Sentencia SOCIAL Nº 701/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2018 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00701/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
c/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003115
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000127 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000525 /2017
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S D/ña Balbino
ABOGADO/A: ELVIRA GUERRERO FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSS, TGSS , HULLERAS DEL NORTE S.A. , SOCIEDAD ANONIMA PARA
TRABAJOS SUBTERRANEOS , OVIS CONSTRUCCION DE MINAS S.L. , CONSTRUCCION DE MINAS Y
OBRAS SUBTERRANEAS S.A. , UNION MINERA DEL NORTE S.A.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LUIS MANUEL GARCÍA MARTÍNEZ , ARMANDO DÍAZ GARCÍA , , ,
Sentencia nº 701/18
En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 127/2018, formalizado por la Letrada Dª. ELVIRA GUERRERO
FERNANDEZ, en nombre y representación de Balbino , contra la sentencia número 513/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000525/2017, seguidos a
instancia de Balbino frente al INSS, a la TGSS, HULLERAS DEL NORTE S.A., SOCIEDAD ANONIMA PARA
TRABAJOS SUBTERRANEOS, OVIS CONSTRUCCION DE MINAS S.L., CONSTRUCCION DE MINAS Y
OBRAS SUBTERRANEAS S.A., UNION MINERA DEL NORTE S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Balbino presentó demanda contra INSS, TGSS, HULLERAS DEL NORTE S.A., SOCIEDAD ANONIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS, OVIS CONSTRUCCION DE MINAS S.L., CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. y UNION MINERA DEL NORTE S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 513/2017, de fecha dos de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Obra unida a las actuaciones resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de efectos al 31 de mayo de 2017 por la que se reconoce al actor PENSIÓN de JUBILACIÓN con efectos económicos desde el 26 de abril de 2017 sobre una base reguladora de 1.498,20 euros , una pensión teórica de 1.498,20 euros , reconociendo: 3.884 días de cotización en España, 9.586 días de cotización en otros países, con un porcentaje a cargo de España del 35,54%.

2º.- Obra unida a la resolución previamente reseñada como anexo hoja de cálculo.

2ºbis .- Obra unido a las actuaciones Informe de Cotización reflejando los períodos trabajados por el actor con derecho a bonificación, así: en 1) MINAS CHEQUIA como MINERO BARRENISTA 4044 días efectivos Coeficiente 50 y bonificación 2022 días por el periodo de 1 de septiembre de 1976 al 31 de diciembre de 1992; 2) en MINAS CHEQUIA como MINERO BARRENISTA 1716 días efectivos Coeficiente 50 y bonificación 858 días por el periodo de 1 de enero de 1993 al 4 de junio de 2001; 3) en REG GRAL OVIS como OPERADOR MINADOR 137 días efectivos Coeficiente 50 y bonificación 68,5 días por el periodo de 5 de agosto de 2002 al 19 de diciembre de 2002; 4) en REG. GENERAL CONSTR. MINERAS como OPERADOR MINADOR 659 días efectivos Coeficiente 50 y bonificación 329,5 días por el periodo de 7 de enero de 2003 al 9 de enero de 2005; 5) en R. GRAL-EOSA 2002 como OPERADOR MINADOR 133 días efectivos Coeficiente 50 y bonificación 66,5 días por el periodo de 10 de enero de 2005 al 22 de mayo 2005; 6) en R. GRAL.- CONSTR. MINERAS como OPERADOR MINADOR 191 días efectivos Coeficiente 50 y bonificación 95,5 días por el periodo de 23 de mayo de 2005 al 26 de febrero de 2006; 7) en MECANIZ. CARBONÍFERAS como OFICIAL OFICIO 1ª INT. 487 días efectivos Coeficiente 20 y bonificación 97, 4 días por el periodo de 18 de noviembre de 2011 al 18 de marzo de 2013.

