Sentencia SOCIAL Nº 701/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1074/2016 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001074/2016
NIG: 3803844420140005729
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000701/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000806/2014-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado:
Recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido Humberto CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido MUTUA DE ACCIDENTES UNIVERSAL XIOMARA MARRERO GUERRA
Recurrido OBRAS Y REFORMAS ACENTEJO S.L.
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de julio de 2017.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz
de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 1074/2016, interpuesto por el Instituto Nacional de la
Seguridad Social, frente a la Sentencia 321/2016, de 3 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de
Tenerife en sus Autos 806/2014, sobre revisión de grado de incapacidad permanente. Habiendo sido ponente
el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Humberto se presentó el día 5 de septiembre de 2014 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, 'Mutua de Accidentes Universal' y 'Obras y Reformas Acentejo, Sociedad Limitada', alegando que se le había reconocido en 2006 una incapacidad permanente absoluta y que la entidad gestora había acordado revisarla por mejoría en 2014, rebajando el grado al total, con lo que el actor no estaba conforme al estimar que no había experimentado variación en su capacidad funcional. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al demandante la incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 7 de Santa Cruz de Tenerife, autos 806/2014, en fecha 9 de mayo de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada Instituto Nacional de la Seguridad Social se opuso a la demanda alegando que el actor había mejorado funcionalmente y en el momento actual solo procedía la incapacidad permanente total. 'Mutua de Accidentes Universal' se opuso en análogos términos.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 3 de junio de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Humberto , frente al Instituto General de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua de Accidentes Universal y, en consecuencia, revoco la resolución de la entidad demandada de 3 de julio de 2014, en el sentido de reconocer a la actora afecta a una incapacidad permanente en grado de absoluta, con una base reguladora de 704,44 euros y con fecha de efectos de 24 de junio de 2015. Condeno a la Mutua de Accidentes Universal al abono de la citada prestación y al INSS y a la TGSS a estar y pasar por la anterior7 declaración, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Humberto , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 de 1971, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , siendo su profesión habitual la de peón especialista.



SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 17 de julio de 2006 se reconoció al actor una prestación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, con una base reguladora de 704,44 euros. Y ello en base al dictamen del EVI de 7 de julio de 2006, en el que se reconoce a la actora el siguiente cuadro clínico residual: 'fractura supracondílea de fémur izquierdo que evolucionó a pseudoartrosis infectada que ha recibido última intervención quirúrgica el 11/05/2006, manteniendo actualmente ingreso hospitalario'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'no lesiones definitivas por cirugía reciente, estando por tal circunstancia limitado para tareas regladas en estos momentos. Revisar situación clínico funcional en 7 meses'. (folios 41 y 42)

TERCERO.-En fecha 25 de septiembre de 2006, el actor formuló reclamación administrativa previa, que fue desestimada por resolución de 5 de octubre de 2006. (folios 58 y 59)

CUARTO.- En fecha 26 de junio de 2014, el Evi dicta resolución en la que propone que procede la revisión del grado de incapacidad reconocido al actor, por considerar que sus lesiones son constitutivas en la actualidad de Incapacidad permanente total para su profesión habitual. Y ello en base al siguiente cuadro residual: 'Antecedentes de amputación supracondilea de pierna izquierda en 2010 tras accidente de trabajo.

Citado a reconocimiento médico, el interesado acude a consulta sin colocación de la prótesis indicada hace más de 18 meses. A la exploración física se observa el muñón sin alteraciones tróficas, no lesiones de partes blandas, ni signos de erosión, ni edemas. Deambulación con el miembro inferior derecho haciendo uso de un bastón. Menoscabo incapacitante para actividades que requieran bipedestación. Limitación para realizar actividad laboral de peón especialista'. (folio 182)

QUINTO.- En fecha 3 de julio de 2014, se dicta resolución por parte del INSS por la que se reconoce al actor una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. (folio 191)

SEXTO.- El 25 de julio de 2014, el actor formula reclamación previa, contra la resolución de 3 de julio de 2014, que fue desestimada por resolución de 6 de agosto de 2014: 'estudiado nuevamente su expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido, encontrándose en la actualidad limitado para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pero no de manera absoluta para todo trabajo'. (folio 193) SÉPTIMO.- Actualmente, el actor padece las siguientes patologías: - amputación y prótesis de miembro inferior izquierdo - discopatía degenerativa L4-L5 en la columna lumbar Como consecuencia de tales patologías, el actor se encuentra limitado para la deambulación, precisando muletas, así como para la bipedestación. (folios 207 a 209) OCTAVO.- Consta en autos un informe médico de fecha 26 de abril de 2016, emitido por el Hospital San Juan de Dios, en el que se hace constar que a la fecha actual, está contraindicado el uso de la prótesis.

