empresa demandada, dedicada a la actividad económica de construcción de edificios, lo fueron en la modalidad de obra o servicio, identificándose la obra en Avenida Generalitat nº 199-201 de Sant Cugat del Vallés, con autonomía y sustantivad propia dentro de la actividad de la empresa, pactándose su duración desde la fecha del contrato hasta el fin de la obra.

Por consiguiente, los contratos cumplen con el requisito de identificar la obra objeto del mismo, que tiene autonomía y sustantividad propia, y los actores no han probado que hayan prestado servicios en diversas obras, lo que excluye el carácter fraudulento de los mismos, por lo que este motivo de censura jurídica debe ser desestimado.

QUINTO.- En segundo lugar denuncian la infracción de la jurisprudencia existente en relación con el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender que se habría probado tanto el salario de los actores como el despido verbal del que fueron objeto.

Establece el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. En principio la carga de probar la existencia de un despido verbal corresponde a la parte actora con arreglo a dicho precepto. Así lo ha dicho ya el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de diciembre de 2011 al señalar que es la parte demandante la que debe probar el hecho del despido verbal constitutivo de los efectos jurídicos que pretende ( art. 217.2 LEC ); sin que pueda argumentarse sobre una supuesta mayor facilidad probatoria de la empresa demandada, ya que el trabajador podría perfectamente dirigirse al empresario, por escrito o de palabra, acompañado de testigos, a raíz del despido del que afirma haber sido objeto, requiriéndole para que le admitiese al trabajo, mientras que para el empresario, en tanto no oponga un abandono del trabajador, tal prueba constituiría un hecho negativo.

No obstante, en ocasiones, sin alterar esta norma sobre la distribución de la carga de la prueba, se ha atenuado su rigor en atención a las circunstancias concurrentes, la posición de las partes en el proceso y la afirmación o negación por ellas de situaciones fácticas relevantes en su desarrollo en relación con su cercanía a las fuentes de la prueba, cuando se trata de hechos difíciles de probar como el despido verbal. Así la sentencia del TSJ del País Vasco de 6 de noviembre de 2001 tiene en cuenta la dificultad que en ocasiones representa la prueba del despido verbal y que un medio idóneo para ello, a fin de que su inasistencia al trabajo pueda ser entendida como un abandono, es el requerimiento al empresario para que ratifique el despido o deshaga cualquier malentendido, teniendo en cuenta que el deber de buena fe que incumbe a ambas partes en el contrato de trabajo, con arreglo alartículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , impone al empresario una respuesta clarificadora, sea esta expresa o tácita; si su voluntad no ha sido la de despedir debe comunicárselo así al trabajador y si no lo hace lo que acontece es que la voluntad de despedir surge entonces al no querer mantener una relación laboral que la otra parte no quiere dar por finalizada. Este requerimiento como medio para acreditar el trabajador que no desea causar baja voluntaria a fin de que se ratifique en el despido verbal que se alega o se pronuncie de una u otra manera, ha sido considerado también por esta Sala como idóneo para acreditar el despido en sentencias de 15 de abril de 2003 y 8 de julio de 2008 .

En el caso de autos la sentencia estima no probado el despido verbal que alegaban los actores y que intentaron acreditar mediante el envío cada uno de un telegrama a la empresa pidiendo reconsiderara el despido verbal del pasado 28.11, manifestando que permanecían a la espera de que se les librara carta de despido o se les reincorporara inmediatamente, por no constar que el telegrama se hubiera recibido por la parte demandada y por no haberse remitido inmediatamente después del despido, siendo insuficiente la prueba practicada para acreditar el mismo.

Sin embargo, los telegramas en cuestión fueron remitidos a la empresa que los contrató, Construcciones Afigouiez en el domicilio que consta en su contrato de trabajo, C/Santiago Rusiñol n2, 2º 4ª de Mataró, sin recibir respuesta. La empresa, pese a haber sido citada para que compareciera a la conciliación administrativa previa, no lo hizo, y tampoco compareció al acto del juicio habiendo sido citada para el mismo a través de su administradora. Cierto que los telegramas no fueron remitidos inmediatamente después del despido que alegaban sino pasados ya unos días, pero dentro del plazo de caducidad de la acción de los 20 días que fija el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , pero tal demora pudo ser debida a que los actores son de nacionalidad marroquí y pudieron tener dificultades, bien por el idioma o por desconocer como actuar en supuestos semejantes, no siendo por ello tal demora relevante. Pero el envío de dichos telegramas es indicativo de que querían conservar su contrato de trabajo. Por el contrario la actitud de la empresa de no contestar a los mismos y no comparecer a los actos de conciliación y juicio muestra su voluntad de no querer continuar con la relación laboral, por lo que el despido, bien verbal o tácito, ha de entenderse probado.

En consecuencia, se estiman vulnerados los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , cuya infracción denuncian los recurrentes en el siguiente motivo, ya que al no reunir los despidos los requisitos formales exigidos por el primero de dichos preceptos, el mismo ha de ser calificado como improcedente, con las consecuencias inherentes a tal pronunciamiento.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuestos por los actores contra la sentencia de 6 de febrero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Mataró en los autos acumulados nº 1006/2011, seguidos a su instancia contra la empresa Construcciones Afigouiez S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, la cual debemos revocar, y con estimación de la demanda debemos declarar la improcedencia de sus despidos producidos los días 28 y 29.11.2011 condenando a la empresa Construcciones Agiouiez S.L. a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre readmitirlos en su anterior lugar de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad o indemnizarlos en las siguientes cantidades: D. Hilario 647 euros; D. Obdulio 647 euros y D. Juan Manuel 760 euros, con abono en uno y otro caso de los salarios dejados de percibir, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización y entendiéndose que de no ejercerse la opción en el plazo citado procederá la readmisión, sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los términos y dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.