Sentencia Social Nº 702/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 655/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00702/2016

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104730

Equipo/usuario: MMC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000655 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000470 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 655/2016

Sentencia número 702/2016

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación núm. 655 de 2016 (Autos núm. 470/2015), interpuestos por las partes demandante D. Jose Francisco y demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 15 de Junio de 2016 ; sobre gran invalidez. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Jose Francisco , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Gran Invalidez, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 15 de Junio de 2016 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'ESTIMO SUBSIDIARIAMENTE la demanda dirigida por D. Jose Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DECLARO al actor afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA y declaro el derecho del actor a una pensión vitalicia mensual del 100% de su base reguladora de 1.479,78 euros, y de efectos económicos el 29-04-2015, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y al efectivo abono de dicha pensión'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- El actor D. Jose Francisco , nacido el NUM000 -1951 y afiliado al Régimen de Autónomos de la Seguridad Social con nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de autónomo albañil.

SEGUNDO.- En situación de IT por enfermedad común desde el 10-03-2014, y agotado el plazo máximo, se incoó expediente de incapacidad permanente, en el que fue emitido dictamen propuesta del EVI de 21-04-2015, y se dictó resolución de D.P. del INSS, de 15-05-2015, por la que se le reconocía una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una BR de 1.479,78 euros, 55% de la pensión y fecha de efectos económicos de 14-05-2015.

Deducida reclamación previa, fue desestimada por resolución de 24-06-15, previo informe del EVI de 17-06-2015.

TERCERO.- El actor con antecedentes de hipertensión arterial, diabético y carcinoma de colón. En 2014 sufrió un infarto cerebeloso por ictus de la arteria pica izquierda e importantes estenosis de ambas arterias vertebrales. Quedó con importante inestabilidad y sensación vertiginosa, marcha atáxica y lateralización izquierda. A ello se añaden signo de temblor compatibles con Parkinson.

Por resolución del IASS de 11-02-2016, se reconoce al actor como persona en situación de dependencia GRADO II, siendo valorado en 72 puntos. Necesita ayuda y supervisión frecuente para las tareas cotidianas tales como cortar y partir alimentos, adoptar y abandonar posturas, asearse, vestirse, para desplazarse dentro y fuera del hogar, para realizar tareas domésticas.

El cuadro clínico actual es el siguiente: hipertensión arterial; HTA DM Dislipemia; Neuralgia del trigémino; Adenocarcinoma de colón. Intervenido con hemicolectomía derecha el 11-05-2009. Estable en los últimos controles; ACV de territorio de la pica izquierda de probable origen aterotrombótico; estenosis de la arteria cerebral media. Intervenido el 16-03-2015 de cataratas con hemorragia vítrea del ojo izquierdo.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: inestabilidad a la marcha con sensación de acorchamiento distal en extremidades inferiores y mareos. Marcha atáxica con abasia, sin dismetrías, hipoestesia en hemicara izquierda.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la Gran Invalidez asciende a 1.479,78 euros, fecha del hecho causante de 28-04-2015 y de efectos económicos el 29- 04-2015, siendo el porcentaje aplicable del 45% de la base mínima de cotización para mayores de 18 años (756,60 euros), esto es 340,47 euros, el 30% de la última base de cotización completa (1.945,80 euros) esto es de 583,74 euros, más el importe del complemento de Gran Invalidez de 924,21 euros.

La base reguladora mensual de la IPA asciende a 1.479,78 euros, fecha del hecho causante de 28-04-2015 y de efectos económicos el 29-04-2015, siendo el porcentaje aplicable de la pensión solicitada del 100% de la BR'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes demandante y demandada, siendo impugnados dichos escritos por ambas partes respectivamente.