(folio 264) NOVENO.- La responsable del abono de la prestación es la Mutua de Accidentes Universal (hecho no controvertido)'.



QUINTO.- Por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por D. Humberto .



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 14 de octubre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 10 de julio de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica.



SEGUNDO.- Al demandante, nacido en 1971, con profesión habitual de peón especialista, le fue reconocida en julio de 2006 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una incapacidad permanente absoluta (al parecer por contingencia derivada de accidente de trabajo) por un cuadro de fractura de fémur izquierdo evolucionada a pseudoartrosis infectada con última intervención quirúrgica en mayo de 2006 y manteniéndose el ingreso hospitalario en el momento de efectos de la incapacidad permanente, considerándose por el Equipo de Valoración de Incapacidades que las lesiones no eran definitivas, por cirugía reciente, y por tal circunstancia estaba limitado para tareas regladas. Se revisó por mejoría la incapacidad permanente en junio de 2014 (si bien, por lo que resulta del examen de los autos, parece que hubo cinco expedientes previos de revisión, en los que se mantuvo la incapacidad permanente absoluta), rebajándose la incapacidad permanente a total, indicando el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades que la pierna izquierda fue amputada en 2010, que aunque se le había indicado prótesis el actor no la usaba, y deambulaba con apoyo de un bastón, no detectándose lesiones o edemas en el muñón, por lo que concluía que solo habría limitación para actividades que requieran bipedestación. Presentada demanda pidiendo que se mantenga la incapacidad permanente absoluta, la sentencia de instancia estima la demanda y deja sin efecto la revisión de grado al considerar que el cuadro clínico no ha variado; las patologías que considera acreditadas la juzgadora son amputación y prótesis de miembro inferior izquierdo y discopatías lumbares, con limitación para la deambulación precisando muletas, así como para la bipedestación. Recurre en suplicación esta sentencia el Instituto Nacional de la Seguridad Social interesando que se revoque la resolución de instancia y se desestime la demanda rectora de los autos, para lo cual plantea, por el 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, un único motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la parte demandante, quien interesa la desestimación del recurso y que se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- La entidad gestora denuncia en su recurso aplicación indebida del artículo 143 en relación con el 137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1994 (cita por error el 8/2015, no vigente a la fecha del hecho causante), por el que se aprobaba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Alega la recurrente que, contra lo concluido por la juzgadora de instancia, en el presente caso sí que se ha constatado un cambio funcional en la situación clínica del actor que justifica la revisión de grado por mejoría, pues alega que mientras en 2006 se reconoció al actor la incapacidad permanente absoluta porque estaba ingresado en el hospital y por tanto impedido para cualquier actividad laboral por liviana que fuera, en 2014 en cambio el actor podía deambular haciendo uso de un solo bastón, estando el muñón del miembro amputado en buenas condiciones, lo cual le permite realizar una deambulación y bipedestación suficiente para ejecutar actividades laborales sedentarias y sin las exigencias físicas de su anterior puesto de trabajo.



CUARTO.- La revisión de grado, prevista en el artículo 143 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable al presente caso, procede, de acuerdo con lo que establece ese precepto, cuando se haya producido una agravación o mejoría del estado invalidante profesional, un error de diagnóstico, o bien porque el pensionista estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia. Para la procedencia de la revisión de grado, sea para aumentar, sea para reducir el grado de incapacidad, lo que se precisa es que se haya producido un cambio sustancial de las circunstancias de hecho tenidas en cuenta para dictar la resolución inicial, bien sea por un cambio clínico en la situación del beneficiario que haya producido un incremento o reducción de la gravedad de las secuelas inicialmente tenidas en cuenta, bien por haberse constatado un diagnóstico erróneo, bien porque el pensionista está realizando una actividad remunerada que pueda evidenciar un cambio de sus circunstancias médicas -o, en el peor de los casos, una actitud fraudulenta-.

