Sentencia Social Nº 702/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2875/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0002875/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00702/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2875/08

Sentencia número: 702/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a seis de octubre de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2875/08 interpuesto por la empresa ATENTO TELESERVICIO S.A.U. así como por la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID, en sus autos número 939/07, seguidos a instancia de Dña. Natalia frente a las citadas empresas recurrentes, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

Hecho probado 1°.- Presta la demandante sus servicios por cuenta de la demandada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU desde el 22 de Enero de 2000, con categoría profesional actual de Gestor telefónico y percibiendo una remuneración total de 731,21 euros mensuales.

Hecho probado 2°.- Que su contratación tiene lugar en virtud de instrumento privado autodenominado contrato "por obra o servicio determinado" pactándose como duración del contrato "hasta fin de obra" (cláusula sexta ) y como objetivo del contrato "obra por atención servicio de atención telefónica de Telefónica Gran Público (ventanilla única y recogida de datos de clientes) que se presta en la plataformadeMadrid".

Hecho probado 3°.-Que la trabajadora venía disfrutando de una excedencia pormaternidad desde el 14 de Abril de 2007 hasta el 14 de Enero de 2008.

Hecho probado 4°.- Que en fecha 14 de Septiembre de 2007 por el Departamento de Personal de Atento se le comunica telegrama de igual fecha en que se le informa que "el día 30 de Septiembre de 2007 queda extinguida la relación contractual que le unía con esta Empresa, por haber finalizado la obra a la que Ud. se encontraba adscrita, siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo".

Hecho probado 5°.- En fecha 1 de Junio de 1997, Telefónica de España SA y Estrategias Telefónicas SA, anterior denominación de Atento Teleservicios España SAU, concertaron la contratación de prestación de servicios que tiene por objeto "prestar el Servicio de Línea de Atención Personal de Telefónica (ventanilla única y recogida de datos de clientes). Este consiste en la atención de las llamadas de los clientes y potenciales de la DG de Gran Público de Telefónica para la solución eficaz de sus consultas, trámites o averías, también realizándose emisión y desbordamientos, cuando sea necesario. Este servicio integra la atención de dos números de teléfono, 004 Atención comercial y Servicio de Atención Técnica a Clientes Averías 002 y cualquier otro que pueda ser integrado en el Servicio de Línea de Atención Personal" (cláusula 1 ).

Dicho servicio se prestará en horario de 24 horas al día, 365 días al año (cláusula 2,III).

"La prestación objeto de este contrato se llevará a cabo por el personal que, con sujeción al marco jurídico vigente, sea contratado por Estratel, comprometiéndose Telefónica a facilitar a Estratel la formación de este personal y el asesoramiento técnico adecuado. Telefónica será, en todo caso, ajena a las relaciones jurídicas que vinculen a Estratel con el personal que atienda el servicio, obligándose Estratel a mantener indemne a Telefónica de cualquier consecuencia indemnizatoria que pueda derivarse de dichas relaciones jurídicas" (cláusula 3 ).

El precio que abonará Telefónica a Estratel se establece por cada hora de Supervisión y Teleoperación, de acuerdo con la Tabla que se acompaña_ Pasado un año completo se estudiará pasar a facturar por llamada. Telefónica además asumirá "los costes de telecomunicaciones derivados de la transmisión de datos, el encaminamiento y transporte de las llamadas a las Plataformas de Atención del Servicio de Estratel y los accesos a las bases de datos de Telefónica. Igualmente asumirá el coste de la formación impartida al personal de Estratel por Telefónica, siempre que no sea sustitución de personal por bajas voluntarias en el servicio" (cláusula 6 ).

El contrato entrará en vigor desde el momento de su firma y será válido hasta el 31 de Diciembre de 1997. Se establece una prórroga automática por anualidades, salvo que medie denuncia por cualquiera de las partes con una antelación mínima de noventa días (cláusula 7).

Hecho probado 6°.- El contrato de prestación de servicios a que se refiere el anterior hecho probado, sin perjuicio de las actualizaciones y revisiones de precios, ha sido objeto de novación en fecha 25 de Octubre de 1999 (¿?) integrando otros servicios, además de los propios del 1002 y 1004, como son el de la Línea de atención de negocios, el de Telemóvil y el de Tienda Telefónica Directa, admitiéndose la posibilidad de que puedan integrarse otros en el mismo servicio.

En este instrumento se acuerda además que la prestación de servicios tenga lugar en "Centros de Estratel acordados con Telefónica de España, sobre plataforma técnica de CPSA desarrollada por Telefónica I+D y provista y gestionada por Telefónica de España" (cláusula 4.4 ).

En la cláusula 4.8 se "considera que Estratel ha formado ya una plantilla suficiente como para lograr el perfecto funcionamiento del Servicio (nivel RO)" y por ello dejan de considerarse determinadas partidas de formación pero "se considera formación facturable: La formación inicial a formadores y nuevos teleoperadores R3 (hasta la plantilla total que se considere suficiente por el cliente para la atención del servicio". Y también "la formación inicial de nuevos productos/servicios/aplicaciones informáticas a Formadores y Teleoperadores RO y R3, siempre y cuando supere una hora por persona".