Fundamentos

Recurso interpuesto por la parte demandada

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión principal formulada por el actor y estima la subsidiaria, denegando la solicitud de que se le declare afecto de gran invalidez y declarándole afecto de incapacidad permanente absoluta. Contra ella recurren en suplicación ambas partes procesales. La Letrada de la Administración pública de la Seguridad Social formula un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) en el que denuncia la vulneración de los arts. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS) de 20-6-1994, aplicable a la presente litis, alegando, en síntesis, que las dolencias del demandante carecen de gravedad como para declararle afecto de incapacidad permanente absoluta.

El art. 136.1 de la LGSS de 20-6-1994 definía la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que; después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

SEGUNDO.- El art. 137.5 de la LGSS de 20-6-1994, en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , definía la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ).

TERCERO.- El demandante sufrió un infarto cerebeloso, quedando con importante inestabilidad y sensación vertiginosa, marcha atáxica y lateralización izquierda. A ello se añaden signos de temblor compatibles con Parkinson. Sus cuadro clínico residual es el siguiente: hipertensión arterial, dislipemia y neuralgia del trigémino. Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: inestabilidad a la marcha con sensación de acorchamiento distal en extremidades inferiores y mareos. Marcha atáxica con abasia, sin dismetrías, hipoestesia en hemicara izquierda.

El citado cuadro secuelar es incompatible con la realización, con la profesionalidad exigida por el mercado laboral, de cualquier profesión u oficio, incluidas los livianos y sedentarios, debiendo hacer hincapié en la gravedad de las secuelas del infarto cerebeloso sufrido por el accionante, con marcha atáxica con abasia, lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 137.5 de la LGSS , en la redacción aplicable a la presente litis, obliga a desestimar el recurso interpuesto por el INSS.

Recurso interpuesto por la parte demandante

CUARTO.- El actor formula dos motivos al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS en los que solicita la adición de dos hechos probados nuevos. En primer lugar, esta parte recurrente combate la descripción de las dolencias de este trabajador que realiza la sentencia recurrida, por considerarla incompleta. La Jueza de lo Social ha declarado probado que el demandante padece las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales prolijamente reseñadas en el hecho probado tercero realizando una valoración del conjunto de la prueba, sin que el único medio de prueba invocado por este recurrente en apoyo de su pretensión revisora: la nota interior obrante al folio 69 de las actuaciones demuestre, en el presente recurso extraordinario de suplicación, el error probatorio de instancia en relación con el cuadro secuelar del accionante, lo que conduce a la desestimación de este motivo.

QUINTO.- En el siguiente motivo esta parte recurrente solicita que se añada parte del baremo de valoración de dependencia realizado por el IASS. El hecho probado tercero de la sentencia de instancia menciona la resolución del IASS de 11-2-2016 que declaró al actor en situación de dependencia grado II, siendo valorado en 72 puntos, reseñando su contenido esencial. Al hacerlo, está remitiéndose a dicha resolución, incorporando al relato histórico su contenido fundamental, por lo que resulta innecesaria la adición fáctica propuesta por esta parte procesal.

SEXTO.- En el último motivo del recurso, formulando con idéntico amparo procesal, se denuncia la vulneración del art. 137.6 de la LGSS de 20-6-1994 alegando, en esencia, que las dolencias del demandante son tributarias, por su gravedad, de una pensión de gran invalidez, postulando que se estime la demanda.

El art. 137.6 de la LGSS de 20-6-1994, en la redacción aplicable de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis del mismo texto legal , disponía:'Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

La Ley 24/1997, de 15 de julio, de consolidación y racionalización del Sistema de Seguridad Social, sustituyó en el nivel contributivo la expresión 'invalidez permanente' por la de 'incapacidad permanente', pero mantuvo la denominación 'invalidez' en la pensión de gran invalidez. La razón es que, a diferencia de los restantes grados de incapacidad permanente, la gran invalidez se estructura como un nuevo grado de incapacidad permanente que puede causarse no solo desde la situación paralela de incapacidad permanente absoluta sino desde el grado de incapacidad permanente total ( sentencia del TS de 22 de julio de 1987 ) desapareciendo la conexión con una actividad profesional. Se trata, al igual que sucede con las lesiones permanentes no invalidantes, de supuestos que escapan, por exceso o por defecto, del ámbito profesional, pero que se protegen dentro del nivel contributivo de la Seguridad Social. Es decir, no define una incapacidad para el trabajo sino una situación de invalidez que precisa la ayuda de otra persona. Se diferencia así terminológicamente la incapacidad para el trabajo y la invalidez para realizar actos esenciales de la vida.