2ºter .- Obra unido a las actuaciones Informe emitido por el INSS en relación a la reclamación previa efectuada por el aquí actor fechado el 29 de mayo de 2017, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. De dicho informe destacar que respecto de los periodos de 5 de agosto de 2002 a 19 de diciembre de 2002 , de 7 de enero de 2003 a 9 de enero de 2003 , de 23 de mayo de 2005 al 26 de febrero de 2006 , y de 10 de enero de 2005 al 22 de mayo de 2005 interpreta que respecto de las labores que los certificados de empresa aportados relatan que ejecutaba el actor, a los efectos de cálculo de base reguladora se podría interpretar que este tipo de trabajos corresponden con la categoría de maquinista de arranque .

3º .- Obran unidos a las actuaciones certificados así identificados y aportados por la parte actora como prueba documental traducidos del Polaco al Español , cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido; en todo caso, destacar: 1) Certificados de OVIS CONSTRUCCIÓN de MINAS S.L. de 7 de enero de 2003 y de 26 de febrero de 2006, emitido el primero por D. Raúl y el segundo por D. Luis Pedro ; 2) Certificado de EOSA 2002 S.A. de 10 de octubre de 2012; 3) Certificado de CARBOMEC de fecha 20 de marzo de 2013; 4) Certificado de EOSA 2002 S.A. de 26 de septiembre de 2007 - aunque se señala EOSA 2006 S.A.-; 5) Certificado de EOSA 2002 S.A. de 1 de marzo de 2011.

4º .- Obra unido a las actuaciones contratos de trabajo de : 1) construcción de MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. de 2003 y 2004, de fecha 30 de junio de 2003 en la categoría de especialista de primera operador de minador y de fecha julio de 2004 en la categoría de especialista de primera operador de minador , con sus modificaciones; 2) construcción de MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. de 2005, de fecha 23 de mayo de 2005 y de 1 de agosto de 2005, en la categoría de operador de minador y de peón especialista , con su modificación; 3)construcción de MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A. de 2006, de fecha 9 de enero de 2006 en la categoría de operador de minador ; 4) contratos de trabajo EOSA 2002 S.A. celebrados con el aquí actor, así contrato de duración determinada desde el 11 de mayo de 2009 , fechado en Oviedo en mayo de 2009 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 27 de febrero de 2006, fechado en Oviedo el 27 de febrero de 2006 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 1 de mayo de 2007 , fechado en Oviedo el 1 mayo de 2007 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 25 de agosto de 2008 , fechado en Oviedo el 25 agosto de 2008 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 5 de febrero de 2008 , fechado en Oviedo el 5 febrero de 2008 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 3 de noviembre de 2008 , fechado en Oviedo el 3 de noviembre de 2008 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 18 de mayo de 2009 , fechado en Oviedo el 18 mayo de 2009 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 17 de noviembre de 2010 , fechado en Oviedo el 17 de noviembre 2010 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 24 de mayo de 2010 , fechado en Oviedo el 24 de mayo de 2010 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 7 de enero de 2010 , fechado en Oviedo el 7 de enero de 2010 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 1 de agosto de 2011 , fechado en Oviedo el 7 enero de 2010 en la categoría de especialista de primera ; contrato de duración determinada desde el 3 de noviembre de 2008 , fechado en Oviedo el 3 noviembre de 2008 en la categoría de especialista de primera .

5º .- En la fecha de 30 de mayo de 2008 la TGSS dictó resolución por la que asignó de oficio a SATRA el alta en el Régimen Especial de la Minería del Carbón con efectos al 1 de junio de 2008 respecto de los trabajadores reseñados - según texto de la resolución obrante en las actuaciones aportada como documento nº 1 por HUNOSA-.

6º .- En la fecha de 30 de mayo de 2008 la TGSS dictó resolución por la que asignó de oficio a PRAGARRA el alta en el Régimen Especial de la Minería del Carbón con efectos al 1 de junio de 2008 respecto de los trabajadores reseñados - según texto de la resolución obrante en las actuaciones aportada como documento nº 3 por HUNOSA-.