En la cláusula 4.9 se prevé que Telefónica enviará entre el 14 y el 16 de cada mes un borrador de dimensionado o predimensionado para el nivel RO del mes siguiente, con la consideración de provisional. Antes del día 15 remite el definitivo. Respecto del nivel R3 se remiten ambos pero el segundo no goza de tal consideración de definitivo, por la dificultad de previsión, teniendo el segundo carácter de "borrador orientativo".

Hecho probado 7°.- En fecha 4 de Junio de 2001 suscriben nuevo pacto novatorio cuyas principales novedades son:

La inclusión de nuevas líneas dentro de la Línea de Atención al Público como son, además del 1001 y 1002, la Tienda Directa de Profesionales, Acuerdos de Colectivos Profesionales, Restricción de Identidad del Cliente Llamante, Línea Internet Gran Público, Teleasistencia, Tienda Directa, Canal Online y Club Profesionales, admitiéndose la integración de otros (cláusula segunda ).

Además la introducción de objetivos de calidad (cláusula 4,7 ) y la exclusión de todos los gastos de formación como facturables (cláusula 4.8 ).

Hecho probado 8°.- Telefónica de España SAU es una Mercantil cuyo único socio y Administrador es Telefónica SA. Atento, Teleservicios España SAU es una Sociedad cuyo único socio y Administrador es Atento Holding Inc., en cuyo Capital social participan Telefónica SA (90%) y BBVA (10%). Ambas Sociedades se integran en el llamado "Grupo Telefónica", del que es cabecera Telefónica SA.

Hecho probado 9°.- En fecha 23 de octubre de 2007, se celebró a instancias de la demandante acto de conciliación ante el SMAC de Madrid, que resultó sin efecto conciliatorio, respecto de ambas Empresas que incomparecieron pese a constar debidamente citadas a dicho acto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO que debo estimar íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Natalia contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. y a su tenor previa declaración de nulidad del Despido practicado, debo condenar solidariamente a ambas codemandadas a que readmitan a la trabajadora despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido y a opción de la misma, abonándole además los salarios de tramitación devengados desde el día 15 de Enero de 2008 hasta la fecha de la readmisión. Con imposición a cada una de las Empresas codemandadas de una sanción pecuniaria de TRESCIENTOS EUROS y condena solidaria al abono de las costas procesales de la actora (honorarios de Letrado)".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada ATENTO TELESERVICIO S.A.U y codemandada TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., formalizándolo posteriormente; ambos recurso fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 4 de junio de 2008, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 17 de septiembre de 2008 señalándose el día 1 de octubre de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que declaró la nulidad del despido practicado, condenando solidariamente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A, recurren ambas empresas en suplicación.

SEGUNDO.- Comenzaremos por analizar el primero de los motivos, común a ambos recursos, en el que coinciden las empresas en denunciar infracción del art. 218 de la LEC y 24 de la CE, con relación a los correspondientes preceptos de la LPL que citan, reprochando a la resolución que combaten, aparte de ser "escasa y sesgada" en cuanto al contenido de su relato fáctico, de incongruente extra petitum, por resolver una cuestión ajena y distinta a la planteada por la demandante, cual es la cesión ilegal de trabajadores, por lo que terminan por suplicar, después de citar copiosa doctrina constitucional sobre la materia, la declaración de nulidad de la sentencia.

Y es que esta Sala ha de examinar con carácter previo, si, en efecto, la construcción del silogismo de la sentencia es congruente con lo reclamado, pues de ser la respuesta negativa, el vicio de incongruencia de sus razonamientos lógico deductivos conllevaría declarar la nulidad de la sentencia en cuestión, sin poder así conocer por primera vez el órgano ad quem de una petición nueva.

Después de leer atentamente la demanda, ya adelantamos, no compartimos la tesis de las empresas sobre incongruencia extra petitum.

Recordar, a propósito de lo anterior, que la Sentencia Tribunal Constitucional núm. 264/2005 (Sala Primera), de 24 octubre, en el Recurso de Amparo núm. 7203/2003, afirma el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso.

La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido». Significaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales como la STC 20/1982 , de 5 de mayo en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que aquí interesan, en los siguientes puntos:

a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.

b) Dentro de la incongruencia se distingue, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

De otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En algunas ocasiones, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3; 182/2000, de 10 de julio, F. 3; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4; 8/2004, de 9 de febrero ).

Pues bien , en el hecho cuarto de la demanda que rige las presentes actuaciones, párrafo cuarto, se contiene el siguiente aserto: "(..) Atento es un ente interpuesto que gestiona, en apariencia, un servicio de carácter permanente de Telefónica y que ella misma creó. A tal figura y modo de actuar debe aplicarse la teoría del levantamiento del velo, pues en realidad, pese a la existencia formal de ATENTO, el verdadero empresario es TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., o el GRUPO TELEFÓNICA, a quien debe imputarse la responsabilidad del despido".

Nótese cómo el redactado de tal hecho por la demandante conduce directamente a lo que doctrinalmente se conoce como empresario aparente o interpuesto -que es una de las formas de manifestación de la cesión ilegal de trabajadores y del trabajo "negro" en general-, y después de declarar el Magistrado los hechos que estima probados sobre dicho particular razona o fundamenta, a continuación, acerca de su integración jurídica, conforme le autoriza el principio "iura novit curia", por lo que en modo alguno se ha producido incongruencia extra petitum ni indefensión a las demandadas que estaban en perfectas condiciones para rebatir en el acto del juicio cuanto consideraran oportuno con relación a tal extremo.

