Sentencia SOCIAL Nº 702/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 163/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0025493
Procedimiento Recurso de Suplicación 163/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 543/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 702 /2019
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. ROSARIO GARCIA ALVAREZ
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a veintiocho de junio de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1
de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 163/2019 interpuesto por DON Severino , contra la sentencia
dictada en 4 de diciembre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 28 de los de MADRID, en los autos
núm. 543/18, seguidos a instancia del citado recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en
materia de incapacidad permanente, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña JUAN MIGUEL
TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Severino , nacido el NUM000 de 1969, pertenece al Régimen General de Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 . La profesión habitual es de Operario de Carga y Descarga, prestando sus servicios en el Aeropuerto de Madrid.

- Del expediente administrativo - -

SEGUNDO.- Inició expediente de Invalidez Permanente, habiendo estado en período de IT, siendo el diagnóstico del EVI de fecha 10 de enero de 2018 el siguiente : ' ERGE erosivo con esofagitis grado III intervenido de hernia de hiato 12/17. Úlcera gástrica. Gastritis erosiva HP + (ya tratado con OCAM). Duodenitis erosiva'.

En cuanto a las limitaciones: ' Compatible con actividad laboral' - Del expediente administrativo -

TERCERO.- Contra la resolución de fecha 31 de enero de 2018, se interpuso reclamación previa, habiendo sido denegada por resolución de 14 de mayo de 2018.



CUARTO.- En la actualidad, la actora presenta las siguientes secuelas clínicas y funcionales: - Incipiente discopatía C3-C4 - Tendinosis de manguito rotador con roturas parciales de supraespinoso hombro derecho y tendinosis de manguito de rotadores con afectación de los tendones del supraespinoso y subscapular hombro izquierdo.

Artrosis acromioclavicular izquierda.

Siendo las limitaciones las siguientes: - Altos requerimientos de miembros superiores (evitar cargas superiores a 5 kgs) y elevación de miembros por encima del hombro con o sin carga. Evitar movimientos simples y repetidos que requieren de una movilidad máxima del hombro.

- Del informe forense aportado en autos -

QUINTO.- Para el caso de ser estimada la demanda, la base reguladora para la Invalidez Permanente Total ascendería a 1.470,29.-€ y para la Parcial, la cantidad de 1.552,99 €, siendo la fecha de efectos económicos para la Total, la de cese del trabajo'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMO la demanda en materia de invalidez permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente parcial formulada por D. Severino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmo la Resolución Administrativa impugnada, absolviendo a las entidades demandadas de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20/02/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 12/06/2019 señalándose el día 26/06/2019 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de prestaciones de la Seguridad Social en materia de incapacidad permanente, rechazó en su integridad la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en la que el actor, nacido el NUM000 de 1.969 y de profesión habitual Operario de carga y descarga, postula, principalmente, que se le declare afecto de una incapacidad permanente total para su oficio derivada de enfermedad común o, con carácter subsidiario, en el grado de parcial para dicha profesión y por igual contingencia determinante, con derecho, en suma, a las prestaciones económicas que se anudan a tales situaciones protegidas.



SEGUNDO.- Recurre en suplicación el demandante instrumentando dos motivos, aunque el segundo lo ordene como tercero, ambos con adecuado encaje procesal y dirigidos al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. No ataca, pues, la versión judicial de los hechos, que, por ende, permanece incólume.

El recurso no ha sido impugnado por la Seguridad Social.



TERCERO.- De ellos, encaminados -como dijimos- a evidenciar errores in iudicando, el inicial denuncia la infracción del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre, en vigor a la sazón del hecho causante de las prestaciones reclamadas, ordenándose a que se reconozca al trabajador el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual que pide de forma principal. El otro, trae a colación como vulnerado el artículo 194.1 del mismo texto legal, y se endereza a la declaración de la incapacidad permanente parcial interesada subsidiariamente. Puesto que ambos motivos siguen un discurso argumentativo común, estando presididos por igual propósito, por mucho que cada uno pretenda la consecución de un grado distinto de invalidez permanente, nada impide que los examinemos conjuntamente.



CUARTO.- El cuadro de dolencias residuales que el recurrente aqueja, así como el cortejo de limitaciones funcionales que le acompaña, figuran en el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, a cuyo tenor: 'En la actualidad, la actora presenta las siguientes secuelas clínicas y funcionales: Incipiente discopatía C3-C4. Tendinosis de manguito rotador con roturas parciales de supraespinoso hombro derecho y tendinosis de manguito de rotadores con afectación de los tendones del supraespinoso y subscapular hombro izquierdo.

Artrosis acromioclavicular izquierda. Siendo las limitaciones las siguientes: Altos requerimientos de miembros superiores (evitar cargas superiores a 5 kgs) y elevación de miembros por encima del hombro con o sin carga.

Evitar movimientos simples y repetidos que requieren de una movilidad máxima del hombro. Del informe forense aportado en autos', cuyo contenido completa el ordinal segundo de la versión judicial de lo sucedido, según el cual el trabajador: 'Inició expediente de Invalidez Permanente, habiendo estado en período de IT, siendo el diagnóstico del EVI de fecha 10 de enero de 2018 el siguiente: 'ERGE erosivo con esofagitis grado III intervenido de hernia de hiato 12/17. Úlcera gástrica. Gastritis erosiva HP+ (ya tratado con OCAM). Duodenitis erosiva'. En cuanto a las limitaciones: 'Compatible con actividad laboral'. Del expediente administrativo'.