7º .- Obra unido a las actuaciones certificado de HUNOSA fechado en Oviedo el 20 de julio de 2017 por el que se relatan los contratos que desde 1991 HUNOSA ha adjudicado a SATRA, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

8º .- Obra unido a las actuaciones certificado de HUNOSA fechado en Oviedo el 26 de julio de 2017 por el que se relatan los contratos que desde 1991 HUNOSA ha adjudicado a distintas empresas, sin que consten en el mismo OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L. y CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., aunque sí aparecen las mismas como subcontrata de SATRA, contratada a su vez por HUNOSA.

9º .- Obra unido a las actuaciones registro de las empresas contratadas por HUNOSA - documento nº 6 de los aportados por HUNOSA-, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

10º.- Obra unido a las actuaciones Oficio de fecha 15 de mayo de 2017, remitido por la Inspección Territorial de Trabajo y Seguridad Social en Asturias, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 7 por HUNOSA-.

11º - Obra unido a las actuaciones Contrato celebrado entre HUNOSA y SATRA para el Pozo Aller fechado en Oviedo el 13 de julio del año 2000, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido y Contrato celebrado entre HUNOSA y SATRA para el Pozo Aller fechado en Oviedo el 25 de enero del año 2000, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 10 y nº 11 por HUNOSA-.

12º.- Obra unido a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con PRAGARRA S.L. fechado en Pozo San Nicolás el 11 de octubre de 2006, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 10 por HUNOSA-.

13º .- Obra unida a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con OVIS fechado en Pozo Montsacro (La Foz de Morcín) el 7 de abril de 2000, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-.

14º.- Obra unido a las actuaciones petición de Autorización de SATRA a HUNOSA fechada en Oviedo el 6 de abril del 2000 para contratar a su vez con OVIS y LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA S.A. cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-.

15º.- Obra unido a las actuaciones Comunicación de SATRA a HUNOSA fechada en Oviedo el 8 de febrero del 2000 relativa a la contratación de SATRA con OVIS, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-.

16º.- Obra unida a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con PROGOR Sp Z o.o. fechado en Caborana el 31 de enero de 2006, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-.

17º.- Obra unida a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con PROGOR Sp Z o.o. fechado en Caborana el 31 de enero de 2006, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-.

18º.- Obra unida a las actuaciones Autorización de HUNOSA a SATRA para que esta a su vez contrate con REMAG fechado en Caborana el 24 de septiembre de 2007, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-.

19º.- Obra unido a las actuaciones Certificado de REMAG ESPAÑA fechado en Oviedo el 20 de junio de 2077, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido - aportado como documento nº 11 por HUNOSA-.

20º.- Obra unido a las actuaciones anuncio de fusión del BOE de fecha 23 de julio de 2012 siendo SATRA (SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS) sociedad absorbente y EOSA 2002 SOCIEDAD ANÓNIMA la sociedad absorbida.

21º.- Obran unidos a las actuaciones documentos aportados por SATRA de datos contenidos en el Registro Mercantil de Bienes Muebles de Asturias respecto de EOSA 2002 S.A., de los que se desprende que su actividad al año 2003 y 2004 es de CONSTRUCCIÓN COMPLETA.

22º.- Obra unido a las actuaciones documento de pago MODELO 002 fechado el 18 de noviembre de 2005 de EOSA 2002 S.A. aportado por SATRA cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

23º.- Obra unido a las actuaciones documento de la Agencia Tributaria fechado en Oviedo a 8 de enero de 2004 aportado por SATRA respecto de EOSA 2002 SA en el que se indica actividad Construcción de Obras Civiles.

24º.- La base reguladora/pensión teórica de la prestación reclamada - de estimarse la demanda- ascendería a 2.246,22 euros - dato no controvertido referido por la parte actora y concretado en la hoja de cálculo acompañada en la demanda-.