Por último, la sentencia recurrida contiene los elementos fácticos y jurídicos necesarios para poder pronunciarse, por lo que, ambos motivos de incongruencia, se desestiman.

TERCERO.- Pasaremos a continuación a examinar, siguiendo una sistemática lógica, los motivos de revisión fáctica propuestos por cada una de las recurrentes.

Telefónica de España SAU interesa en el siguiente motivo suprimir la totalidad del hecho probado quinto, pero para ello no cita ni un solo documento o pericia, como exige el art. 191 b) LPL , para advertir el error de la sentencia, lo que irremisiblemente aboca a su desestimación.

A continuación, en el siguiente motivo, el tercero, dividido en dos apartados, interesa respectivamente adicionar un nuevo hecho, el décimo, para recoger el objeto social de Atento Teleservicios, para su redactado en la forma propuesta, atendiendo a la escritura notarial que aparece a los folios 818 a 823 de autos y documentos concordantes, así como adicionar otro hecho nuevo, el undécimo, haciendo constar, conforme a la redacción que interesa, en resumen, la pertenencia del local en que trabajaba era de Atento, así como los medios materiales utilizados, siendo esta última empresa la que impartía las órdenes a su personal abonando los salarios, y facturando importantes cantidades económicas para todo tipo de empresas y entidades públicas.

Dicho motivo no puede atendido: se ampara en documentos no reconocidos de contrario, además de no advertirse de manera clara, directa e incuestionable de los mismos el error de que se acusa a la sentencia en cuanto a quien impartía las órdenes en el trabajo, aparte de que deviene intrascendente reflejar el objeto social de Atento o la titularidad de los contratos de limpieza o arrendamiento, ya que una empresa puede ser real y existente y, pese a ello, entrar dentro del radio de acción de la cesión ilegal en razón a otras circunstancias que examinaremos más adelante.

CUARTO.- ATENTO TELEVSERVICIOS ESPAÑA S.A despliega un total de once motivos de revisión fáctica.

En el primero, ordenado como segundo, interesa adicionar un nuevo párrafo al hecho probado segundo del siguiente tenor literal:

"Dadas las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente, exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, es por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de la actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzca".

Accede la Sala a la modificación, por así deducirse del contrato de trabajo de la actora en que se apoya, aun cuando otra cosa distinta es que se haya acreditado la disminución de la actividad, siendo a lo último la causa de extinción del contrato de trabajo la terminación de la obra y no la disminución.

QUINTO.- En el siguiente, pretende adicionar al hecho probado cuarto un nuevo párrafo con la siguiente redacción:

"Que igualmente, con fecha 14 de septiembre de 2007, la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., comunicó al Comité de Empresa de Madrid, la finalización de la campaña "LAP MADRID", por finalización de la obra adjudicada, con efectos del día 30 de septiembre de 2007. A dicha comunicación se adjuntaba como Anexo, relación de trabajadores afectados por extinción de contrato, en número de 37, entre los que se encontraba la actora".

Ampara la adición en distintos documentos que cita, entre ellos folios 761 y 762, pero viene abocada al fracaso indefectiblemente si se repara en la absoluta falta de trascendencia de la ampliación, en cuanto que en modo alguno la comunicación en cuestión puede convalidar la adecuación a Derecho de tales extinciones, o eliminar el fraude de ley en la contratación de la demandante.

SEXTO.- En el siguiente, ordenado como cuarto, interesa adicionar la causa de la contratación de Estartel para la prestación del servicio así como extremos referentes a los niveles de calidad, modificación de precios y facturación del servicio, así como resolución de conflictos, para su redactado en la forma propuesta.

Pero tales adiciones no son relevantes para la resolución del litigio , lo verdaderamente trascendente es el objeto primigenio de la contratación entre Telefónica y Atento en 1997, así como los pactos novatorios a la misma, variándolos a plena conveniencia, sin que las cláusulas relativas a la solución de conflictos entre partes revelen más allá de una apariencia, ya que difícilmente tales desavenencias han de surgir entre empresas en relación de subordinación y control la una de la otra, sobre lo que volveremos más adelante.

SÉPTIMO.- En el siguiente, ordenado como quinto, propone revisar el ordinal sexto, para su redactado en la forma propuesta, adicionando, en definitiva, que el servicio de línea y atención de personal y su definición se ha ido manteniendo en los mismos términos que en la contratación de 1997, recogiéndose penalizaciones por incumplimiento por parte de Estratel de los objetivos de calidad, y el contenido de la cláusula 9ª, sobre condiciones económicas (folios 541, 543 a 548 ). Mas tales modificaciones nada aportan con carácter determinante a la resolución de la litis, lo decisivo, a criterio de esta Sala, ya viene referido en el ordinal que se pretende revisar, y no es otra cosa que el contenido del contrato de servicios pactado entre las partes en 1997 nada que tiene que ver, luego de las distintas novaciones y ampliaciones producidas, con la realidad posterior. Por consiguiente, se desestima.

