Sentencia Social Nº 703/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 521/2007 de 23 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00703/2007

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 521/2007

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 703/2007

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María Teresa Monasterio Pérez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veintitrés de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de Suplicación número 521/2007 interpuesto por MAQUINARIA CALDERON S.L. y PREUFET S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos número 242/2006 seguidos a instancia de Maquinaria Calderón S.L., contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Inocencio y Preufet S.A. , en reclamación sobre Recargo de Prestaciones. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 6 de Octubre de 2006 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Desestimo la demanda presentada por el letrado Sr. Sánchez Redondo, en representación de la empresa Maquinaria Calderón, S. L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador D. Inocencio y la empresa Preufet, S. A., y le absuelvo de las pretensiones deducidas.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- El 9-XII-2004, sobre las 14,45 horas, cuando el trabajador D. Inocencio -afiliado a la Seguridad Social núm. NUM000 - prestaba sus servicios a la orden y cuenta de la empresa Maquinaria Calderón, S. L, con la categoría de montador-ensamblador (oficial 2ª), junto a un compañero, sufrió un accidente de trabajo desmontando un andamio instalado en la obra de reparación del cerramiento de la fachada y otras medidas de acondicionamiento parcial del edificio A y B I. E. S. María Moliner, sito en la C. Ávila, núm. 1, de Segovia, al caerse al suelo desde un nivel de 6 m, por desplazarse la base de andamio y desplomarse a un patio interior. (El contrato de trabajo de duración determinada se da por reproducido). La empresa Preufet, S. A., era la adjudicataria de las obras descritas y empresario principal y había subcontratado el montaje, desmontaje y suministro de alquiler del andamio a la empresa Maquinaria Calderón, S. L. El accidente causó unas lesiones al trabajador; el 9-XII-2004, se le dio de baja médica por incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, y el 31-III-2006, de alta, por propuesta de incapacidad; y el 5-VII-2006, en el expediente administrativo NUM001 , se le concedió la prestación de incapacidad permanente para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. (El parte de I. T. y la resolución administrativa se dan por reproducidos). SEGUNDO.- El andamio era prefabricado, conformado por elementos normalizados, modelo Sistem-21, de la empresa Andamiaje Sendo, S. A., con manual de instrucciones del fabricante, y estaba certificado según el reglamento particular de la marca AENOR, por cumplir las especificaciones recogidas en la norma UNE 75-502-90 (conocida como norma HD 1000 ). (El certificado de calidad de Andamiajes Sendo, S. A., se da por reproducido).Las piezas del andamio tenía las siguientes dimensiones y peso: las verticales de dos metros (9,75 kg.) y las horizontales de 1,50 metros (6,5 kg.) y 75 centímetros (4 kg.). (El manual del fabricante se da por reproducido). El trabajador había realizado el montaje, y lo desmontaba solo, con la asistencia de un compañero, que sólo se encargaba de recoger el material y cargarlo en una furgoneta estacionada en las inmediaciones y se encontraban sobre la caja del vehículo cuando sobrevino el accidente. La empresa actora no contaba con un plan de montaje, utilización y desmontaje en la obra descrita. El desmontaje se realizó sin la supervisión y vigilancia de otro trabajador de mayor calificación y rango profesional que el siniestrado, que lo dirigía y ejecutaba. El trabajador accidentado estaba cualificado en las operaciones de desmontaje realizadas, con experiencia contrastada: la prestación de servicios a la empresa actora se remonta a 1-IX-2004, con la categoría profesional precitada, y anteriormente los había prestado a otra empresa, con la misma categoría. TERCERO.- En el acta de infracción núm. 09/04 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el 17-I-2005, se describió el accidente de trabajo y se relacionaron las disposiciones infringidas; consideró que constituye infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales, calificada como grave (art. 12.16. b y f R. D. Legislativo 5/2000 ), y propuso la imposición de una sanción de 1.800 euros. (El acta se da por reproducida). CUARTO.- En el expediente administrativo de recargo de prestaciones núm. 40/2005/5, la Resolución de 13-I- 2005 propuso que se declare la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción de las disposiciones legales sobre Seguridad y Salud Laboral y propuso la imposición de un recargo del 30%; la Propuesta del EVI de 27-XII-2005 propuso el recargo del 30% sobre las prestaciones causadas por el trabajador como consecuencia del accidente de trabajo sufrido y se declare la responsabilidad solidaria de Maquinaria Calderón, S. L., y Preufet, S. A., y la Resolución de 16-I-2006 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D. Inocencio , el 9-XII-2004, y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con la responsabilidad solidaria de la empresas responsables -relacionadas-. (El expediente se da por reproducido). QUINTO.- Interpuesta reclamación previa por la empresa actora, la Resolución de 21-III-2006 la desestimó.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Maquinaria Calderón S.L. y Preufet S.A. siendo impugnado por D. Inocencio . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado las pretensiones de la demanda, se recurre en Suplicación tanto por la representación de la empresa MAQUINARIA CALDERÓN S.L., como de la entidad PREUFET S.A. Comenzando por el primero de dichos recursos, el mismo consta de un primer motivo, con amparo en el Art. 191 a) LPL , denunciando insuficiencia de hechos probados en la sentencia de instancia, entendiendo, en definitiva, la sentencia recurrida debería haber recogido otros aspectos de la prueba practicada en su relato de hechos probados.

