Sentencia Social Nº 7025/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4194/2006 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0027879

MDT

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 18 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7025/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 23 de marzo de 2006 dictada en el procedimiento nº 670/2005 y siendo recurrido/a Transportes Liquidos Cisternas Inoxidables, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22.09.05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"QUE SE ABSUELVE en la instancia a TRANSPORTES LIQUIDOS CISTERNAS INOXIDABLES, S.A. de la demanda interpuesta en su contra por Don. Carlos Manuel . Sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Carlos Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada, TRANSPORTES LIQUIDOS CISTERNAS INOXIDABLES, S.A., desde el día 26-12-77, con categoría profesional de Conductor Mecánico y percibiendo un salario de 2.910,18 euros brutos mensuales, con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias.

2.- Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de trabajo del sector de Mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona.

3.- La representación de la Empresa y la representación de los trabajadores firmaron el día 10-4-00 ante el Tribunal Laboral de Catalunya una serie de acuerdos (doc. nº 1 del ramo de prueba de la demandada), en el Acuerdo segundo: "La prima compensatoria estará constituida por el 45% de los abonos por kilometraje y viajes que la empresa deba liquidar a los trabajadores, aplicando el 55% restante a los conceptos de horas de presencia y horas extras. A partir del 1-1-01 dicho porcentaje se incrementará hasta el 50%.

4.- En las hojas de salario de 4-04 a 4-05 que aporta el actor se le abonan cantidades por los conceptos de "prima compensatoria" y "horas extras", incluyendo la primera horas de presencia y prima complementaria de kilometraje. La segunda paga horas extraordinarias, en la proporción indicada en el mencionado Acuerdo.

5.- En la presente demanda el trabajador reclama 7.320,19 euros por horas extraordinarias realizadas desde el 1-4-04 al 8-4-05, según detalle que expresa el Anexo acompañado con la demanda, que se tiene íntegramente por reproducido. Más el 10% de interés por mora.

6.- En dicho Anexo no se especifican ni las horas de presencia ni las horas de conducción, y tampoco se deduce cantidad alguna de las ya abonadas en las nóminas como "horas extras".

7.- El día 29-7-05 se presentó ante el CMAC del Departament de Treball la correspondiente papeleta de conciliación, celebrándose la comparecencia el día 6-9-05, con el resultado de intentado sin avenencia".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que por la empresa demandada del ramo de transportes, se le abone la cantidad de 7.320,19 euros, correspondientes a 528 horas y 35 minutos realizadas en el periodo 1 de abril a 31 de diciembre de 2.004, a razón de 9,89 euros/hora, y 209 horas y 15 minutos realizados del 3 de enero al 8 de abril del año 2.005, a razón de 10 euros hora, más un recargo del 10% por mora, según cuadro de horas extras diarias que adjuntaba a su escrito de demanda. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la empresa demandada que solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso formulado al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicita la declaración de nulidad de la sentencia recurrida, con reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, considerando vulnerado el artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 97.2 del mismo texto legal, y el artículo 24 de la Constitución, alegando al respecto que si la magistrada de instancia entendía que la demanda adolecía de defectos y que no incluía todos los hechos sobre los que versaba la pretensión, debió haberle dado un plazo de cuatro días para su subsanación.

Aun siendo cierto que con carácter general una pretensión formulada ante el orden social de la jurisdicción no puede quedar imprejuzgada o que no se puede dejar de entrar en el fondo del asunto, por haber sido mal planteada, otra cuestión diferente es que la misma sea desestimada por falta de pruebas. En el caso de autos el actor formuló correctamente su demanda, al menos desde un punto de vista formal, ya que concretó su pretensión, el número de horas extraordinarias que había realizado según él durante más de un año, la cantidad a que debía retribuirse cada hora, e incluso adjuntó una tabla anexa en que día a día y mes a mes, se cifraba el número de horas extras realizadas, por lo que no era necesario que la magistrada de instancia aplicara en el momento de su admisión lo establecido en el artículo 81.1 de la LPL en el sentido de que "el órgano judicial advertirá a las partes de los defectos, omisiones o imprecisiones en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, se ordenará su archivo", no siendo éste, por tanto, ningún motivo de nulidad de actuaciones, que en todo caso estaría en un incumplimiento de la exhaustividad de las sentencias exigida por el artículo 218 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil no denunciado, y que no ocurre ya que en el fundamento de derecho cuarto se entra a examinar la cuestión objeto del presente pleito, siendo otra cuestión distinta la relativa a la prueba, su valoración, la inversión de su carga, la prueba de las horas extraordinarias, facultades al respecto del magistrado de instancia, etc., ya que una cosa es alegar y probar como derecho fundamental de las partes en el proceso incluidas dentro del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, y otra diferente el derecho a obtener una determinada sentencia favorable que es lo que en realidad pretende el recurrente. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)La adición de un nuevo hecho probado, que ha de seguir al cuarto declarado en la sentencia recurrida, y que ha de quedar redactado de la siguiente forma: "El actor iniciaba la jornada y finalizaba ésta en el horario que se indica en el anexo de la demanda y que consta a los folios 639 a 640 y anexos acompañados a la demanda, que se dan por reproducidos", alegando al respecto que no solamente existen los discos de los tacógrafos, sino los albaranes de entrega de la mercancía, de los cuales se desprende la hora de salida y la hora de llegada, lo que apoya también en el contenido del acta del juicio, obrante al folio 377 de autos, y en las declaraciones del legal representante de la empresa en el acto del juicio.