No se puede emplear, sin embargo, el procedimiento de revisión de grado para variar meramente los criterios jurídico-valorativos que se tuvieron en cuenta a la hora de determinar el grado de incapacidad, si la situación médica del beneficiario sigue siendo, esencialmente, la misma. Y ello incluso si resulta que tras pronunciarse la primera resolución se ha producido un cambio de la normativa reguladora de la incapacidad -en este sentido, aunque referido a prestaciones no contributivas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Recurso 2597/03 ), 17 de enero de 2005 (Recurso 6540/03 ), 30 de septiembre de 2005 (Recurso 335/04 ), 25 de octubre de 2006 (Recurso 3167/05 ), 15 de febrero de 2007 (Recurso 357/06 ) o 14 de noviembre de 2007 (Recurso 7736/2007 )-, pues la revisión de tales criterios interpretativos como procede es a través de los medios de impugnación oportunos contra la resolución inicial reconociendo un determinado grado de invalidez.



QUINTO.- Como se alega en el recurso, al reconocerse al actor la incapacidad permanente absoluta inicialmente en 2006, el mismo estaba aún ingresado en el hospital pese a agotarse el periodo máximo de la incapacidad temporal. Ingreso hospitalario que es, de suyo, incompatible con el desempeño de cualquier actividad remunerada y reglada, y que justificaría fácilmente el grado de incapacidad permanente absoluta, cuando no incluso el de gran invalidez. Por otro lado, señala la recurrente la existencia de varios expedientes de revisión de grado anteriores, en los que no se apreció variación funcional, comprobándose que en efecto se mantuvo la incapacidad permanente absoluta en 2007 porque seguía el ingreso hopitalario; en 2008 porque el actor deambulaba con dos bastones y estaba en tratamiento con campos magnéticos y parches de morfina; en 2010 porque usaba silla de ruedas; en 2012 porque para la marcha eran necesarias dos muletas y estaba en tratamiento rehabilitador; y en 2013 porque la deambulación seguía siendo con dos muletas, continuaba la rehabilitación y estab pendiente de adaptar prótesis.



SEXTO.- En el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el expediente de revisión de grado de 2014, se afirma que para la deambulación el actor solo precisaba el uso de un bastón, pese a no portar prótesis en la extremidad inferior izquierda, amputada por encima de la rodilla, pudiendo deambular con relativa normalidad. Si en los hechos probados de la instancia se hubiera concluido que el actor presentaba actualmente ese cuadro clínico residual, podría considerarse justificada la revisión de grado, pues mientras el uso de silla de ruedas o de dos muletas suele considerarse que justifica el grado de incapacidad permanente absoluta (y así lo entendió el Instituto Nacional de la Seguridad Social en los precedentes expedientes de revisión de grado), en cambio la amputación de una sola pierna, con capacidad de deambulación durante un tiempo medio conservada mediante uso de prótesis o de un solo bastón, es objetivamente compatible con trabajos de carácter sedentario y sin esfuerzos físicos más que livianos, si no concurren otras limitaciones.

SÉPTIMO.- Pero la juzgadora de instancia, tras el examen global de diversos informes médicos, algunos contradictorios entre sí, ha concluido que el actor presentaba, al momento de la revisión de grado impugnada, un cuadro clínico residual distinto y más grave que el recogido en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades: según el hecho probado 7º, limitación para deambulación y bipedestación, precisando muletas (en plural). Dado que para resolver sobre el derecho sustantivo aplicable, y en concreto sobre la calificación del grado de incapacidad permanente, la Sala debe sujetarse a las patologías y limitaciones orgánicas y funcionales expresamente declaradas probadas en la sentencia de instancia (salvo los casos excepcionales en los que hubiera sido admisible una revisión fáctica por vía del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en el presente caso ni siquiera se ha planteado), la conclusión es que si el demandante sigue precisando el uso de dos muletas para deambular, los desplazamientos, por escasos o breves que sean, necesarios para realizar la inmensa mayor parte de los trabajos, implican una elevada penosidad para el actor, y en esas circunstancias no se puede concluir que esté capacitado para realizar aunque sea trabajos de tipo sedentario o liviano (como profesiones administrativas, etc...), y se debe mantener el grado de incapacidad permanente absoluta. Habiéndolo entendido en igual sentido la juzgadora de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

OCTAVO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser entidad gestora de la seguridad social ( artículo 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la Sentencia 321/2016, de 3 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 7 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 806/2014, sobre revisión de grado de incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 1074 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.