23º.- En caso de estimarse la demanda, las empresas directamente responsables por infracotización serían OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L., CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA, EOSA 2002 (SATRA) y las empresas subsidiariamente responsables serían HULLERAS DEL NORTE S.A. y UNIÓN MINERA DEL NORTE S.A.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMO la demanda formulada por D. Balbino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - INSS-, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL - TGSS-, frente a OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L., frente a CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS S.A., SOCIEDAD ANÓNIMA PARA TRABAJOS SUBTERRANEOS (SATRA) y frente a HULLERAS DEL NORTE S.A. (HUNOSA), por los motivos expuestos en la fundamentación.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Balbino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 12 de Enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de Marzo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en autos 525/2017 por la Juez de Adscripción Territorial, desestimó la demanda del actor, quien pretendía (y reproduce en vía de recurso) que su pensión de jubilación, reconocida por Resolución del INSS de 31 de mayo de 2017 sobre base de 1.498#20 euros mensuales, lo sea sobre 2.246#22 euros, en porcentaje de prorrata a cargo de España del 36#69% en vez del 35`54%. Asimismo interesa que se condene por infracotización (al haberlo hecho un tiempo sobre base del Régimen General en vez del Especial de la Minería) a las empresas codemandadas a constituir el capital coste por las diferencias y, en todo caso, se condene al INSS al anticipo de las pensiones.

Recurre en suplicación la representación letrada del demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. Aborda esa tarea en siete apartados que resumimos así: 1º Pretende sustituir el ordinal tercero por otra redacción, con la única finalidad de que conste que de Ovis Construcción de Minas hay un certificado y no dos y que no se trata de traducciones. 2º Ofrece una nueva redacción para el Hecho Probado 4º con el objeto de que consten los centros para los que contrató con Construcción de Minas y Obras Subterráneas, porque dice precisar esos datos para decidir sobre la infracotización. 3º Pretende sustituir la redacción del ordinal 11º para que conste que fueron 18 los contratos entre Hunosa y Satra, de los que dice que solo importa el de 12-18-02 por ser el único que coincide con el periodo que se denuncia como infracotizado. 4º Solicita reemplazar el ordinal 21º por la redacción que deja expresada, al negar valor a los documentos citados en la Sentencia por carecer de firma y sello. 5º También sustituir el 23º por negar que sea la Agencia Tributaria la que indicara la actividad de construcción a EOSA 6º Pretende que aparezcan en hechos probados las Sentencias de esta Sala y del Tribunal Supremo que sólo pueden tener el valor de textos para información. 7º Finalmente, quiere suprimir parte del Fundamento de Derecho 4º y 5º.



SEGUNDO .- El desorden en el planteamiento del motivo, así como la incorrecta estructura de la Sentencia al consignar los hechos probados, con ese método erróneo de fijar hechos probados con un 'obra incorporado', obligan a la Sala a establecer unas pautas aclaratorias de lo que se discute y de los hechos que interesan a la resolución final: a) Como se recoge en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida, la pretensión de la demanda se centra en estos cuatro puntos: 1) máximo coeficiente para los trabajos efectuados para CARBOMEC y mayor prorrata temporis, efectuados desde el 18 de noviembre de 2011 al 18 de marzo de 2013; 2) aplicación de bases normalizadas de maquinista de arranque en los periodos 5 de agosto de 2002 a 19 de diciembre de 2002//7 de enero de 2003 a 19 de enero de 2005//10 de enero de 2005 a 22 de mayo de 2005//23 de mayo de 2005 a 26 de febrero de 2006; 3) responsabilidad por Infracotización directa e indirecta de las empresas implicadas; 4) la integración de lagunas debió hacerse partiendo del salario normalizado de maquinista de arranque en la Zona 1 en el año 2002.

La Sentencia rechaza el valor probatorio del 'certificado' con el que la parte actora quiere mantener el primer punto, con lo que adelantamos el rechazo de la revisión de hechos correspondiente, al carecer tal certificado de los requisitos exigidos por la jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación.

En cuanto a los otros tres puntos están relacionados, de forma que se concentran en uno: se trata del tiempo trabajado para las empresas codemandadas en que estuvieron encuadradas en el Régimen general, debiendo haberlo estado en el Especial de la Minería del Carbón. Se trata de un asunto ya resuelto por esta Sala y conocido por el Tribunal Supremo, como veremos, declarándose que ese periodo, aún cuando se corrigiera la afiliación más tarde, debe dar lugar, no solo a que se consideren las bases correspondientes al Régimen Especial, corrigiendo la prestación correspondiente, sinó que ello da lugar a la responsabilidad por infracción de las empresas mal encuadradas y la subsidiaria de las principales que contrataron con ellas.