2)La adición de un nuevo hecho probado que ha de situarse acto seguido del anterior en la sentencia, que ha de quedar redactado de la siguiente forma: "Si bien la empresa en las hojas de salario hace constar o refleja tres conceptos: "Horas extras", "Horas de presencia" y "IPR COMP", en realidad, lo que está satisfaciendo con el desglose establecido en estos tres conceptos, son primas por kilómetros y no horas extraordinarias", lo que fundamenta en el contenido del acta del juicio obrante al folio 378 de autos, junto con los documentos obrantes a los folios 646 a 684 de autos.

Ninguna de las dos pretensiones ampliatorias de los hechos probados formuladas por el trabajador pueden prosperar ya que no se desprenden indubitadamente de documentos que hagan fe de lo pedido, como son discos tacógrafos no peritados y albaranes, que además han de completarse con el contenido de la prueba de interrogatorio de la parte y testifical, inhábiles a los fines pretendidos, de acuerdo con lo establecido en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , y múltiple doctrina de los tribunales que lo interpretan, debiéndose tener en cuenta que en el procedimiento laboral, que se rige por los principio de la oralidad y de la inmediación judicial, corresponde al magistrado de instancia la valoración de la prueba practicada de acuerdo con las facultades que le confiere el artículo 97.2 de la LPL , valoración que no ha de ser modificada por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su equivocación evidente en base a documentos y/o pericias, lo que no ocurre en el caso de autos, con la consecuencia de que procede la desestimación de lo pedido, debiéndose tener en cuenta que de acuerdo con la doctrina generalizada de esta Sala los discos de tacógrafo no acreditan por sí mismos la realización de horas extraordinarias, sino exclusivamente las horas en que el vehículo ha estado en marcha y velocidad alcanzada en cada momento, siendo imprescindible una lectura especializada para determinar los concretos datos en cuanto al tiempo durante el cuál ha estado en marcha el motor, lo que exige una adecuada pericial, que no consta practicada en el presente caso.

CUARTO.- Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en el artículo 17 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías de la provincia de Barcelona, publicado en el DOGC de fecha 17/12/03, en relación con artículo 16 de dicho Convenio , que regula la jornada laboral, y el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores relación con artículo 26 del mismo texto legal.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, siendo parte esencial de los mismos los relativos a la normativa existente en el Convenio Colectivo de trabajo del sector de Mercancías por Carretera y Logística la provincia Barcelona aplicable al trabajador, cuya categoría profesional es la del conductor mecánico; el acuerdo sobre retribuciones al que han llegado la representación de la empresa y la de los trabajadores ante el Tribunal Laboral de Catalunya en fecha 10 de abril del año 2000; la distinción entre los conceptos horas de presencia y horas extraordinarias; el abono en las nóminas de las denominadas prima compensatoria y horas extras; la no distinción por parte del trabajador en su demanda entre las horas de presencia y las horas de conducción; la reducción de lo abonado ya por la empresa en las nóminas como horas extras, etc.

Tal como razona la magistrada de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia, en todo caso debería descontarse de la reclamación del trabajador la parte ya prescrita en aplicación del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores que es la correspondiente al año anterior al momento en que interpuso la papeleta de conciliación administrativa previa, la aplicación de lo establecido en el artículo 10º del Real Decreto 1561/1995, del 21 de septiembre , sobre jornadas especies de trabajo, que distingue entre tiempo de trabajo efectivo, que es aquel en que el trabajador está a disposición del empresario y que en el caso de los conductores es el tiempo de conducción, respecto del tiempo de presencia, espera, carga y descarga, comida etc., sin que en el caso de autos haya quedado probado que en realidad él trabajador recurrente haya efectuado las horas extraordinarias que menciona en el anexo de su demanda, teniendo en cuenta la doctrina de diferentes Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en las que se establece que lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , consistente en la obligación de la empresa de registrar y totalizar las horas extraordinarias, así como de facilitar el resumen correspondiente al trabajador, no significa el hecho de que se tengan que presumir como ciertas las que se reclaman, cuando la empresa ha incumplido dicha obligación; también ha de tenerse en cuenta la doctrina de los Tribunales sobre necesidad de que los discos tacógrafos sean reconocidos por las partes o bien con el acompañamiento de algún dictamen del que se deduzca claramente su contenido y certidumbre, la doctrina del Tribunal Supremo sobre la acreditación de las horas extraordinarias de los trabajadores que es diferente cuando se reclaman horas correspondientes a días concretos de trabajo, en que la carga de la prueba corresponde al trabajador, o cuando por la empresa se realiza normalmente una jornada de trabajo que por sí misma implica la realización de horas extraordinarias, etc.

En definitiva, en el caso de autos se está ante un simple problema de valoración de la prueba practicada, que como se ha dicho corresponde al magistrado de instancia de acuerdo con las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que en esta fase de recurso de suplicación, al no constar en autos una prueba fehaciente que demuestre su equivocación evidente, pueda la Sala dar lugar a lo pedido por el trabajador recurrente, que se estima que junto a su petición explícita de que se condene a la empresa al pago de los 7.230,19 euros ya pedidos en la instancia, más el 10% de recargo por mora, se tenía que haber pedido de forma subsidiaria para el caso de estimarse en parte su recurso, el descuento de las horas extraordinarias cuyo percibo ha prescrito en aplicación de lo establecido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , el descuento de la parte de horas alegadas como extraordinarias que corresponderían a periodos de presencia o espera, y el descuento de la parte que en el recibo de salario ya se le abonó el concepto de horas extraordinarias, etc., lo que también dificulta la estimación de su recurso al estar ante lo que se denomina justicia rogada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Carlos Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona en fecha 23 de marzo de 2.006, recaída en los autos 670/05, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador recurrente contra la empresa TRANSPORTES LIQUIDOS CISTERNAS INOXIDABLES, S.A., en reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.