Sentencia SOCIAL Nº 702/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1483/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 702/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 12 de marzo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1483/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 15 de marzo de 2019, en Autos núm. 676/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA MAZ en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Felix Y PROGRESA GRANADA 2007, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 15 de marzo de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda formulada por la mutua MAZ, se condena a la mercantil PROGRESA GRANADA 2007, SL, al reintegro a dicha mutua de la cantidad de 6066, 49 euros, con carácter principal, y al INSS, con carácter subsidiario, para el caso de insolvencia de aquella; absolviendo a D. Felix.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes

' PRIMERO.-La mutua Maz abonó la cantidad de 6066, 49 euros, en concepto de:

-prestación de IT (287, 88 euros en pago delegado correspondiente al periodo entre 26/4/13 a 11/5/13, y 1619, 33 euros en pago directo correspondiente a periodo entre 12/5/13 a 9/8/13)

- gastos sanitarios por importe de 4159, 28 euros (2838, 16 euros correspondientes a centros ajenos concertados con la mutua y 1321, 12 euros correspondientes a centros propios de Maz) derivados del proceso de IT iniciado por el trabajador D Felix, con DNI º NUM000, a raíz del accidente de trabajo que sufrió el día 24/4/2013, cuando prestaba servicios para la mercantil Progresa Granada 2007, SL.

SEGUNDO.-Dicha empresa, en el periodo que va desde abril de 2011 a agosto de 2013, había generado una deuda con la TGSS por descubiertos prolongados en la cotización de sus trabajadores por importe de 94300, 68 euros. En los periodos en descubierto anteriores a abril de 2013 son abril, junio y agosto 2011 y todos los meses comprendidos entre febrero 2012 y marzo 2013, ambos inclusive

TERCERO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

CUARTO.La mutua Maz dirige reclamación a la empresa codemandada en fecha 18/5/2016 '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el INSS al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social la sentencia de instancia que le fue contraria a sus intereses.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.b) de la Ley de Jurisdicción Social, la parte recurrente, en su primer y segundo motivo fáctico, interesa las siguientes modificaciones:

El hecho probado primero debe quedar redactado de la siguiente manera:

'PRIMERO.- Que el trabajador percibió las siguientes cantidades en concepto de prestación de Incapacidad Temporal:

Pago delegado: 287, 88 euros correspondientes al período comprendido entre el 26-4-2013 y 11-5-13.

Pago directo: 1.619, 33 euros correspondientes al período comprendido entre el 12-5-13 y 9-8-13.

Los gastos de asistencia sanitaria ascendieron a 4.159, 28 euros, de los cuales 1398, 69 corresponden a gastos por desplazamientos.'

Asimismo se propone la adición de un nuevo hecho probado que sería el quinto con el siguiente contenido:

'QUINTO.- Que el trabajador respecto del cual se suscita el presente litigio fue dado de alta por la empresa PROGRESA GRANADA S.L. el día 12-4-2013, siendo que el accidente de trabajo se produce el 25-4-2013.'

Como viene recordando la Jurisprudencia (en SSTS 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811) (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 5094) (rec. 66/2014 ) y otras muchas) el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, rechazándose por tanto que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso fuera un recurso ordinario de apelación, y no el extraordinario de suplicación.

Dicho lo cual, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Juzgador de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes.

Así las cosas, y como establecía la STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) aun invocándose prueba documental o pericial, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ; y no prosperará por tanto la revisión cuando el contenido del documento o del informe pericial invocado, entren en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

En el presente supuesto procede admitir la modificación solicitada por la parte recurrente en el hecho probado primero así como la adición de un nuevo hecho probado que sería el quinto por cuanto que son cuestiones fácticas trascendentes para determinar los efectos de la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora que constituye el objeto de litigio y ello sin perjuicio de la incidencia que puedan tener en la decisión jurídica que se determine al resolver el recurso.

TERCERO.-Recurre en los motivos tercero a sexto, al amparo del artículo 193.c) de la citada Ley de Jurisdicción Social, con el propósito de que se revisen las normas que han servido de base en el dictado de la sentencia de instancia.

