Sentencia Social Nº 701/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 533/2016 de 11 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 533/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/009898

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2013/0009898

SENTENCIA Nº: 701/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de abril de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de BILBAO, de 29 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre Cantidad (AEL), y entablado por el ahora también recurrentefrente a CONSTRUCCIONES Y AISLAMIENTOS ZUBI S.L., KOPLAD 1967 S.L., DINOF SA, MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA S. A., AXA, MAPFRE y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D. Juan Luis , mayor de edad, con DNI NUM000 , venía prestando servicios para KOPLAD S.L. y CONSTRUCCIONES Y ASILAMIENTOS ZUBI S.L.

SEGUNDO .-Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao de 10/07/2008 se declaró la existencia de grupo de empresas entre las mercantiles señaladas y se declaró la existencia de una relación laboral común desde el 1/06/2001 al 21/06/2007, habiendo figurado en aquél período de alta en el RETA. La anterior sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 24/02/2.009 , inadmitiéndose por el Tribunal Supremo Recurso de Casación por Auto de 10/06/2010 ..

TERCERO .-El 21/06/2007 el Sr. Juan Luis se encontraba prestando servicios como oficial de 1ª-instalador para KOPLAD S.L. y CONSTRUCCIONES Y AISLAMIENTOS ZUBI S.L. en la pobra consistente en la ejecución de una nave industrial de nueva planta en la Parcela D del Polígono 'Bildosola Auizenea de Aranzazu Artea cuyo promotor y empresa contratista principal era MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA S.A., empresa subcontratista de primer nivel DINOF S.A. y empresas subcontratistas de segundo nivel las empleadoras del actor. El Sr. Juan Luis se encontraba realizando la tarea de preparación para alinear un techo registrable, consiste en sacar un nivel mediante una cuerda en una longitud de 17 m., llevando a cabo el amarre de dicho nivel al tabique existente mediante un canal de 70mrn atornillado cuando, tras poner el primer tornillo y manteniendo la pieza con la mano derecha mientras con la izquierda buscaba otro tomillo en su riñonera para mejorar así su amarre, el tornillo no aguantó la tensión de la cuerda que marcaba el nivel, desprendiéndose el canal y lanzándose directamente contra la cara de Juan Luis golpeándole los ojos. El trabajador no estaba utilizando gafas de seguridad para proteger los ojos.

CUARTO. -Como consecuencia de este suceso el Sr. Juan Luis estuvo en situación de IT desde el 22/06/2007 al 4/12/2008, percibiendo una prestación de 34.581,33 euros, siendo declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos al 5/12/2008, con derecho al percibo de una prestación del 55% de una base reguladora anual de 30.219,96 euros.

De la misma manera, el actor padeció una perforación ocular bilateral y precisó de 533 días de curación, siendo 15 de ingreso hospitalario y 518 impeditivos para sus ocupaciones habituales. Asimismo, le residuaron como secuelas una agudeza visual en ojo derecho de 0,1/0,2 difícil con - 3,50 ¿con escotoma central, pérdida de visión nasal y afaquia-y en ojo izquierdo 0,8 difícil con -1,25, presentando alteraciones postraumáticas de iris, afaquia unilateral en ojo izquierdo y habiendo precisado la colocación de lenta intraocular en ambos ojos.

QUINTO. -Según el informe de Accidente de Trabajo de 5/10/2011 la causa del siniestro fue 'La realización de trabajos con riesgo para los ojos por proyecciones o golpes con objetos sin utilizarlos equiposde protección individual adecuadose indicadosen el Plan de Seguridady Salud de la obra, tales como gafas de seguridad o pantallas de seguridad adecuadas'.