OCTAVO.- Las mismas consideraciones que anteceden valen igualmente para desestimar el siguiente motivo, ordenado como sexto, en el que interesa adicionar al ordinal séptimo de la resultancia fáctica, atendiendo a la redacción que propone, determinadas cláusulas y novaciones del contrato mercantil originario, con fecha 30-10-2003, obligaciones y responsabilidad de las partes.

NOVENO.- Interesa en el siguiente motivo adicionar al ordinal octavo que Telefónica S.A no era socio, ni accionista, ni fundador de Atento -antes Estratel- (sic) "siendo así que TELEFONICA S.A., ostentó la condición de socio único de Estrategias Telefónicas desde el mes de febrero del año 1999 (folios nº 189 y 804 vuelta), al mes de de junio de año 2000 (folio 816), en que transmite sus acciones a la Sociedad ATENTO HOLDING INC", contando Atento con sus propios órganos directivos y de administración, y sus propios clientes, ascendiendo en 2006 sus gastos de personal a 209.161.000 EUROS y sus ingresos a 259.367.0000 euros.

No ha de alcanzar éxito este motivo: Al menos desde la fecha de contratación de la trabajadora Atento está controlada por Telefónica, dadas las conexiones económicas entre las empresas que lucen en la resultancia fáctica, y el hecho de que Atento tenga sus propios órganos y presente sus propias cuentas no autoriza a deducir no esté operando como ente interpositorio.

DÉCIMO.- Interesa en el siguiente motivo adicionar un nuevo hecho del siguiente tenor:

"Que en el año 2006, la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A., realizó una reducción de obra en el Servicio LAP, por reducción del volumen del mismo, que afectó a todos los trabajadores de dicho servicio en Barcelona, siendo extinguidos los contratos de trabajo por obra o servicio determinado de 116 teleoperadores. Dicha medida fue aceptada por el Comité de Empresa, y declarada válida por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña".

La adición viene abocada al fracaso desde el mismo momento que nada relevante aporta con incidencia al caso debatido. En efecto, aquí el contrato se extingue por finalización del servicio, no por reducción del mismo, sin que sea parangonable la situación de los trabajadores de Barcelona con la de la actora, sin que se haya demostrado ni tan siquiera la reducción del servicio en el centro de Madrid.

DECIMOPRIMERO.- En el siguiente motivo postula adicionar un nuevo hecho probado en el que consten los proveedores con los que tiene Telefónica de España contratada las prestación del servicio de atención LAP, además de con Atento. Revisión que deviene inane e intrascendente, puesto que de los documentos en que se apoya nada se prueba de la supuesta reducción en la actividad de Atento por la entrada de nuevos proveedores, al tiempo de que la causa de extinción del contrato de la actora es por finalización de la obra.

DUODÉCIMO.- Interesa en el siguiente motivo, ordenado como décimo, adicionar un nuevo hecho, recogiendo, para su redactado en la forma propuesta, la evolución de la facturación por parte de Atento a Telefónica de las distintas unidades del servicio LAP, desde la entrada de nuevos proveedores, que merece de plano ser desestimado por las mismas razones que el motivo precedente. Nótese, además, los folios 689 a 756, que le sirven de soporte, son meros documentos de parte no reconocidos y sin apoyatura pericial alguna.

DECIMOTERCERO.- En el siguiente postula adicionar un nuevo hecho probado, el décimo tercero, para hacer constar el 14-9- 2007 Atento comunicó a Telefónica finalizaría el servicio en el centro de Getafe "extinguiendo así parcialmente el servicio contratado y manteniendo la actividad en el resto de los centros que no resulten afectados por esta reducción".

No ha de ser atendido el motivo, por ampararse en una carta ya valorada por el Magistrado, sin que se demuestre el error en combinación con el resto del conjunto probatorio.

DECIMOCUARTO.- En el siguiente propugna adicionar un nuevo hecho, el 14º, para identificar el local donde Atento desarrollaba la prestación de servicios LAP, en Getafe, y los contratos que, a su vez, Atento mantenía para el servicio de controladores y auxiliares, limpieza, planificación de la acción preventiva, haciendo constar también tiene su propio Comité de Empresa, extremos todos ellos irrelevantes, pues lo esencial es que la organización, planificación y definición de los servicios, formación de trabajadores y medios técnicos para hacer posible la actividad son puestos por Telefónica.

DÉCIMOQUINTO.- Es el momento de analizar los motivos que, sobre error in iudicando, despliegan cada una de las empresas recurrentes.

Telefónica de España SAU en tres censuras jurídicas denuncia infracción de los preceptos que cita, 42 y 43 del ET, 15, 49.1 b) y c) y 56 del ET, con relación al 14 del Convenio de Temarketing, sosteniendo, en síntesis de su alegato, no se dan los presupuestos de la cesión ilegal de trabajadores ni tampoco del grupo de empresas, siendo además perfectamente válido el contrato de trabajo de obra o servicio determinado concertado con la trabajadora, el cual se extinguió válidamente, sin que haya lugar a imponer sanción pecuniaria.