Con carácter previo, conviene precisar, que la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, construida a partir de la inicial Sentencia de 8 de julio de 1991 ( RJ 1991, 6831), y cuyo reciente exponente lo constituye la Sentencia de la misma Sala de 27 de octubre de 2004, ha venido señalando, primero en interpretación del artículo 96.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974 ( RCL 1974 , 1482) y artículo 95 de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1966 ( RCL 1966, 734, 997), y después en interpretación y aplicación del artículo 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20 de junio de 1994 ( RCL 1994, 1825), que ante el supuesto de responsabilidad directa de la empresa como consecuencia del incumplimiento de sus obligaciones en materia de afiliación, alta y/o cotización con la Seguridad Social, las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, al igual que en su caso el Instituto Nacional de la Seguridad Social, tienen la obligación de anticipar, de modo inmediato, al beneficiario, el pago de la prestación derivada de accidente de trabajo, sin perjuicio de su derecho a repetir contra la empresa incumplidora, y si ésta resultare insolvente, a reclamar el reintegro de lo anticipado al Instituto Nacional de la Seguridad Social como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Entrando ya a conocer de los motivos de recurso procede efectuar las siguientes valoraciones jurídicas:

A) Se alega la infracción del artículo 167 de la LGSS por entender que no existe responsabilidad empresarial al encontrarnos ante descubiertos ocasionales y puntuales. De entenderse que los incumplimientos empresariales no obedecen a una falta transitoria de liquidez, sino a una voluntad rebelde de incumplir, la entidad gestora recurrente entiende que la misma no se produce respecto del trabajador accidentado, habiendo cumplido la empresa codemandada respecto de èl.

Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de mayo de 2004 que viene a establecer lo siguiente:

'En relación con esta cuestión cabe señalar cómo, en la tradición jurídica interpretativa de la responsabilidad empresarial por descubiertos en el pago de cotizaciones, la doctrina de la Sala, dictada en unificación de doctrina, se concretó en los siguientes postulados: 1) La regla a aplicar en estos casos viene constituida por el art. 136, 1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)completada por lo dispuesto en los arts. 94 y sgs del Texto articulado de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 ( RCL 1966, 734, 997), en cuanto que al no establecer aquel art. 136 más que la regla general de que 'el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad en cuanto al pago de las prestaciones, previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva', procede estar a lo dispuesto en los indicados preceptos de la Ley de 1966 con el valor reglamentario que les dio la Disposición Transitoria 2 del Decreto 1645/1972, de 23 de junio ( RCL 1972, 1210); habiendo aceptado expresamente la vigencia de dichos preceptos con el indicado carácter reglamentario, entre otras muchas en el mismo sentido anteriores y posteriores, dos SSTS, de 22-IV-1994 ( Recursos.- 2304/93 [ RJ 1994 , 3271 ]y 2475/93 [ RCL 1994, 3273], dictadas en Sala General); y 2) A partir del hecho de que el art. 94.2.c) de aquella norma reglamentaria imputaba la responsabilidad de las prestaciones al empresario por falta de ingreso de las cotizaciones, pero moderando tal responsabilidad en determinados supuestos y previendo la posibilidad de que la misma se produjera en otros supuestos a determinar 'reglamentariamente' pero nunca determinado, la Sala construyó una doctrina que distinguía a los efectos de determinar la responsabilidad empresarial, entre descubiertos empresariales que pudieran ser considerados ocasionales o esporádicos y aquellos otros que por su trascendencia debieran de valorarse como rupturistas en cuanto aparecieron como demostrativos de la intención empresarial de no cotizar ('voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' dice alguna sentencia de esta Sala, como la de 27-II-1996 Rec.- 1896/95 ) ( RJ 1996, 1511), 'voluntad de incumplimiento empresarial nítida y persistente' se exige en la STS de 12-II-1997 (Rec.- 3406/96 ) ( RJ 1997, 1262), de forma que en el primer caso el empresario quedaba exonerado de responsabilidad pero no en el segundo. En dicha doctrina la responsabilidad derivaba de la voluntariedad empresarial en los descubiertos de cotización, una vez ponderadas las circunstancias que la habían determinado y la trascendencia mayor o menor de aquellos descubiertos en la relación de protección. Este criterio ha sido el utilizado por toda la Jurisprudencia unificada a partir del año 1991, aun cuando tiene su origen en sentencias de casación anteriores, pudiendo citarse como ejemplos aplicativos del mismo en materia de accidentes de trabajo las siguientes sentencias: STS de 1-VI-1992 (Rec.- 1302/91) ( RJ 1992, 4502)-en un supuesto de invalidez derivada de accidente de trabajo en el que consideró esporádico un descubierto de dos años intermitentes dentro de un dilatado período de seguro exoneró por ello a la empresa-, STS de 11-VII-1994 (Rec.- 18/1994 ) ( RJ 1994, 6548)-en la que ante una falta total de cotizaciones condenó a la empresa y subsidiariamente al INSS. a reintegrar a la Mutua las cantidades correspondientes a la prestación de Incapacidad permanente parcial que había anticipado-, o las más recientes de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) ( RJ 1999, 3748)y 17-III-1999 (Rec.- 1034/98) ( RJ 1999, 3005)-en las que se consideraron ocasionales descubiertos de cotización por ocho y doce meses en relación con supuestos relativos a incapacidades permanentes-. Dicho criterio ha sido completado con el de proporcionalidad en la responsabilidad cuando el descubierto de cotización reiterado no lo ha sido en atención al tiempo sino a la cuantía -supuestos de infracotización- cual puede apreciarse en la STS de 17-I-1998 (Rec.- 3083/1992 ) ( RJ 1998, 738)-en relación con una prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del trabajador en la que la empresa había cotizado todo el tiempo pero en cuantía inferior a la debida-. Ese mismo criterio ha sido aplicado igualmente para determinar las responsabilidades empresariales derivadas de riesgos comunes, tanto en los casos de descubiertos de cotización temporales como en los descubiertos por cotización inferior a la debida o infracotización, de forma que no solo se ha liberado de responsabilidad a la empresa cuando los descubiertos son ocasionales sino que cuando se le ha de imputar responsabilidad por descubiertos reiterados, sean temporales o por cotización inferior a la debida, se hace responsable a la empresa y al INSS. pero en proporción a la influencia que el defecto de cotización haya tenido en la cuantía de la prestación (como supuestos de infracotización reiterada con responsabilidad proporcional pueden citarse las SSTS de 28-IX-1994 (Rec.- 2552/93) ( RJ 1994 , 9714), 20-VII-1995 (Rec.- 3795/94) ( RJ 1995 , 6718), 27-II-1996 (Rec.- 1896/95 ) ( RJ 1996, 1511)o 31-I-1997 (Rec.- 820/96) ( RJ 1997, 648), entre otras).