SEXTO.- Con ocasión del siniestro se levantó Acta de Infracción nº NUM001 a KOPLAD 1967 S.L. que proponía la imposición de una sanción por importe de 2.046 euros, apreciando la responsabilidad solidaria de MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA S.A. y DISEÑO INTERIORISMO INFORMATICA OFICINAS S.A, y recogiéndose en la misma:

En cumplimiento del Artículo 7 Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, se elabora por el contratista el Plande Seguridad y Salud de la obra (al que se adhierenlas subcontratas intervinientes en la obra)que constituye el instrumento básico de ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva, así se recogen las normas de seguridad y salud aplicables en la obra a los trabajos de albañilería (apartado 1.3.6.), falsos techos (1.3.6.3.), continuos de escayola (1.3.6.3.1).No se efectúauna descripciónde las tareas concretas quedebe realizarel trabajador parala colocacióndel falsotecho. Como riesgos más frecuentes se identifican la proyecciónde fragmentoso partículasy los golpescon objetosy herramientas,se prevé la utilización entre otros de los Epis siguientes: gafas panorámicas con tratamiento antiempañante y pantalla facial.

Por otro lado en la evaluación de riesgos aportada por la empresa KOPLAD 1967, S.L. elaborada el1 dejunio de 2006 (antes del accidente) parael puestode instalador recogecomo medida correctorael uso obligatoriode gafaso pantallasde seguridad adecuadas cuando hay riesgo paralos ojos por proyeccioneso salpicaduras.En concretoen los trabajosde colocaciónde tabiquesde pladur indicacomo obligatorioel uso de gafasde seguridad (páginas 5 y 6).

Se aporta justificante de 28/11/2006 _de entrega de los siguientes Epis al trabajador:botas de seguridad, casco, camiseta de manga larga y corta, guantes, gafas, sudadera de manga larga, pantalón y cinturón de seguridad.

Ahora bien sea como fuere la empresa debe no sólo poner a disposición del trabajador los Epis necesarios sino que además deber vigilar y exigir su utilización cuando estos son obligatorios'

SEPTIMO. -KOPLAD 1967 SL y MONTAJE SINDUSTRIALES MUGICA S.A. formularon escrito de alegaciones frente al Acta de Infracción señalada dictando la Delegada Territorial de Gipuzkoa del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales Resolución el 10/02/2012 por la que se confirmaba el Acta de Infracción e imponía a KOPLAD 1967 SL la sanción de 2.046 euros, respondiendo solidariamente MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA S.A. y DISEÑO INTERIORISMO INFRMATICA OFICINAS S.A. Frente a la anterior KOPLAD 1967 SL y MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA S.A. interpusieron recurso de alzada, siendo desestimado por Resolución de 12/04/2012.

OCTAVO. -Incoado expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, tras los trámites oportunos se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS de fecha 11/05/2012 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo así como la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo fueran incrementadas en el 30% con cargo a KOPLAD 1967 S.L., MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA S.A. y DISEÑO INTERIORISMO INFORMATICA OFICINAS S.A., remitiéndose la trabajador comunicación de la misma por escrito del INSS con fecha de salida 15/05/2012. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por Resolución de 18/07/2012. Por MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA se presentó el 17/09/2012 demanda impugnado la anterior resolución, que recayó en el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, desistiendo posteriormente del procedimiento en virtud de escrito de 28/01/2013

NOVENO .-Iniciado expediente por el trabajador de determinación de contingencia respecto de las prestaciones de IT percibidas que habían sido prestaciones del RETA a cargo de MC MUTUAL, por resolución de 10/06/2011 se declaró que la IT iniciada el 21/06/2017 derivaba de accidente de trabajo en el RGSS declarando la responsabilidad de MUTUALIA en las prestaciones

Iniciado expediente por el trabajador de determinación de contingencia respecto de las prestaciones de IP percibidas que habían sido prestaciones del RETA, por resolución de 10/06/2011 se declaró que la IP era derivada de accidente de trabajo declarando al responsabilidad solidaria y directa de KOPLAD 1967 y CONSTRUCCIONES Y AISLAMIENTOS ZUBI con declaración de anticipo por MUTUALIA. Interpuesta reclamación previa por las mercantiles y por MUTUALIA, se dio traslado al actor el 29/08/2011, siendo desestimada por Resolución de 27/09/2011.

Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao de 20/01/2012 se estimó la demanda de MUTUALIA declarando la responsabilidad solidaria directa de ZUBI y KOPLAD en el coste de la prestación de IT por AT reconocida al actor.

DÉCIMO. -La empresa DINOF tenía cubierto el riesgo de responsabilidad civil con la aseguradora MAPFRE EMPRESAS, CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. mediante póliza nº 0790279914638 que recogía una cobertura de responsabilidad civil de 331.600,24 euros. Se da por reproducida la póliza al obrar en la prueba documental de la demandante.

La mercantil KOPLAD tenía cubierto el riesgo de la responsabilidad civil con la con la aseguradora AXA SEGUROS E INVERSIONES mediante póliza nº 48264934 que recogía un límite por víctima para la responsabilidad civil patronal de 150.000 euros y una franquicia general por siniestro de 600 euros.

UNDÉCIMO .-La presente demanda se interpuso el 30/07/2013 frente a KOPLAD 1967 S.L. y frente a AISLAMIENTOS ZUBI S.L. Por escrito de fecha de entrada 15/09/2014 se amplió al demanda frente a la compañía aseguradora AXA, MONTAJES INDUSTRUALES MUJICA S.A., DINOF S.,A. y FOGASA.

DUODÉCIMO.- Se presentó papeleta de conciliación frente a KOPLAD 1967 SL y CONSTRUCCIONES Y AISLAMIENTOS ZUBI el 9/08/2012, celebrándose sin avenencia el 10/09/2012.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

' Que estimando parcialmente la demandaformulada por D. Juan Luis frente a KOPLAD 1967 S.L., CONSTRUCCIONES Y AISLAMIENTOS ZUBI S.L., AXA SEGUROS, DINOF S.A., MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA S.A. y la administración concursal de la última, debo condenar y condeno solidariamentea KOPLAD 1967 S.L., CONSTRUCCIONES Y AISLAMIENTOS ZUBI S.L. a que abonen al actorpor los conceptos detallados la cantidad de 101.501,35 euros, respondiendoen su nombre la compañía aseguradora AXA SEGUROSrespecto de 100.901,35 euros, a la que se condena además al abono del interés del artículo 20 LCS desde la fecha de esta sentencia y; que debo absolver y absuelvoa DINOF S.A., MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., MONTAJES INDUSTRIALES MUGICA S.A. de las pretensiones vertidas en su contra.

Por último, procede absolveral FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad que proceda en ejecución de sentencia.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación.

Ha sido impugnado por las empresas Construcciones y Aislamientos Zubi SL (Zubi en adelante), Dinof SA (Dinof), Montajes Industriales Múgica SA (Múgica en adelante); así como por Mapfre Empresas CIA de Seguros y Reaseguros SA (Mapfre en adelante) y Axa Seguros Generales SA de Seguros y Reaseguros (Axa en adelante). Respecto a la primera de esas impugnaciones ha formulado alegaciones el trabajador

CUARTO.-Los presentes autos tuvieron entrada el 11 de marzo de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 12 de abril, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Juan Luis solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 30 de julio de 2013, el pago de 580.000 euros, más los intereses correspondientes, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el 21 de junio de 2007.

La sentencia de 29 de septiembre de 2015 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al asignarle definitivamente la suma de 101.501,35 euros. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.- Zubi adjunta a su escrito de impugnación un informe de detectives y al que a su vez califica de documento num. 1, oponiéndose a su admisión el actor. Criterio este último que compartimos por lo que ahora precisaremos y por ende habrá de devolverse a su origen. A saber:

-La petición articulada carece de cualquier sustento procesal, tan siquiera reseña el art. 233.1, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y que lejanamente podría ser su referencia normativa.