Atento Teleservicios España S.A despliega también tres censuras jurídicas en las que denuncia infracción de los artículos 42 y 43 del ET, 15 de este mismo cuerpo legal con relación a los del Convenio Colectivo de aplicación, sentencia del TS de 15-1-1997 , y normativa del ET y convencional que invoca, para intentar desmontar las argumentaciones de la sentencia, por considerar no hay cesión ilegal y que el contrato temporal suscrito por la actora tenía causa que justificaba su temporalidad, concluyendo se extinguió válidamente por la reducción del volumen de la actividad.

DECIMOSEXTO.- Debemos pasar a examinar seguidamente el fenómeno conocido como externalización de servicios o descentralización productiva, diferenciando lo que en el Derecho del Trabajo representa una lícita subcontratación de servicios entre empresas de la cesión ilegal.

En el fenómeno jurídico de la cesión de trabajadores aparece, indefectiblemente, una relación interempresarial por virtud de la que una empresa proporciona a otra mano de obra, obteniendo de este tráfico o intermediación un beneficio económico, que es la justificación o razón de ser de la entidad intermediadora.

Pero si el trabajo no es una mercancía el legislador debe contemplar con precaución la intermediación, por las reminiscencias históricas de la esclavitud y porque la persona es portadora de derechos y valores fundamentales que es preciso tutelar en todo caso con carácter prioritario.

La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solamente viene autorizada en el marco del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan. Con ello se pretende eliminar del mercado de trabajo a los intermediarios o traficantes de mano de obra que pretenden un lucro a través de una cesión o préstamo.

Estamos ante una cesión ilegal cuando, como apunta autorizada doctrina, la facultad organizativa y directiva empresarial no es ejecutada por la empresa contratista (cedente), sino por la principal, (cesionaria) independientemente de que se emplearan o se dispusieran de medios materiales propios o la empresa cedente careciera de la más mínima infraestructura en la zona geográfica en la que sus trabajadores desempeñaran sus servicios, por cuanto mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma, o quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial, o quien tiene fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal. (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de octubre de 2003 ).

La delimitación fronteriza entre los casos de descentralización productiva lícita -la contrata- y de cesión ilegal de trabajadores es sin duda compleja y problemática , acaso por el manifiesto desfase mostrado entre los fenómenos económico-jurídicos que engloba, en rápida evolución y desarrollo, y su insuficiente, complejo y variado régimen jurídico.

Se trata, en efecto, de un fenómeno organizativo empresarial que ha experimentado en un número escaso de años una importante intensificación en España, debido, entre otras muchas causas, a la necesidad de lograr una mayor competitividad y mejorar la relación calidad/precio, originando simultáneamente una expansión de la dimensión productiva empresarial y un adelgazamiento en sus estructuras, desvinculándose parte del proceso productivo del control directo del empresario que asume su resultado final.

Se ha llegado incluso a afirmar que la externalización (outsourcing en la terminología anglosajona) de gran parte de la actividad ha dejado de ser una opción voluntarista del empresario, siendo necesaria la encomienda de modo forzoso del cometido empresarial a empresas externas que, por su organización específica, o por tener medios técnicos más idóneos serán garantía de una mejor producción o un mejor precio. Hoy en día es difícil encontrar una empresa que no subcontrate. Circunstancias éstas -actualidad, importancia económica y repercusión en las relaciones entre trabajadores y empresarios e interempresariales- en las que radica su atractivo, a las que habrá de unirse la reiterada frecuencia con la que los jueces y tribunales han de enfrentarse a su análisis ante la obsoleta regulación de esta materia, a la que ha tratado de poner remedio el Acuerdo para la mejora del crecimiento y del empleo de 9 de mayo de 2006, que pretende conciliar o armonizar los valores económicos derivados de la competitividad entre las empresas, mejorando la calidad y precio de los productos, y el incremento de la productividad, con los valores sociales para conseguir la debida cohesión, y entre los cuales destaca la calidad y estabilidad en el empleo, y en definitiva, la vida digna del trabajador. Se trata de equilibrar las exigencias económicas de la empresa con las exigencias laborales del trabajador.

Esta nueva realidad organizativa empresarial, denominada descentralización o externalización productiva, estos nuevos fenómenos económico-jurídicos empresariales entre los cuales se engloban la contratación y subcontratación de obras y servicios, los fenómenos de los grupos de empresas, la franquicia, el teletrabajo, el contrato de puesta a disposición de trabajadores entre empresas de trabajo temporal y empresas usuarias o nuevas formas de arrendamientos de servicios, cuyo fundamento último hay que encontrar en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa, dentro de la cual se integra la libertad de organización de la actividad productiva, así como en el principio de la división en el trabajo, habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, constituyendo materia especialmente compleja la delimitación de las formas lícitas y su deslinde de la figuras ilícitas.

No debemos perder de vista que, como afirma la doctrina científica más autorizada, el Derecho del trabajo es un instrumento esencial de la política económica del Estado, un complemento de la economía, y que los valores que pretende realizar son el resultado de complejas tensiones de las fuerzas sociales que dependerán de la intensidad y del grado de organización de esas fuerzas.

La cesión ilegal, tal como recoge la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Supremo de 16 de junio 2003 , y más recientemente las de 14 de marzo de 2006 y 17 de abril de 2007, no sólo se da en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio o estructura productiva relevantes.

Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así, la cesión también puede tener lugar, aun tratándose de dos empresas reales, si los trabajadores de la una trabajan permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta, afirmándose que los problemas de delimitación más difíciles jurídicamente suelen surgir cuando la empresa contratista sea una empresa real y cuente con una organización e infraestructura propias. En tales casos, debe acudirse con tal fin delimitador a determinar la concurrencia de otras notas, como podrían ser la que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, justificándose técnicamente, o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial, o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra, pues la cesión ilegal también se produce cuando tal organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante.

Como también se ha dicho por autorizada doctrina, el ejercicio del poder directivo empresarial en las estructuras empresariales complejas corresponde únicamente al contratista, mientras que el empresario principal es un tercero frente a los trabajadores contratados; al no ostentar respecto de ellos la condición de empleador carece de título contractual para dirigir su trabajo. Es decir, los trabajadores del contratista sólo tienen un empresario, que es éste; en la estructura productiva compleja que componen la empresa principal y la contratista no existen, pues, dos empresarios laborales sino sólo uno, en tanto que la facultad civil del empresario principal de controlar la prestación del contratista no se extiende ni lleva incluida la posibilidad de control de la prestación de los trabajadores del contratista, careciendo de título jurídico originario para ejercitar funciones directivas sobre los trabajadores del contratista.

Por otra parte, en la ya larga serie de decisiones jurisprudenciales que con anterioridad y posterioridad a la vigencia del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores se han emitido para circunscribir el ámbito de la contrata a lo estrictamente permitido por la Ley, los tribunales ha venido acuñando ciertos criterios decisivos, que encuentran su punto central en la exigencia de que el contratista sea titular efectivo de una organización empresarial real, con sus medios propios y ejercicio de las facultades correspondientes a su condición de empresario ; como es obvio, la comprobación de la inexistencia de tales requisitos hará caer el negocio concertado fuera del ámbito de aplicación del art. 42 , que como se sabe no se dirige sino a regular las responsabilidades de los empresarios ligados por el negocio lícito de la contrata, con exclusión por tanto de aquellos otros negocios simulados. De toda esta doctrina jurisprudencial se advierte, sin gran dificultad, que la llamada cesión mediata o indirecta de trabajadores, legalmente admitida por el inalterado artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, requiere la existencia de dos reales empresas, con entramado organizativo y con personal y patrimonio propios que se prestan, una a la otra, un determinado servicio u obra que se encuadra en el marco de la actividad industrial, comercial o de servicios, propia de la empresa contratista, revelándose, dicha actividad, como tangencial respecto de la que caracteriza a la empresa principal o contratante. Si estas circunstancias no concurren y se utiliza, por tanto, de modo anormal o irregular el negocio jurídico de la contrata o subcontrata se estará ante el hecho ilícito de la cesión ilegal de mano de obra, hasta ahora, absolutamente, prohibido.

En este orden de ideas, como expresa la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 , la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados, en una relación triangular o tripolar:

1). Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial.

2). Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador.

3). Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

La Reforma de mayo de 2006 pasa a dar una nueva redacción de la cesión ilegal de trabajadores en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , del siguiente tenor:

"En todo caso , se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".

DÉCIMOSÉPTIMO.- Veamos a continuación cuáles son las razones en que asienta el Magistrado de instancia el diagnóstico de cesión ilegal.

Comienza por señalar la sentencia recurrida los vínculos de dependencia económica entre la empresa comitente y la contratista, deducción que tiene evidente soporte en el hecho probado octavo, conforme al cual: "Telefónica de España SAU es una Mercantil cuyo único socio y Administrador es Telefónica SA. Atento Teleservicios España SAU es una sociedad cuyo único socio y Administrador es Atento Holding Inc., en cuyo capital social participan Telefónica SA (90%) y BBVA (10%). Ambas sociedades se integran en el llamado "Grupo Telefónica", del que es cabecera Telefónica S.A".

A criterio de la Sala el razonamiento lógico deductivo de la sentencia de instancia es, en este punto, impecable, al lucir de tal hecho probado, el 8º, la interdependencia económica entre ambas sociedades, principal y contratista, de donde se infiere la manifestación del fenómeno de la autocontratación ha de ser mirada con precaución frente a terceros para que la misma no tenga efectos perniciosos para la estabilidad en el empleo de los trabajadores. Y es que, en efecto, tal como ut supra afirmamos, el fundamento último de la subcontratación y externalización hay que encontrarlo en el artículo 38 de la Constitución de 1978 que garantiza la libertad de empresa "en el marco de una economía de mercado", en el que se asienta también la libre competencia, dentro de la cual se integra la libertad de organización de la actividad productiva, pero tal fenómeno habrá de armonizarse con los derechos laborales, sindicales y de seguridad social de los trabajadores y precisarse para evitar que tal forma de actuación empresarial encubra una actuación en fraude de ley, constituyendo materia especialmente compleja la delimitación de las formas lícitas y su deslinde de la figuras ilícitas. Mal puede armonizarse la libre competencia si las empresas, como en el caso enjuiciado acontece, están sólidamente interrelacionadas en sus estructuras y con claros síntoma de dependencia. En definitiva, para que la institución del mercado, consustancial a la libertad de empresa, sea reconocible es necesario no solamente con la libre iniciativa de los particulares, hace falta algo más, el intercambio y determinación libre de los precios y la libre competencia en condiciones de igualdad.