Así, pues, este aspecto está resuelto, con lo que tenemos que acudir a los ordinales de los hechos probados que hacen innecesarias las revisiones pretendidas. Son los numerados como vigésimocuarto y el siguiente, numerado erróneamente como vigésimotercero, pero que sería el vigésimoquinto.

Dicen literalmente: ' VIGÉSIMO

CUARTO .- La base reguladora/pensión teórica de la prestación reclamada - de estimarse la demanda- ascendería a 2.246,22 euros - dato no controvertido referido por la parte actora y concretado en la hoja de cálculo acompañada en la demanda-.

VIGÉSIMO

TERCERO .- En caso de estimarse la demanda, las empresas directamente responsables por infracotización serían OVIS CONSTRUCCIÓN DE MINAS S.L., CONSTRUCCIÓN DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS SA, EOSA 2002 (SATRA) y las empresas subsidiariamente responsables serían HULLERAS DEL NORTE S.A. y UNIÓN MINERA DEL NORTE S.A.' Lo así declarado probado supone que no se pone objeción a la categoría por la que hubiera tenido que cotizarse en el R. Especial cuando se hacía en el General o con qué bases había que integrar lagunas, todo ello para el caso de que se estimara ese aspecto, como avanzamos que ya se hizo en otros casos para las mismas empresas.



TERCERO.- Con cita del art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. En un primer apartado denuncia como infringida la OM 30 julio 87 que asigna el 0,5 de coeficiente reductor a los maquinistas de arranque- al no reconocer 243,5 días de bonificación a los 487 días trabajados como operador de minador en mina de carbón colombiana para CARBOMEC, vulnerando el FD 3º el derecho a la valoración racional de la prueba, arts.

24.1 y 2 CE , en relación con la valoración del certificado de CARBOMEC (HDP 3º), aceptando al respecto el informe del INSS de 29.05.17 (HDP segundoter).

Seguidamente, 'para el caso de estimarse el motivo anterior y considerarse considerarse correctos 883,5 días de bonificación por los trabajos cotizados en España y no los 657 reconocidos por el INSS, en base al Art. 193 c) LJS, por conculcar los Art. 1 t ) y 52.1 b) ii, ambos del Rgto. CEE 883/2004en relación con Art. 21.4 O. 3-4-73 y 2.4 RD 2366/84 y doctrina de la STS 27.05.15/RCUD 2829/14 , en cuya aplicación el porcentaje asumible por el INSS sería del 36,96 % (3.884 + 883,5 de bonificación: 12.775)'.

Pero ya vimos que la revisión de hechos probados, que hubiera permitido el examen de estos dos apartados del motivo, se rechazó por no apreciar en el informe o certificado en el que se apoyan los requisitos que exige la jurisprudencia para otorgar eficacia revisoria en vía de suplicación.

En este punto la representación letrada de Hunosa, al impugnar el recurso, recuerda manifestaciones de los Juzgados de lo Social 3 de Zaragoza y 6 de Oviedo sobre certificaciones emitidas por las mismas personas.

Así transcribe de la Sentencia de 3-5-2017 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo : 'En cuanto a la documental aportada por el demandante y que ha sido impugnada de adverso, concretamente los certificados emitidos por las empresas LAS MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA, PRAGARRA, OVIS y CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS, efectivamente el contenido de las mismas induce a dudar de su autenticidad, ya que Luis Pedro emitió certificados como director de MINAS DE OSTRAVA Y KARVINA, de OVIS CONSTRUCCIONES DE MINAS y de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERANEAS en el año 2009; pero es que en es misma fecha, Raúl también emitió certificados como director de CONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS y de OVIS, y en el año 2010 como director de PRAGARRA; en el año 2006, Luis Pedro como director de CONSTRUCCION DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS, había certificado que Raúl había trabajado en la empresa como encargado de obras; y en el año 2010, otra persona llamada Sergio , certificó como director de PRAGARRA que Raúl trabajaba en la empresa como técnico minero en arranque y preparación; es decir, desde noviembre de 2009 a mayo de 2010, dos personas distintas certificaron como directores de las empresas PRAGARRA y ONSTRUCCIONCONSTRUCCIONES DE MINAS Y OBRAS SUBTERRANEAS, y además emitiendo certificados que se referían a la persona que en otros certificados figuraba como director; todo ello al margen de que en otro certificado de PRAGARRA no consta quién emite el certificado.' Se desestima, pues este primer aspecto del motivo.