-Y decimos que lejanamente, pues ese informe aparece fechado el 21 de enero de 2013. Por tanto, la elaboración es muy anterior a la celebración de la vista oral, que a su vez es donde se debería haber aportado para lo cual no existió óbice alguno.

-Enlazando con lo anterior, parece justificar su no incorporación previa a las actuaciones en que no estaba citada para el juicio, de ahí su inasistencia y la consiguiente imposibilidad material de hacerlo. Pero tal alegato debe quedar como un mero comentario y sin relevancia. Así, no dedica actividad alguna a ratificar tal afirmación. Igualmente tampoco su actuación procesal es congruente, ya que una deficiencia procedimental de esa naturaleza, le tendría que haber llevado a interponer una Suplicación específica y dirigida a anular todo lo actuado. Lo cual no es el caso.

-Asimismo destacar que el citado num. 1, del art. 233 solo se refiere a ' documentos' y dicho informe no tiene ese carácter. Se trata de 'una prueba testifical impropia, que adquiere todo su valor procesal como tal prueba testifical cuando el informe ha sido ratificado en juicio por su firmante'¿ sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS) 24-2-92, rec. 1059/91 ; con cita de otras varias en ese mismo sentido-. Por tanto, no puede desplegar los efectos pretendidos y en consonancia al art. 196.3 de la LRJS .

-Finalmente, añadir que como señala el TS en la resolución de 23-9-2015, rec. 253/2014, continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisitos de que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. Propuesta que en ningún momento se articula y con la necesaria delimitación.

TERCERO.- Tras esa precisión, recordar que el primer motivo de Suplicación del Sr. Juan Luis toma como base el art. 193.c), de la LRJS .

Tiene como objetivo añadir a la relación de hechos probados el que a su vez configura como el ordinal sexto bis. Cita a tal fin el resultado de la prueba testifical en la persona del Sr. Florencio . La adicción que reivindica es la que sigue:

' Los trabajadores Juan Luis y Florencio prestaban sus servicios para las empresas KOPLAD y AISLAMIENTOS ZUBI como trabajadores autónomos adscritos al RETA, por lo que no recibieron efectivamente los EPIS precisos para la realización de su puesto de trabajo, no disponiendo de gafas ni de cuerdas adecuadas para realizar los niveles.'

Dicha propuesta no puede aceptarse. En ese orden de cosas, tanto la norma procesal inicialmente reseñada, como el art. 196.3, de la LRJS , establecen que siendo el recurso de Suplicación de naturaleza extraordinaria, solo cabe modificar el relato fáctico, acudiendo a los documentos y/o pericias practicadas en la vista oral. Carece pues de efectos revisorios el interrogatorio de los testigos ¿ sentencias del TS de13-5-2008, rec. 107/2007 y 18-6-2013, rec. 108/2012 -. De ahí que tengamos esa invocación por no puesta.

También carecen de relevancia las vagas referencias a la firma de documentos sin conocer su contenido. A tal efecto y sin perjuicio de que no despliega prueba alguna en ese sentido, una afirmación de ese calado en el litigio que nos ocupa, podría haber sido incardinable en lo previsto en el art. 86.2, de la LRJS . Pero esa solicitud y subsiguiente actuación no nos consta que se activara por el trabajador

CUARTO.- Por su parte Mapfre y con cita de lo establecido en el art. 197.1, siempre de la LRJS , pretende una adicción al octavo ordinal del relato fáctico. Menciona con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 143, 124 y ss, respectivamente nominados y de las presentes actuaciones. Reivindica que se añada que la resolución que allí se menciona del INSS, es de 11 de mayo de 2012 y que le fue notificada al actor el siguiente día 23.

La primera de sus peticiones no es asumible por redundante, ya que ese dato figura expresamente incluido en el texto original.