En cuanto a ello, conforme sentada doctrina, con apoyo en el Art. 97.2 LPL , nuestro ordenamiento consagra el principio de libre valoración de la prueba por parte del tribunal de instancia, el cual de las pruebas practicadas podrá destacar aquellos aspectos que resultan necesarios, para llegar a las conclusiones de su fallo y a los efectos de un posible recurso de Suplicación. En el caso presente, dichos requisitos se cumplen en los ordinales de la sentencia de instancia, en concreto en el primero y segundo de los mismos, sin que de ello se deriva ningún tipo de indefensión para la recurrente que, por otra parte, puede y debe utilizar, en su caso, el cauce de la revisión de hechos probados en su defensa. Es por ello que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO: Como motivos segundo y tercero de recurso, ambos con amparo en el Art. 191 c) LPL e interrelacionados entre sí, se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 4.3.7 del RD 1215/1997 en el primero y del Art. 5.2 del RDL 5/2000, en el segundo , entendiendo, en definitiva no se ha infringido precepto alguno de la LPRL y normativa aplicable.

Al respecto, conforme se recoge en los inatacados ordinales de la sentencia de instancia: D. Inocencio , cuando trabajaba por cuenta de la recurrente con la categoría de montador- ensamblador (Oficial 2ª), junto a otro trabajador, en fecha 9-12-04, sufrió un AT desmontando un andamio instalado en la obra de reparación del cerramiento de la fachada y otras medidas de acondicionamiento parcial del edificio sito en la c/ Ávila nº 1 de Segovia, al caerse al suelo desde un nivel de 6 m. por desplazarse la base del andamio y desplomarse a un patio interior ( del ordinal primero ).- El andamio era prefabricado, conformado por elementos normalizados y estaba certificado según el Reglamento particular de la marca AENOR, por cumplir las especificaciones recogidas en la norma UNE 75-502-90 . Las piezas del andamio tenían las siguientes dimensiones: las verticales de 2m. (9,75 Kg.) y las horizontales de 1,50 m. (6,50 Kg.) y 75 cm. (4 Kg.). El trabajador había realizado el montaje y lo desmontaba sólo, con la asistencia de un compañero, que sólo se encargaba de recoger el material y cargarlo en una furgoneta estacionada en las inmediaciones y se encontraba sobre la caja del vehículo cuando sobrevino el AT. La empresa recurrente no contaba con un plan de montaje, utilización y desmontaje de la obra descrita. El montaje se realizó sin la supervisión y vigilancia de otro trabajador de mayor cualificación y rango profesional que el siniestrado, que lo dirigía y ejecutaba. El trabajador accidentado estaba cualificado en las operaciones de desmontaje realizadas con experiencia contrastada: la prestación de servicios a la empresa actora se remonta a 1-9-04, con la categoría profesional mencionada y, anteriormente, los había prestado a otra empresa, con la misma categoría ( del ordinal segundo ).-

Partiendo de ello, conforme dispone el RD 2177/2004, de 12 de Noviembre, en su Art.4.3.3 : " En función de la complejidad del andamio elegido, deberá elaborarse un plan de montaje, de utilización y de desmontaje. Este plan y el cálculo a que se refiere el apartado anterior deberán ser realizados por una persona con una formación universitaria que lo habilite para la realización de estas actividades. Este plan podrá adoptar la forma de un plan de aplicación generalizada, completado con elementos correspondientes a los detalles específicos del andamio de que se trate.