CUARTO.- En un siguiente apartado denuncia vulneración de los Arts. 167 y 168. 2 LGSS en relación con Arts. 2 D. 298/1973 y OM 3-4-73 y doctrina legal sobre infracotización en interpretación de los Arts. 94 y ss. LGSS 66, al no haber declarado la recurrida la responsabilidad directa de Ovis, Cominos, y Satra [ésta última como sucesora de Eosa-HDP 20º- ex art. 168.2 LGSS y doctrina de la STS/IV de 23-3-15, rec. 2057/2014, aplicada por las STSJ de Asturias de 21.02.17, rec. 2903/16 y 2785/2016 ] por la diferencia de prestación debida a la mayor base conforme a las cotizaciones que debieron abonarse (2.246,22 € según HDP 24º), esto es, maquinista de arranque en la Zona 1 en los periodos en los que estuvo indebidamente encuadrado en el régimen general con las mismas, respecto a la base reconocida por el INSS y calculada según cotizaciones efectuadas.

Es aquí donde el recurso tiene que prosperar, con base en las resoluciones de esta Sala que ya hemos mencionado, refrendadas por el Tribunal Supremo.

La Juzgadora de instancia se inclinó por desestimar la pretensión incurriendo en una clara confusión. Y es que decide declarar exentas de responsabilidad por la infracotización a las empresas y, como consecuencia desestimar la pretensión, olvidando que una cosa es que se discuta esa responsabilidad, basada en una pretendida aquiescencia de la Tesorería General de la Seguridad Social, y otro es que se prive al trabajador de las cotizaciones que deberían haber sido. Resuelve así la Juzgadora de instancia: 'acerca de la aplicación de las bases correspondientes a maquinista de arranque dentro del Régimen Especial de la Minería del Carbón, refiere el INSS que no es posible la sustitución de las bases reguladoras por los salarios normalizados, argumentando que el demandante estaba dado de alta en empresas que estaban a su vez encuadradas en el Régimen General de la Seguridad Social, no en el régimen especial de la minería del carbón. Tal circunstancia no permite tampoco la estimación de este punto de la pretensión, habida cuenta que el encuadramiento fue considerado correcto por la propia TGSS. Esto conlleva a su vez la desestimación de la pretensión relativa a la integración de lagunas partiendo del salario normalizado de maquinista de arranque en la Zona 1 en el año 2002.'.

Pero esta decisión es contraria a lo declarado y resuelto por sentencias de esta Sala, de las que destacamos la de 30 de diciembre de 2015 (rs 2427/15 ): ' La cuestión referente a la responsabilidad empresarial en caso de falta de cotización o de infracotización o, incluso, de cotización correcta, pero desviada a diferente Régimen de aquel en el que hubiere procedido el encuadramiento, es materia harto problemática, debido, sin duda, a la necesaria construcción jurisprudencial a que ha obligado el hecho de que, desde 1966, no se haya producido normativa reglamentaria en desarrollo de las previsiones legales al respecto, actualmente contenidas en el artículo 126 de la citada Ley de 1994.

En los supuestos en los que la obligación de cotización no sea regular, el empresario comparece, en principio, como sujeto llamado a responder de las prestaciones que se causen -artículo 126 de la Ley de 1994, como ya hiciera el 94.2 de la de 1966 - salvo que la Ley disponga otra cosa.