La segunda, por el contrario, es aceptable, pues aunque consta la fecha del envío, no se incluye la de la efectiva notificación al Sr. Juan Luis y, además, presenta el necesario refrendo documental. A lo cual uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso, sobre la prescripción en concreto. Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del ahora peticionario y desde la perspectiva de la tesis que articula jurídicamente con posterioridad.

QUINTO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art. 193 y de nuevo de la LRJS .

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los arts. 1103 y 1104, del Código Civil ; el art. 59.2, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), puesto en relación con el art. 1968, del mentado Código ; y el Baremo al que se refiere el Real Decreto Legislativo 8/2004 (RDLeg), específicamente la Tabla B, y la resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

Detrás de esta amplia cita normativa incluye tres cuestiones diferenciadas y con sustantividad propia. Como quiera que el trabajador sigue un orden expositivo un tanto discutible, alteraremos el que nos propone para facilitar el debate desde un punto de vista más lógico. A tal efecto y en primer lugar, analizaremos si la suma reconocida por la Juzgadora, es o no la adecuada ¿epígrafe C), de su Recurso-; continuaremos con la existencia o no de concurrencia de culpas, y con el fin de determinar si a las condenadas debe exonerárseles de cierto porcentaje ¿epígrafe A)-; finalmente, delimitaremos si dicha condena es extensible a las otras codemandadas, por no ser aplicable la prescripción ¿epígrafe B)-.

SEXTO.- Sobre la cuantía de la indemnización a la que tiene derecho, señala que no discrepa de la suma asignada por ' días de curación';tampoco en principio de lo reconocido por el ' perjuicio estético', ni por el ' daño moral'.

Discute, por el contrario, sobre la que denomina fijación de la secuela de la agudeza visual. A su juicio la resolución de instancia omite pronunciarse sobre aquella puntuación que debe igualmente concederse a la pérdida de agudeza de cerca, y que supone un total de 55 puntos, y que, añade, no se discute en los tres informes periciales obrantes en autos. Lo cual supone, sigue diciendo, un total de 67 puntos, teniendo en cuenta las varias secuelas concurrentes. Puntuación que daría lugar a 129.257,74€, solo por este apartado, y frente a los 98.871,97€ asignados en la instancia.

Con carácter previo precisaremos que aunque refiere que no discrepa de los 7 puntos reconocidos judicialmente por el ' perjuicio estético', como tampoco del valor punto que pudiera corresponder a cada uno de ellos, en este caso 895,63€, la cantidad que definitivamente reclama asciende a 98.871,97€ y frente a los 6.269,41€, incorporados a la resolución judicial. Suma que posteriormente reproduce a la hora de obtener el total reivindicado -274.529,69€-. No obstante, se trata de un error de naturaleza aritmética y por partida doble, ya que el cálculo efectuado por la Juzgadora de instancia, es el correcto.

Llegados a este punto, indicaremos que no podemos aceptar los 67 puntos reivindicados, frente a los 48 reconocidos judicialmente y por las causas que a continuación desglosamos, las dos primeras con individualidad propia:

-Para la toma en consideración de las deficiencias en la alegada falta agudeza visual de cerca en el ojo derecho y que llega a valorarlas con 55 puntos, era previo que tal secuela se hubiera incorporado a la relación de hechos probados, concretamente al cuarto ordinal del relato fáctico. Sin embargo, nada incluyó en tal sentido, o tan siquiera intentó efectuarlo, de tal manera que al no cumplir con lo establecido en el mencionado art. 193.b), de la LRJS , ninguna virtualidad tiene, como tampoco los alegatos que infiere de los mismos.

- De acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y de acuerdo al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -. Y en ese orden de cosas resaltaremos que la Magistrada ha concedido preponderancia al aportado por Axa y sin que se haya demostrado por el actor que esa decisión es esencialmente errónea.