La ponderación de la voluntariedad empresarial en los descubiertos temporales de cotización, a fin de determinar si eran ocasionales o rupturistas, cuando la prestación depende de la cobertura de un determinado período de carencia, fue abordada de forma novedosa por la STS de 8-V-1997 (Rec.- 3824/1996 ) ( RJ 1997, 3970), dictada en Sala General, en la que se contempló la influencia que pudiera tener en la responsabilidad para hacer frente a las prestaciones por maternidad anticipadas por el INSS. los descubiertos de cotización de un año en los tres años de vigencia de la relación laboral, cuando la trabajadora tenía cubierto el período de carencia legalmente requerido. En ella se decidió que la empresa debía de quedar exonerada de responsabilidad, sobre dos argumentos: el primero se apoya sobre la doctrina tradicional de la Sala antes expuesta, apreciando que los descubiertos en este caso eran ocasionales o esporádicos aunque el descubierto era de doce meses, pues no obedecían a la 'voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento de la obligación' sino a presumibles dificultades de liquidez; pero en el segundo argumento se introdujo un razonamiento nuevo sobre criterios de legalidad constitucional al considerar que, puesto que el incumplimiento de la obligación de cotizar no extingue las relaciones de Seguridad Social, sino que el impago de las cotizaciones constituye, por una parte, una infracción grave sancionable administrativamente - arts. 13, 37 y 38 de Ley 8/1988 ( RCL 1988, 780), de Infracciones y Sanciones en el orden social-, y da lugar al cobro de dichas cotizaciones por vía ejecutiva con abono de los recargos procedentes - art. 33 de la Ley General de la Seguridad Social ( RCL 1994, 1825)- se dijo que, para no vulnerar el principio constitucional del 'non bis in idem' 'la responsabilidad empresarial en las prestaciones por falta de cotización tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, de forma que la falta de cotización imputable al empresario impida la cobertura del período de cotización exigido. En otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa y sanción indirecta también administrativa por la vía de una responsabilidad que no se justifica en el marco dela relación de protección, en un efecto que no puede autorizar una regla que, como el art. 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 ( RCL 1966, 734, 997)que tiene, como se ha dicho valor reglamentario y es, además, anterior a la Constitución ( RCL 1978, 2836). De esta forma se vulneraría además, como ya señaló la sentencia de 27 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1511)el principio de proporcionalidad, pues el alcance de la responsabilidad no está en función de la gravedad del incumplimiento sino de la cuantía de la prestación causada y de las demás variables que determinan en su caso el importe del capital coste cuando se trata de pensiones', para extraer de ello como conclusión que 'la regla del número 2 de este artículo sobre responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada causalmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar ese perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidaD. Fuera de este supuesto el incumplimiento empresarial en materia de cotización será objeto de sanción con independencia de la recaudación en vía ejecutiva de las cotizaciones adeudadas, pero no debe determinar un supuesto de responsabilidad'. Doctrina ésta que ha sido seguida en sentencias posteriores de esta Sala.