La jurisprudencia ha ido matizando, sobre la base de un criterio de proporcionalidad entre la causa - no cotización correcta, completa y temporal- y el efecto - responsabilidad empresarial respecto de las prestaciones causadas-, los casos en los que el empresario comparece en calidad de responsable, de manera tal que se dan supuestos en los que, a pesar de no darse un cumplimiento regular de la obligación de cotizar, no se provoca una responsabilidad empresarial en el abono de las prestaciones.

En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictó sentencia en Sala General el fecha 8 de mayo de 1997 señalando que no pueden equipararse los efectos de la falta de cotización con las diferencias de cotización y es en ese supuesto donde han de ponderarse las circunstancias que concurren en la actuación de la empresa concluyendo, por tanto, que las diferencias de cotización por sí solas, no determinan una responsabilidad solidaria empresarial.

En similar sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2000 (RJ 2000, 7402) , que supedita la responsabilidad empresarial a los casos en que los descubiertos tengan cierta entidad e importancia, de manera tal que no puedan ser calificados de ocasionales, esporádicos, de escasa duración temporal, involuntarios, en suma, e indeliberados, y la de 17 de septiembre de 2001 ( RJ 2002, 627) -,en el sentido de que el descubierto existente y constatado adquiera relevancia o transcendencia cara a las prestaciones que se causen.

Pues bien, si aplicamos las anteriores consideraciones al supuesto concreto que aquí y ahora nos ocupa, la sola conclusión a la que cabe llegar es que ha de desestimarse el recurso planteado por la empresa HUNOSA, por ser plenamente correcta la aplicación que de la doctrina jurisprudencial hizo la sentencia de instancia.

En efecto, las empleadoras del trabajador fueron demandadas y condenadas como directas incumplidoras por encuadrarle de forma incorrecta en el Régimen General de la Seguridad Social y mantenerle en dicha situación durante un dilatado periodo de tiempo y, aunque el incumplimiento de dichas mercantiles no incidió directamente en el requisito de carencia necesario para que el trabajador pudiera causar derecho a la pensión de jubilación, sí lo hizo y de forma muy trascendente en la cuantía de la pensión cuya base reguladora, al incrementarse con las cantidades por las que aquellas debieron cotizar, pasa de los 1519,56 euros fijados en vía administrativa a los 2.349,81 euros que reconoce la sentencia.

Y a la recurrente, empresa principal, le alcanza una responsabilidad subsidiaria por virtud de lo dispuesto en el artículo 127.1 de la Ley General de la Seguridad Social , de la que en modo alguno puede eximirse con argumentos como la ausencia de ánimo defraudatorio o su falta de enriquecimiento....'.

Señalemos que, por el mismo asunto que aquí juzgamos, se implicaba a empresas aquí afectadas y otras. La Sentencia transcrita en parte fue confirmada por el Tribunal Supremo en otra de 11-1-2017, recurso de casación 1072/2016 .

Procede, pues, la estimación parcial del recurso en el sentido de que el porcentaje de prorrata reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social deberá operar sobre la base de 2.246#22 euros mensuales, condenando a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a las empresas a constituir el capital coste, para el cálculo de la pensión, respecto de las diferencias infracotizadas (las señaladas en el ordinal designado incorrectamente como vigésimotercero y debía ser el vigésimoquinto, según la proporción por el tiempo de incumplimiento de cada una, porcentaje que deberá fijar la entidad gestora correspondiente, condenándose, asimismo a las empresas allí señaladas en la responsabilidad subsidiaria, punto que, caso de no existir acuerdo, se decidirá en ejecución de Sentencia. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social al adelanto de la prestación, sin perjuicio de su facultad de repetir contra las responsables señaladas (Sentencia del T. Supremo de 16-2-2005).

En su virtud,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso interpuesto por Balbino contra la Sentencia de lo Social nº 5 de Oviedo, recaída en Autos 525/2017, revocamos dicha Resolución en el sentido de fijar la base para la pensión del actor en 2.246#2 euros mensuales, sobre la que debe aplicarse el porcentaje de prorrata reconocido por el INSS, condenando a los demandados en los términos expresados en el cuerpo de esta Resolución.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.