-Con todo la pericial aportada por el trabajador es un tanto sorprendente. En ese orden de cosas, valora en 55 puntos la limitación ahora defendida, lo cual parece desproporcionado en una primera aproximación, ya que la pérdida de visión en un ojo se valora normativamente en 25 puntos y a su vez son 85 para la ceguera -Tabla VI, del RDLeg mencionado-. Además la puntuación total que allí se obtiene resulta contradictoria con la propia tesis del Sr. Juan Luis en este Recurso; recordemos que tal pericia indica que el cálculo ponderado de las secuelas concurrentes y tras aplicar la fórmula de Balthazard, suponen 99,5 puntos; mientras que el trabajador dice que a tal combinación corresponden 'solo' 67 puntos y partiendo de las mismas premisas y valoraciones.

SÉPTIMO.- Es el turno de discernir si tal como figura en la sentencia de instancia, existe concurrencia y por ende compensación de culpas entre el actor y las allí condenadas, en un porcentaje que se ha fijado en el 30% y 70%, respectivamente.

El Sr. Juan Luis rechaza cualquier porcentaje que pudiera suponerle una minusvalía indemnizatoria por esta causa. Alega en ese sentido que es incierto que se le entregaran en su momento gafas de seguridad y que por eso no las llevara puestas en el momento del accidente, y con independencia de que se firmaran una serie de escritos de manera fraudulenta. También destaca los continuos procedimientos que ha debido entablar para que por fin se reconociera que era un ' falso autónomo'; lo cual demostraría, siempre a su juicio, que las codemandadas no cumplieron con la evaluación de riesgos, ni el plan de protección, que solo iba dirigido a los que reconocían como trabajadores por cuenta ajena. Finalmente reseña que son las mencionadas las que deberían haber demostrado un actuar negligente por su parte.

El segundo párrafo del a su vez tercer fundamento de derecho de instancia, explica de manera adecuada y congruente, adelantamos, el porqué establece dos porcentajes diferentes a la hora de discernir la responsabilidad que ha de asumirse entre litigantes y en base a la jurisprudencia del TS, tanto de la Sala de lo Social como de la Civil, con cita a su vez del art. 1103, del Código Civil .

En ese orden de cosas, la mayoría de los argumentos del trabajador se sustentan en un dato muy concreto, recordemos que no se le habían entregado gafas de seguridad. Sin embargo, pese a sus intentos y a tal efecto nos remitimos a nuestro tercer fundamento de derecho, la tesis que fácticamente propugna no ha podido ser combatida eficazmente. De tal manera que a lo allí desglosado estaremos y con el fin de evitar inútiles repeticiones.

Partiendo pues de esa previa entrega, el que no las portara y, sobre todo, que fueran sus ojos los afectados por el accidente de trabajo y que luego han culminado en la declaración de una incapacidad permanente total -hechos probados tercero, cuarto y noveno-, es lo que hace que exista una culpa concurrente. A tal efecto, el Sr. Juan Luis también coadyuvó al resultado lesivo, o sea al daño finalmente constatado, con su conducta omisiva. Aunque no por igual, visto el porcentaje asignado en cada caso.

Enlazando con esta última idea, igualmente describe su peregrinaje judicial hasta obtener la declaración de que era un trabajador por cuenta ajena y con toda una serie de consecuencias descritas con precisión en la relación de hechos probados. Que la situación laboral del actor pudiera calificarse de ilícita, es un dato sugerente a la hora de intentar atenuar su responsabilidad concurrente, teniendo en cuenta los términos en que se ejecuta un trabajo en esas condiciones, incluso desde una perspectiva psico-social. Sin embargo sobre este tema resaltaremos dos cuestiones, para demostrar que no es suficiente a los fines que ahora defiende la parte actora. A saber:

-La jurisprudencia del TS da especial relevancia en este tipo de supuestos al 'prudente arbitrio'de los órganos judiciales de instancia y a los que se les concede un amplio margen de apreciación ¿ TS, entre otras, sentencia de 13-10-2014 -. De tal manera que para obtener una conclusión diferente, han de confluir razones poderosas y que demuestren que la aquí Juzgadora incurrió en un error de consideración. Lo que desde luego el recurrente no demuestra que se haya producido.