Desde luego consideramos existen datos objetivos en la resultancia fáctica perfectamente delimitados que permiten defender el aserto de una cesión ilegal de trabajadores, a saber:

a). La totalidad de la formación de los trabajadores de Atento corre de cuenta de Telefónica, al menos inicialmente.

b). El asesoramiento técnico lo presta también Telefónica.

c). El precio se determina inicialmente por hora de gestor o de teleoperador en los distintos horarios.

d). Telefónica asume los costes de las telecomunicaciones.

e). El servicio se presta desde la plataforma técnica desarrollada, provista y gestionada por Telefónica.

f). Telefónica determina la adecuación de la plantilla de Atento a las necesidades del servicio.

Por otra parte, no observamos se cumpla por la empresa contratista con una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, justificándose técnicamente, o ejerza el núcleo de las facultades inherentes a su condición de empresario, ya que quien asume lo sustancial del proceso productivo es Telefónica (formación, asistencia técnica, medios técnicos, plataforma...). En palabras, sin duda elocuentes del Magistrado de instancia, que esta Sala hace suyas: "No hay desconcentración productiva sino (...) desconcentración productiva; no hay propiamente externalización de un segmento del proceso productivo sino internalización de una Empresa relativamente externa al proceso productivo único de la principal a la que se incorpora; y no hay ejercicio de las facultades inherentes a su condición de empresario especializado, porque el control global del proceso productivo permanece en manos de Telefónica de España SAU".

Concluimos así en que existe cesión ilegal de trabajadores.

DECIMOCTAVO.- Pasamos seguidamente a examinar si el contrato de trabajo temporal suscrito por la actora en enero de 2000, como gestor telefónico con Atento, cumple con los requisitos necesarios para justificar la causa de su temporalidad.

Según el hecho probado segundo el contrato lo fue por obra o servicio determinado pactándose como duración "hasta fin de obra" y como objeto "obra para atención servicio de atención telefónica de Telefónica Gran Público (ventanilla única y recogida de datos de clientes) que se presta en la plataforma de Madrid". Tal contrato ha de relacionarse , a su vez, al de prestación de servicios suscrito entre Telefónica de España S.A y Estrategias Telefónicas SA, anterior denominación de Atento Teleservicios España SAU, en junio de 1997,cuyo objeto era la prestación del servicio de línea de atención personal de telefónica (ventanilla única y recogida de datos de clientes) consistente en atención de las llamadas de clientes y potenciales de la DG de Gran Público de Telefónica para la solución eficaz de sus consultas, trámites o averías, que integraba la atención de dos números de teléfono, 004, "Atención Comercial y Servicio de Atención Técnica a clientes Averías 002 y cualquier otro que pueda ser integrado en el Servicio de Línea de Atención Personal". Este contrato entre Telefónica y Estrategias Telefónicas se fue ampliando y novando, primero en octubre de 1999, integrando otros servicios y líneas de atención como la de negocios, telemóvil y tienda telefónica directa, y más adelante, en junio de 2001, con otras nuevas líneas que reseña el hecho probado séptimo y que aquí damos por reproducido en aras de la brevedad.

Puntualiza la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 4-10-2007 que, con carácter general, se mantiene por la jurisprudencia que para que un contrato sea verdaderamente temporal o de duración determinada, no basta con la expresión en el texto del mismo de tal carácter temporal y la duración concreta que se le asigna, sino que tiene que cumplir inexorablemente todos los requisitos y exigencias que la Ley impone (SSTS 22/06/90,- 17/12/01, y 23/09/02 -). Y más en concreto, tratándose del contrato para obra o servicio determinado, la doctrina unificada señala -en pronunciamientos cuya vigencia viene determinada por la identidad de regulación, en este punto, de los RRDD 2104/1984 (21/noviembre), 2546/1994 (29/diciembre) y 2720/1998 (18/diciembre)- que son, de necesaria concurrencia simultánea:

a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.

b) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

c) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto.

d) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

Muy singularmente se ha destacado, continúa razonando la STS de 4-10-2007 , la esencialidad de la identificación, porque, si no quedan debidamente identificados la obra o servicio al que el contrato se refiere, no puede hablarse de obra o servicio determinados. Y se ha mantenido que el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza -entre otras notas- porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta (art. 6.4 CC ) y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida. Por otra parte, la vigente doctrina unificada admite la celebración de contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio (SSTS 15/01/97, 25/06/97, 08/06/99 -y 20/11/00 ); y aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización, a pesar de ello existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta -es importante subrayarlo- una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Y al efecto se aduce que "no cabe argumentar que la realización de este tipo de trabajos constituye la actividad normal de la empresa, porque esa normalidad no altera el carácter temporal de la necesidad de trabajo, como muestra el supuesto típico de este contrato (las actividades de construcción). Y tampoco es decisivo para la apreciación del carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo el que éste pueda responder también a una exigencia permanente de la empresa comitente, pues lo que interesa aquí es la proyección temporal del servicio sobre el contrato de trabajo" (SSTS 24/09/98 -rcud 1285/98-; 18/12/98 -rcud 1767/98-; 28/12/98 -rcud 1766/98 ; 08/06/99 -rcud 3009/98-; 22/10/03 -rcud 107/03, entre otras )

Para el examen de la cuestión hay que partir del art. 15.1.a) ET , en el que se dispone que "Los convenios colectivos sectoriales estatales y de ámbito inferior, incluidos los convenios de empresa, podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que puedan cubrirse con contratos de esta naturaleza" (para la realización de una obra o servicios determinados).