Este segundo argumento de la STS de 8-V-1997 ( RJ 1997, 3970)es el que ha utilizado el INSS. en apoyo de su recurso, y es el que utilizó la sentencia de contraste, y con el que no está de acuerdo la Mutua impugnante del mismo ni el Ministerio Fiscal en cuanto consideran que el mismo tiene su sentido y está previsto para la responsabilidad empresarial cuando se está en presencia de prestaciones cuya concesión dependa de la cobertura de un período de carencia, pero no cuando se trata de prestaciones derivadas de riesgo laboral respecto de las que la normativa aplicable no exige ningún período de cotización. Por lo que se trata de decidir, en definitiva, si aquella doctrina debe de aplicarse o no a estas situaciones. Y la Sala, de acuerdo con los impugnantes del recurso, considera que aquellos argumentos no son de aplicación a prestaciones derivadas de riesgos laborales, por las siguientes razones: a) Porque la doctrina a que se está haciendo referencia se construyó pensando exclusivamente en prestaciones cuya obtención depende de la cobertura de un período de cotización, que es en la que cuadra eximir de responsabilidad al empresario cuando existen cotizaciones suficientes para devengarla, como manifestación adecuada del principio de proporcionalidaD. En las prestaciones que no dependen de un período de carencia, como son las derivadas de accidente de trabajo, la prueba del cumplimiento empresarial habrá que seguir determinándola con arreglo a otros criterios, puesto que no existe ese referente. b) El principio 'non bis in idem', con independencia de que en los supuestos generales es de difícil aplicación a la luz de la doctrina constitucional sobre el mismo, ligada siempre a la actuación del 'ius puniendi' estatal que en el caso de la responsabilidad empresarial nunca podría apreciarse -por todas ver SSTCº 234/1991, de 10 de diciembre ( RTC 1991, 234 )o 164/1995, de 13 de diciembre ( RTC 1995, 164), acerca de los límites de aplicación de ese principio del derecho sancionador conectado con el art. 25 de la Constitución ( RCL 1978, 2836)-, con mucho menor motivo puede estimarse aplicable a supuestos como los que aquí nos ocupan en los que el empresario ha sido ya previamente declarado insolvente, como requisito necesario para que la Mutua que anticipó sus prestaciones - SSSTS 13-VI-1994 (Rec.- 3286/93) ( RJ 1994, 5426)y 21-XII-1994 (Rec.- 3660/1993) ( RJ 1994, 10347), por todas- y en los que, por lo tanto, con independencia de la multa que se le pueda imponer, difícilmente va a abonar la prestación a la que se le pueda condenar. c) La exención de responsabilidad empresarial por el solo hecho de que la existencia o inexistencia de cuotas no influye en la relación de protección supondría tanto como eliminar el carácter contributivo de las prestaciones derivadas de riesgos laborales, contra lo previsto expresamente al respecto por el art. 86.2.b) de la LGSS ( RCL 1994, 1825)e iría claramente en contra de las previsiones del art. 126.2 LGSS. que se trata de interpretar y aplicar en cuanto parte del principio de responsabilidad empresarial cuando existe impago de cuotas; y d) En los riesgos profesionales el asegurado es el empresario y por ello es más difícil que en los comunes aceptar que puede servirle como causa eximente de la responsabilidad el impago de las primas para hacer frente a las contingencias derivadas de aquéllos, cuando este descubierto, aún no siendo determinante del derecho a la prestación, aparece como un manifiesto incumplimiento de aquella obligación.