QUINTO.- Al hilo de lo anterior, la Juez a quo razona así en el fundamento sexto de su sentencia para desechar las pretensiones actoras: 'En el caso de autos, con arreglo a la narración fáctica, el demandante presenta una tendinopatía en ambos hombros y una incipiente discopatía, patologías que no han sido recogidas en el informe del EVI, y que son las que en su caso, habría que tener en cuenta en relación a la posible invalidez respecto de su profesión habitual, ya que el demandante es operario de carga y descarga en el aeropuerto, y su principal función, por tanto, está relacionada con los miembros superiores. Según los informes que obran en autos, y en especial el informe del médico forense, las limitaciones son las que se recogen en el Hecho Probado Quinto, y respecto de las patologías, 'No se consideran estabilizadas desde el punto de vista médico, puesto que no se han agotado los recursos terapéuticos'. No se ha acreditado el concreto trabajo que el demandante realiza en el aeropuerto, ya que no se ha aportado prueba alguna que determine qué clase de carga realiza, cuánto tiempo, si existen otras actividades, etc., e incluso si existe informe de prevención de la propia empresa. Por ello, no puede determinarse en este momento si el actor está incapacitado si quiera (sic) parcialmente para su trabajo, estando en fase de tratamiento y evolución de la enfermedad, por lo que no cabe si no desestimar la demanda, sin perjuicio de que se agraven sus dolencias y pueda instar el reconocimiento de la invalidez si a su derecho conviene'.



SEXTO.- Dicho esto, lo cierto es que, aunque admitiéramos que el estado residual del trabajador se encuentra estabilizado en la actualidad y es definitivo desde una perspectiva lesional, extremo al que el recurrente dedica un escueto alegato, la conclusión también sería desestimatoria de sus pretensiones, por cuanto de las patologías que aqueja y la repercusión funcional que se asocia a ellas no es posible predicar que le inhabiliten para la realización de las tareas fundamentales o esenciales de su profesión habitual de Operario de carga y descarga, presupuesto determinante del grado de incapacidad permanente total reclamado principalmente, ni tampoco que le hayan supuesto una merma porcentual en su rendimiento normal de trabajo igual o superior a un tercio, condicio iuris del grado que postula con carácter subsidiario. En efecto, aparte de los padecimientos digestivos que le han sido objetivados, a los que el informe médico forense, al igual que el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 10 de enero de 2.018 obrante al folio 52, entre otros, no atribuyen ninguna incidencia incapacitante digna de reseñar, tampoco los de índole osteoarticular que presenta en ambos hombros y, de manera incipiente, en raquis cervical le hacen merecedor de los grados de invalidez permanente propugnados principal o subsidiariamente.

SEPTIMO.- Como es sabido, en el campo protector de la Seguridad Social la valoración de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual ha de hacerse atendiendo a las limitaciones funcionales que las dolencias padecidas provoquen en el trabajador o trabajadora, poniendo en relación su incidencia con los requerimientos de todo orden que exija el adecuado y eficaz desempeño profesional de las tareas propias del oficio de que se trate. En tal sentido, la tendinosis del manguito de los rotadores que el demandante aqueja en ambos hombros, padecimientos que le limitan para llevar a cabo aquellos cometidos profesionales que exijan altos requerimientos físicos de las extremidades superiores, o bien, elevar los brazos por encima de la horizontal, no le impiden el desempeño de las labores básicas de su oficio, sin que conste tampoco que le produzcan una disminución de su rendimiento normal de trabajo merecedora del grado de incapacidad permanente parcial pretendido subsidiariamente.

OCTAVO.- Como expresa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 (recurso nº 3.526/11), dictada en función unificadora: '(...) Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (rcud 4611/2010 ) y 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12- febrero-2003 2003, rcud 861/2002 , 28-febrero-2005, rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 rcud 998/2004 , 23- febrero-2006, rcud 5135/2004 , 10-junio-2008, rcud 256/2007 y 25-marzo-2009, rcud 3402/2007 ) y afirmando que puede resumirse en los siguientes puntos: '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' (el énfasis es nuestro).

NOVENO.- O también, según la ya añeja sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 30 de junio de 1.987: '(...) la incapacidad permanente parcial es aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma, y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad', requisitos que al momento presente no se desprenden de las patologías osteoarticulares que le han sido objetivadas.

DECIMO.- En conclusión: ambos motivos analizados conjuntamente se desestiman y, con ellos, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dado el beneficio de asistencia jurídica gratuita de que goza el recurrente por mandato legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Severino , contra la sentencia dictada en 4 de diciembre de 2.018 por el Juzgado de lo Social núm. 28 de los de MADRID, en los autos núm. 543/18, seguidos a instancia del citado recurrente, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre prestaciones de Seguridad Social en materia de incapacidad permanente y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0163-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-0163-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.