Y en interpretación del alcance de la norma (en redacción dada por la Ley 11/1994, de 10 /mayo ), dice la STS 4-10-2007 , hay que decir que a pesar de que supone "una garantía adicional que debe valorarse a la hora de enjuiciar la licitud de las cláusulas incorporadas a los contratos individuales, pues equivale a la aceptación por parte de los representantes de los trabajadores de las necesidades objetivas que justifican en estos casos la limitación de la vigencia de los contratos en atención a las características del trabajo en el sector y la incorporación de otras medidas, como los compromisos de empleo en caso de sucesión de contratas, que permiten, dentro de esas limitaciones, lograr una cierta estabilidad en el empleo" (STS 15/01/07 -rcud 3827/95 -), de todas formas casi parece ocioso afirmar que tal texto legal no ofrece a los negociadores unas facultades omnímodas, puesto que el Convenio Colectivo no es instrumento hábil para alterar los términos legales de la contratación para obra o servicio determinado, de forma que la determinación de los supuestos de la contratación temporal y sus requisitos (art. 15 ET ), constituyen un núcleo de derecho necesario indisponible para las partes, con la consecuencia de que la consignación o enumeración convencional de puestos de trabajo susceptibles de contratación temporal para obra o servicio determinado, no resulta vinculante ni obsta el control jurisdiccional sobre la adecuación del contrato a la legalidad (SSTS 07/10/99; y 26/10/99 ), siendo así que el derecho constitucional a la negociación colectiva únicamente puede ser ejercitado con "respeto a las leyes", como explicita el art. 85.1 ET . De otra parte, si bien la previsión que al efecto contiene el art. 14 del Convenio del sector de Telemarketing ("se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato"), bien pudiera calificarse de categórica en exceso y también pudiera suscitar serias dudas su tacha de ilegalidad (vinculada, indudablemente, a una inestabilidad en el empleo del sector que ha de ser resuelta por el legislador o los negociadores de los convenios), por cuanto que la mera existencia de la contrata no puede determinar por sí misma la exigible sustantividad (impredicable -sin más- de "todas las campañas o servicios contratados por un tercero").

Por otra parte, del tenor literal del art. 14 del III Convenio estatal para el sector de telematketing, se viene en conocimiento que la campaña o servicio determinado no ha finalizado si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de telemarketing que da origen a la campaña o servicio.

DECIMONOVENO.- Llama la atención de esta Sala que si bien la duración del contrato temporal de obra o servicio determinado suscrito entre las partes parece sujetarse a la duración de la contrata con Telefónica no se especifique cual sea la duración del contrato de prestación de servicios, ni tampoco se informe a la actora de las sucesivas novaciones de la contrata que van incrementando las líneas de atención de clientes, ni que las sociedades forman parte del mismo grupo empresarial, ni se identifique con claridad y precisión la obra o servicio, al no ser suficiente insertar en el contrato algo tan genérico como "servicio de atención telefónica de telefónica gran público", cuando las líneas de atención personal se saben con anticipación, si bien luego por novación contractual se van incrementando. En definitiva, hemos de concluir que el contrato de trabajo suscrito es fraudulento, no cumpliendo con los requisitos exigibles legalmente, lo que se agrava aún más por el fraude interpositorio derivado de la cesión ilegal de trabajadores producida.

VIGÉSIMO.- A la actora, estando en situación de excedencia por maternidad, se le comunica que el 30-9-2007 queda extinguida su relación contractual por finalización de obra. Pero del contexto fáctico de la sentencia no luce en modo alguno dato que permita llegar a esta aseveración de la empresa, ni tampoco de la supuesta reducción de actividad, al no ser suficiente con el documento de la propia parte obrante al folio 459 de autos, sin reflejo en prueba pericial alguna, aparte que su contenido es de todo punto ambiguo e impreciso, por todo lo cual, existiendo una cesión ilegal unida a un contrato de obra o servicio que no reúne los requisitos necesarios que permitan justificar su temporalidad, ello ha de conllevar se desestimen los dos recursos confirmando la sentencia en todos sus pronunciamientos , incluyendo, por aplicación del art. 97.3 LPL la sanción por temeridad y costas.

VIGÉSIMO PRIMERO.- De conformidad al art. 233 LPL procede condenar en costas, que incluyen los honorarios del letrado de la parte contraria que impugnó el recurso, y que cuantificamos en 400 euros para TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y 550 euros para ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.

Fallo

Desestimando los dos recursos interpuestos por ATENTO TELESERVICIO S.A.U. así como por la empresa TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. contra la sentencia de fecha 13 de febrero de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 34 de MADRID , en sus autos número 939/07, seguidos a instancia de Dña. Natalia frente a las citadas empresas recurrentes, en reclamación por despido y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Condenamos en costas, que incluyen los honorarios del letrado de la parte contraria, por importe de 400 euros a TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU y 550 euros para ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.