SÉPTIMO.- Los elementos fundamentales de la pensión de gran invalidez consisten en determinar qué debe entenderse por 'actos esenciales' y por 'necesidad' de otra persona para realizarlos, pudiendo ser un familiar del inválido o un empleado. El Tribunal Supremo explica que el art. 137.6 de la LGSS perfila el concepto de 'actos más esenciales de la vida','haciendo una enumeración de determinados actos por vía enunciativa, remitiendo después a la analogía, lo que permite definir como acto esencial para la vida el que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellos actos indispensables en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde a la humana convivencia'( sentencia TS de 14 de julio de 1989 ). Basta la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno solo de los actos más esenciales de la vida y la correlativa necesidad de ayuda externa para que proceda la calificación de la invalidez ( sentencia del TS de 28 de noviembre de 1988 ). Aunque no es suficiente con la mera dificultad en la realización del acto vital, no se requiere que la necesidad de ayuda sea continuada ( sentencias del TS de 23 de marzo de 1988 ; de 23 de marzo de 1988 y 30 de enero de 1989 , entre otras).

OCTAVO.- El actor padece las limitaciones orgánicas y funcionales reseñadas en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia. El IASS le reconoció un grado II de dependencia, con 72 puntos. En el informe BVD (baremo de valoración de los grados y niveles de dependencia) se mencionan 59 tareas distintas. En cada una de ellas se especifica el tipo de apoyo personal que necesita el actor (TA), así como la frecuencia de apoyo personal (FR). Respecto del tipo de apoyo personal, en algunas tareas el demandante no lo necesita, en otras precisa supervisión (SP), en algunas necesita apoyo físico parcial (FP) y en once tareas precisa sustitución máxima (SM).

En el grupo de actividades consistente en 'lavarse', no precisa apoyo personal para abrir y cerrar grifos y para lavarse las manos. Necesita supervisión para acceder a la bañera, ducha o similar y precisa supervisión máxima para lavarse la parte inferior y superior del cuerpo. No hay ningún grupo de actividades en el que necesite supervisión máxima en todas las tareas. Y el grupo de actividades en las que necesita más supervisión es el consistente en 'realizar tareas domésticas'. En él el demandante precisa supervisión máxima para hacer la compra, limpiar y cuidar la vivienda y lavar y cuidar la ropa. Solo necesita apoyo físico parcial para preparar las comidas. A juicio de esta Sala 'realizar tareas domésticas' no es un 'acto más esencial de la vida' en el sentido del art. 137.6 de la LGSS de 20-6-1994. Este precepto se refería a la imposibilidad de realizar por sí solo'los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Es cierto que en los grupos de tareas 'lavarse', 'realizar otros cuidados corporales' y 'vestirse', que sí que son actos más esenciales de la vida, en algunas de las tareas en que están subdivididos sí se declara la necesidad de supervisión máxima, como para 'cortarse las uñas'. Pero eso no significa que esté imposibilitado para realizar por sí solo estos actos esenciales. El actor padece inestabilidad a la marcha con sensación de acorchamiento distal en extremidades inferiores y mareos, marcha atáxica con abasia, sin dismetrías e hipoestesia en hemicara izquierda. Debido a ello padece dificultades para lavarse, vestirse o desplazarse. Pero a la vista del cuadro secuelar que padece, no se ha acreditado la imposibilidad de realizar estas tareas esenciales, sin la cual no es dable reconocer la pensión de gran invalidez solicitada por el actor, lo que obliga a desestimar este recurso, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación núm. 655 de 2016, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.