En su consecuencia la Sala estima que, en relación con las prestaciones derivadas de accidente laboral sigue siendo válida la aplicación de la doctrina tradicional en relación con la responsabilidad empresarial por falta de cotización, en el sentido de distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS. (en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo). Tesis ésta que, aun no explicitada con argumentos concretos, ha sido aplicada ya por esta Sala en dos sentencias de 1999 al resolver sobre supuestos de responsabilidad empresarial por defectos de cotización -en concreto en las dos sentencias más arriba citadas de 25-I-1999 (Rec.- 2345/98) ( RJ 1999, 3748) y 17-III-1999 ( Rec.- 1034/98 ) ( RJ 1999, 3005), aunque en ellas se consideró que estábamos en presencia de descubiertos ocasionales y por ello no se hizo responsable al empresario-, y que elimina las posibles dudas que pudieran derivarse no solo de aquella doctrina que sirvió de base a la sentencia de contraste, sino también del contenido del Auto de esta Sala de 10-II-1999 (Rec.- 1127/98) que inadmitió un recurso por falta de contenido casacional, en un supuesto de responsabilidad derivada de accidente de trabajo con apoyo en aquellos argumentos que aquí se consideran inaplicables''.

Pues bien partiendo de lo anteriormente expuesto en el presente supuesto nos encontramos ante un descubierto continuado e ininterrumpido de 13 meses anteriores al accidente (desde febrero de 2012 a marzo de 2013 ambos inclusive) más otros tres meses el año anterior (abril, junio y agosto de 2011) lo que revela un incumplimiento con gravedad suficiente para determinar la responsabilidad empresarial. Pero es más, no sólo existe voluntad incumplidora empresarial previa al accidente sino que concurre mala fe empresarial, por cuanto que después del accidente sufrido por el trabajador codemandado la empresa únicamente paga los seguros sociales correspondientes exclusivamente al período correspondiente a incapacidad temporal, que se corresponde al pago delegado, volviendo inmediatamente después a la situación de impago.

Se constata así que con anterioridad al alta en seguridad social del trabajador codemandado, la empresa mantenía una morosidad con la seguridad social de más de 13 meses seguidos consecutivos, y otros tres más anteriores, razón por la que no cabe duda que nos encontramos ante descubiertos constantes y graves que determinan la responsabilidad directa empresarial y subsidiaria del INSS en caso de insolvencia.

B) Se alega igualmente infracción del artículo 80.2 de la LGSS por entender que en caso de declararse la responsabilidad empresarial, la responsabilidad subsidiaria del INSS no incluye el abono de la cuantía reclamada por incapacidad temporal abonada por pago delegado (287, 88 €) ni tampoco incluiría los gastos de transporte mediante taxis.

Sobre la primera cuestión ha de estarse a la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/11/2011 al establecer que:

