Sentencia Social Nº 7026/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3973/2008 de 25 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0006694

MVS

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 25 de septiembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7026/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Braulio frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 22 de Noviembre de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 160/2007 y siendo recurrido/a Asfaltos Pavimentos y Revestimientos, S.L. y Asfaltos, Pavimentos y Revestimientos de Color S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Noviembre de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Braulio frente a ASFALTOS Y REVESTIMIENTOS DE COLOR, S.L. Y ASFALTOS PAVIMENTOS Y REVESTIMIENTOS, S.L. en reclamación por DESPIDO, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor presto sus servicios en la empresa codemandada ASFALTOS, PAVIMENTOS Y REVESTIMIENTOS, S.L. suscribiendo las partes diversos contratos de obra o servicio determinado desde el 02-08-2004, prestando sus servicios en diversas obras de BARCELONA y posteriormente desde 02-10-2006 se constituyo una nueva empresa bajo la denominación de ASFALTOS Y REVESTIMIENTOS DE COLOR, S.L. que sucedió a la anterior, dedicadas ambas a la actividad de la CONSTRUCCIÓN conforme consta a los folios 55 y 56, 79 a 100 y a los documentos del bloque I aparte del ramo de prueba de la empresa demandada, en el que consta la facturación a partir del 10-2006 a nombre de ASFALTOS Y REVESTIMIENTOS DE COLOR, S.L.

El actor acredita las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad 02-08-2004, categoría Profesional Oficial 2ª y salario diario de 62,70 euros o 1881 Euros al mes con inclusión de parte proporcional de pagas extras, hecho no controvertido por las partes.

SEGUNDO.- Que se acredita que el día 7 de febrero de 2007 le remitió la empresa al actor un Telegrama indicándole: "Que el pasado 2 de febrero de 2007 dejo la Obra junto con su hermano en mitad de la jornada, sin ningún tipo de justificación de la ausencia, entendiendo la empresa que han cursado una baja voluntaria, por lo que tienen a su disposición el finiquito" (folios 17 a 22 y 50 ).

TERCERO.- La empresa dio de baja al actor en la Seguridad Social el 2 de febrero de 2007, conforme el folio 52 de los presentes Autos.

CUARTO.-El actor alega en su demanda que el día 2 de febrero se sintió mal a media jornada y fue al medico siendo dado de baja medica el 05-02-2007 y dice que envió la baja a la empresa, por lo que no puede entenderse que quisiera dejar voluntariamente la empresa y si que la empresa le a despedido.

QUINTO.- El actor causo Baja médica en fecha 05-02-2007 y Alta Medica en fecha 01-03-2007 (folio 59).

SEXTO.- No se acredita por el actor que se le hubiera entregado a la empresa los partes de baja médica, ni tuviera la empresa conocimiento de dicha enfermedad; se acredita que en dicho periodo el actor no se incorporo a su puesto de trabajo.

SÉPTIMO.- Que conforme a la testifical encargado de la empresa y la confesión de la demandada y del propio actor, coinciden todos en que este último no estaba de acuerdo con lo que reflejaba en la nómina de retención por IRPF, indicando el propio actor que el día 2 dejo de trabajar y dijo que la nómina no estaba bien; indicando la empresa que desde Enero el actor no estaba conforme con la nómina y amenazo con dejar la empresa, que no le remitieron ningún parte de baja y la gestoría esta cerca del domicilio del actor; el testigo que estaba en el lugar de los hechos el 2 de Febrero dice que se le entrego la nómina y no estuvo conforme con la misma, y que el día 2 de febrero el actor y su hermano se fueron sin explicación ninguna; manifiesta así mismo el testigo que es empleado de la empresa y que hace de encargado en la primera de ellas ASFALTOS Y REVESTIMIENTOS DE COLOR, S.L..

OCTAVO.- Se ha interpuesto la preceptiva Conciliación Previa ante el CMAC con el resultado de sin Efecto.

NOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación sindical."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En su primer Motivo, al amparo de lo dispuesto en el artº 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , insta el recurrente la nulidad de la sentencia por incongruencia y por vulneración de lo dispuesto en los artº 94 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con los artículos 317 a 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A sus fines viene a razonar, en esencia, que la sentencia entendió que el trabajador había alegado un despido verbal cuando lo que hizo fue alegar que hubo un despido mediante telegrama, en el que la empresa extinguía el contrato por baja voluntaria, lo que entiende le produjo indefensión.

No se vislumbra esa indefensión por ninguna parte, pues si la empresa funda su causa extintiva en un cese voluntario y el trabajador niega tal voluntariedad es que hubo un despido, que al no constar por escrito especificando la causa disciplinaria en que basarse sería un mero despido tácito o verbal que, consiguientemente, conllevaría ser considerado automáticamente como improcedente, sin tener que justificar mínimamente la posible causa disciplinaria que hubiese para tal cese al no constar en el escrito ( artº 54 y 55.1 E.T. ).

También funda su petición de nulidad de la sentencia al entender que no se le dio la valoración adecuada al documento que consta al folio 57; lo que se rechaza, pues la valoración adecuada de la prueba cabe perfectamente, bien por revisión de hechos, como hace, bien por examen del derecho, si entiende que la misma infringió un criterio legal valorativo, sin necesidad de acudir a la vía extraordinaria de la nulidad de la sentencia, pues existiendo tales posibilidades mal puede argüir indefensión; y menos en el presente supuesto en que dicho documento no parece, "prima facie", incompatible con lo realmente discutido: la existencia o no de un cese voluntario del trabajador, como se habrá de razonar.