-Pero es que además y asumiendo ahora lo contrario a efectos meramente dialécticos, el establecer un 70% por el incumplimiento del deber de vigilancia empresarial y, a su vez, 'solo' un porcentaje del 30% de minoración, podría parecer escaso teniendo en cuenta las condiciones en que se produjo el accidente y el no uso de una medida de seguridad que en principio habría sido suficiente para evitar que se hubiera producido, Por tanto y en todo caso, esa situación previa de ilegalidad con todas sus connotaciones, quedaría a la postre subsumida en el desequilibrio porcentual que recoge la resolución de instancia.

OCTAVO.- Finalmente debatiremos si la acción interpuesta frente a Dinof, Múgica y Mapfre está o no prescrita. Prescripción de la que se hace eco para su asunción, el quinto fundamento de derecho de instancia y con cita de diversas resoluciones del TS.

El trabajador no discrepa de que le sea aplicable el plazo de prescripción de año recogido en el ET. No obstante, disiente de cuando puede decirse que tuvo conocimiento de los hipotéticos responsables en un litigio de estas características, discrepando de que esa fecha sea el 15 de mayo de 2012, y coincidiendo con la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad. A tal efecto nos recuerda que esa resolución administrativa fue impugnada judicialmente ante el Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, y del cual, sigue diciendo, no fue parte, de tal manera que solo cuando se incorpora lo allí acontecido a las presentes actuaciones y conoce su firmeza, es cuando se le habilita para ampliar su demanda frente a los citados.

Tal como se infiere de nuestro cuarto fundamento de derecho, al Sr. Juan Luis se le notificó y como no podía ser menos al estar directamente afectado, la resolución del INSS de 11 de mayo de 2012 ¿octavo ordinal-, el siguiente día 25 ¿ actual cuarto fundamento de derecho-. Con tal motivo conoció en ese momento los posibles involucrados en un proceso como el que ahora nos ocupa y que podrían llegar a estar afectados. Así, tanto Mujica, como Dinof, fueron empresas declaradas responsables solidarias de un recargo cuantificado en el 30%.

Por tanto, carece de cualquier interés si esa resolución devino o no firme y sus futuras vicisitudes, ya que lo que se evalúa desde el punto de vista de la actual prescripción, es el conocimiento de los intervinientes que restarían por parte del trabajador y en orden a poder fijar la situación litisconsorcial necesaria en el presente litigio. Que definitivamente se impusiera o no un recargo, o quien fuera declarado responsable del mismo, es un tema que aquí no es ajeno. Por tanto, cuando se amplía la demanda el 15 de septiembre de 2014 contra las citadas mercantiles ¿hecho probado undécimo-, había pasado el plazo anual de referencia en demasía, más de dos años en concreto.

Sin perjuicio de lo anterior y a los fines de mero debate, es incierto que el Sr. Juan Luis no conociera el proceso seguido ante el Juzgado de lo Social antes mencionado y hasta que fue incluido en los presentes autos. En tal sentido, el fundamento inicialmente reseñado incorpora con valor de dato fáctico, y no es combatido por los litigantes, que el actor fue demandado en ese procedimiento y tal como era obligatorio, precisamos nosotros; que tuvo conocimiento del mismo; y finalmente que el desistimiento tuvo lugar el 28 de enero de 2013, fecha esta última también anterior al año y respecto siempre a la fecha de ampliación.

NOVENO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación formulado por D. Juan Luis , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cinco de los de Bilbao, de 29 de septiembre de 2015 , dictada en el procedimiento 966/2013; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0533/16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0533/16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.