'Esa extensión de la responsabilidad se produce en orden al cumplimiento de la función de garantía del efectivo abono de la prestación para el beneficiario, es decir, cuando el empresario incumple la obligación de pago de la prestación, bien de forma directa o mediante la constitución del capital coste, lo que obliga a la Mutua a hacerse cargo de la prestación para que ésta tenga efectividaD. Pero no ha sido esto lo que ha sucedido en el presente caso. La prestación se ha abonado por el empresario, aunque indebidamente ese abono se ha realizado como pago delegado y se ha descontado de las correspondientes cotizaciones. Ese descuento constituye una infracción por parte del empresario responsable de las normas sobre recaudación en periodo voluntario, al proceder a compensar un pago, que, aunque real, no había hecho en nombre de la Mutua ni por delegación de ésta, sino cubriendo una responsabilidad propia. Por ello, el descuento indebido no tiene amparo en el art. 52 del Reglamento General de Recaudación, aprobado por el Real Decreto 1415/2004( RCL 2004, 1453 y 2019), en relación con las normas que regulan la colaboración obligatoria de las empresas y, en concreto, del art. 20 Orden de 25 de noviembre de 1966 (RCL 1966, 2192). Pero esa infracción no puede dar lugar a una acción atendible de garantía por parte de la Mutua frente a la Administración de la Seguridad Social, porque la Mutua no ha realizado ningún pago al trabajador para cubrir la desprotección causada por el incumplimiento del empresario, que ha pagado correctamente la prestación al trabajador, pero la ha descontado indebidamente a la Mutua, con lo que, aparte de las posibles sanciones administrativas aplicables, estamos ante un problema de recaudación en periodo voluntario, que determinará en su caso el recurso a la vía ejecutiva para recuperar lo indebidamente descontado. Es cierto que no resulta aplicable la doctrina de nuestras sentencias de 26 de junio y 3 de julio de 2002, pues se refieren a supuestos en que no existía ninguna responsabilidad empresarial en materia de prestaciones y el empresario se había limitado a descontar como pago delegado el importe de una prestación que no había abonado al trabajador, con lo que la responsabilidad directa de la Mutua no quedaba alterada y, en consecuencia, si ésta pagó al trabajador, lo hizo para atender a su propia responsabilidad, con independencia de que el empresario practicara además un descuento improcedente que podría haber determinado un doble pago de la entidad colaboradora, al hacer efectiva la prestación y al soportar su descuento indebido por quien no la había pagado. Pero el supuesto aquí decidido sí es el mismo que el que resolvió la sentencia de contraste, cuyo criterio hay que reiterar por las razones expuestas.

La responsabilidad subsidiaria que se pide frente la Administración de la Seguridad Social está fuera de la función de garantía, incluso en la interpretación extensiva que realizó la Sala a partir de la sentencia de 4 de febrero de 1991, porque la responsabilidad del Fondo de Garantía de Accidentes, que ahora asumen sus sucesores lo era para cumplir esa función, cuando 'la entidad aseguradora' o 'el patrono' dejasen de satisfacer las prestaciones, pero no se extiende a cubrir los perjuicios que la entidad colaboradora pueda sufrir por el funcionamiento irregular de la repercusión del pago delegado en la recaudación en periodo voluntario.'

Conforme al criterio jurisprudencial anteriormente expuesto la responsabilidad subsidiaria del INSS no alcanza a la incapacidad temporal abonada por pago delegado, es decir, a los 287, 88 € abonados por la empresa codemandada correspondientes al período comprendido desde el 26/04/2013 al 11/05/2013.

Sobre la cuestión debatida sobre si la responsabilidad subsidiaria del INSS no alcanza a los gastos de transporte mediante taxis ha de estarse a lo establecido por esta Sala en sentencia de fecha 18/02/2016 que tomando en consideración el Decreto 2766/1967 (artículo 11) y la orden de desarrollo 971/2009 de 16 de abril considera que en el caso de beneficiarios de asistencia sanitaria derivada de riesgos profesionales tendrán derecho a la compensación de los gastos de desplazamiento en taxi cuando la utilización de este medio de transporte sea prescrita por el facultativo que atienda o preste la asistencia sanitaria por ser exigido por razones médicas. Consta acreditado que el trabajador accidentado se encontraba autorizado por la mutua para realizar el desplazamiento desde su residencia a las instalaciones médicas de la mutua mediante el uso de taxi, por lo que tal gasto debe incluirse como contenido de asistencia sanitaria reembolsado a la mutua demandante.

Por todo ello, debe estimarse en parte el recurso, revocándose parcialmente la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Estimación Parcial del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS contra la Sentencia de fecha 15/03/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Granada en virtud de demanda sobre Seguridad Social formulada por Mutua Maz contra INSS, TGSS, Don Felix y la empresa Progresa Granada 2007 S.L., debemos Revocar y Revocamos Parcialmente la citada sentencia, en el sentido de declarar que la responsabilidad subsidiaria del INSS, en caso de insolvencia empresarial, no incluye la cuantía de 287, 88 € en concepto de incapacidad temporal por pago delegado, manteniéndose el resto de pronunciamientos que se contienen en la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1483.19 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1483.19 Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.