SEGUNDO.- En su segundo Motivo, al amparo de lo que establece el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia en base a que se adicione al hecho quinto lo siguiente: " el treballador va anar al metge de capÇalera el dia 2 de febrer ( divendres ) i hi va tornar el dia 5 del mateix mes, sent diagnosticat d'una prostatitis aguda, tal i com es desprèn del document número 7 del ram de prova de la part actora ( foli 57 ) que es dóna integrament per reproduït. "

La citada adición la funda, por tanto, en el documento que cita.

Y el Motivo se desestima en cuanto se pretende desvirtuar la afirmación que consta en el mismo hecho probado de que la baja fue acordada en fecha 5 de febrero del 2007, pues tal es la fecha que consta en el documento que menciona, sin perjuicio del resto de alegaciones que pierden virtualidad al no haber sido constatados en el mismo día de la visita que, según dicho documento, fue el relatado y no el que pretende introducir sin fundamento alguno el recurrente en su Motivo del día 2 de febrero del 2007. Todo ello sin perjuicio de lo que luego se ha de razonar sobre la conclusión a la que llegó la Magistrada de instancia sobre la asusencia del día 2 de febrero del 2004, tras la valoración de toda la prueba practicada en el acto del juicio ( artº 97.2 LPL ) y que el recurrente no combate.

TERCERO.- En su tercer Motivo, al amparo de lo que dispone el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia el recurrente la infracción por parte de la sentencia de lo que disponen los artículos 49.1 apartado d) y 49.1 del apartado k) del Estatuto de los Trabajadores , así como del artº 55 y 56 del mismo cuerpo legal y de la jurisprudencia que luego cita.

A sus efectos razona que la sentencia ha infringido la referida normativa al entender que hubo un cese voluntario del trabajador cuando lo que hubo fue un despido, pues su ausencia fue por la causa justificada de su baja de enfermedad y se le cesó con carácter inmediato el mismo día en que se produjo tal ausencia.

Al respecto ya ha tenido ocasión de señalar la doctrina judicial que para que la voluntad unilateral del trabajador opere como causa de extinción del contrato, ha de quedar acreditada dicha voluntad. El incumplimiento del contrato por ausencia no justificada no constituye en sí mismo abandono o renuncia, aún cuando habilite a la empresa para sancionar tal incumplimiento, incluso mediante el despido, si tal gravedad tuvieren los hechos. Y no hay que confundir el eventual despido, aún cuando pudiera ser declarado procedente, con el desistimiento unilateral del trabajador. Es cierto no obstante que la voluntad del trabajador puede manifestarse de forma expresa o tácita. En este segundo supuesto la empresa, como ha hecho en el caso que nos ocupa, puede interpretar que una determinada conducta del trabajador constituye desistimiento por parte de éste, pero si errase en su interpretación, la omisión de las formalidades del despido le abocaría a un despido que habría de ser calificado como improcedente. Ésta es la situación en la que aquí nos encontramos, puesto que de lo que se trata es de comprobar si la conducta del actor manifestó de forma tácita su voluntad de desistir del contrato de trabajo o, por el contrario, no fue así. Como decimos su incomparecencia al trabajo pudo estar o no justificada, pero si no hubo manifestación tácita de desistimiento, la ruptura contractual solo sería imputable al empresario y, en dicho supuesto, al haber omitido las formalidades exigibles, habría que calificar tal ruptura como despido improcedente. ( STSJ Canarias 18-4-2007 ).

En nuestro caso se ha de partir de la resultancia fáctica de la sentencia, donde expresamente se afirma en su hecho sexto que el actor no acredita que le hubiera entregado a la empresa los partes de baja médica, ni la empresa tuviera conocimiento de dicha enfermedad, acreditando, en cambio, que en dicho periodo el actor no se incorporó a su puesto de trabajo. La conducta del trabajador queda afianzada, además, con lo que expuso la sentencia en su fundamentación jurídica con valor de hecho probado, de que el actor había expresado verbalmente no estar conforme con la nómina siendo tal la razón de su ausencia el día 2 de febrero del 2007, junto a su hermano.

La propia conducta del trabajador evidencia su efectiva voluntad de abandonar el trabajo, pues ya había anunciado previamente que abandonaría la empresa si no le arreglaban la nómina, señalando la sentencia que el actor tenía intención de dejar la empresa porque no estaba de acuerdo con la nómina, y el 2 de febrero abandonó el trabajo en la mitad de la jornada cuando le dieron la nómina, él y su hermano, no volviendo a saber nada la empresa hasta el 1 de marzo del 2007.

Por tanto el trabajador ya había expresado su voluntad rescisoria de darse el supuesto, que se confirmó, de no confeccionarle la nómina conforme a sus deseos, y, por otro lado, pese a la comunicación de la empresa de tenerle por cesado voluntariamente ( hecho segundo), no intentó reincorporarse, ni elevó la más mínima queja con carácter inmediato o, lo más racional, no presentó los oportunos partes de baja y de confirmación a fin de justificar su ausencia, con cuyo silencio, en realidad, no hacía sino ratificar lo expuesto por la comunicación empresarial.

Por lo expuesto y razonado la sentencia que desestimó la demanda por despido al entender que hubo un cese voluntario del trabajador, se ajustó a derecho y ha de ser íntegramente confirmada, tras ser desestimado el recuso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Braulio contra la sentencia de fecha 22 de noviembre del 2007, del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona, en los autos 160/07 , seguidos a su instancia frente a Asfaltos y Revestimientos de Color, S.L., y Asfaltos Pavimentos y Revestimientos, S.L., confirmando íntegramente dicha sentencia. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo/a. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.