A los efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, el plan de montaje, de utilización y de desmontaje será obligatorio en los siguientes tipos de andamios:

a) Plataformas suspendidas de nivel variable (de accionamiento manual o motorizadas), instaladas temporalmente sobre un edificio o una estructura para tareas específicas, y plataformas elevadoras sobre mástil.

b) Andamios constituidos con elementos prefabricados apoyados sobre terreno natural, soleras de hormigón, forjados, voladizos u otros elementos cuya altura, desde el nivel inferior de apoyo hasta la coronación de la andamiada, exceda de seis metros o dispongan de elementos horizontales que salven vuelos y distancias superiores entre apoyos de más de ocho metros. Se exceptúan los andamios de caballetes o borriquetas.

c) Andamios instalados en el exterior, sobre azoteas, cúpulas, tejados o estructuras superiores cuya distancia entre el nivel de apoyo y el nivel del terreno o del suelo exceda de 24 metros de altura.

d) Torres de acceso y torres de trabajo móviles en los que los trabajos se efectúen a más de seis metros de altura desde el punto de operación hasta el suelo.

Sin embargo, cuando se trate de andamios que, a pesar de estar incluidos entre los anteriormente citados, dispongan del marcado «CE», por serles de aplicación una normativa específica en materia de comercialización, el citado plan podrá ser sustituido por las instrucciones específicas del fabricante, proveedor o suministrador, sobre el montaje, la utilización y el desmontaje de los equipos, salvo que estas operaciones se realicen de forma o en condiciones o circunstancias no previstas en dichas instrucciones. Por otra parte, el Art.4.3.8 , dispone que: " Los andamios deberán ser inspeccionados por una persona con una formación universitaria o profesional que lo habilite para ello:

a) Antes de su puesta en servicio.

b) A continuación, periódicamente.

c) Tras cualquier modificación, período de no utilización, exposición a la intemperie, sacudidas sísmicas, o cualquier otra circunstancia que hubiera podido afectar a su resistencia o a su estabilidad.

Cuando, de conformidad con el apartado 4.3.3, no sea necesaria la elaboración de un plan de montaje, utilización y desmontaje, las operaciones previstas en este apartado podrán también ser dirigidas por una persona que disponga de una experiencia certificada por el empresario en esta materia de más de dos años y cuente con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones de nivel básico, conforme a lo previsto en el apartado 1 del artículo 35 del Reglamento de los Servicios de Prevención , aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero ".

Siendo ello así, en el presente caso, conforme al último precepto destacado, no sería necesario que la dirección de la obra litigiosa la realizara alguien con formación universitaria- como sostiene el tribunal de instancia -, pero sí con una formación suficiente y equiparable a la recogida en el Art. 35.1 RD 39/1997 . Dicho artículo dispone que: "Artículo 35. Funciones de nivel básico.

1. Integran el nivel básico de la actividad preventiva las funciones siguientes:

a) Promover los comportamientos seguros y la correcta utilización de los equipos de trabajo y protección, y fomentar el interés y cooperación de los trabajadores en una acción preventiva integrada.

b) Promover, en particular, las actuaciones preventivas básicas, tales como el orden, la limpieza, la señalización y el mantenimiento general, y efectuar su seguimiento y control.

c) Realizar evaluaciones elementales de riesgos y, en su caso, establecer medidas preventivas del mismo carácter compatibles con su grado de formación.

d) Colaborar en la evaluación y el control de los riesgos generales y específicos de la empresa, efectuando visitas al efecto, atención a quejas y sugerencias, registro de datos, y cuantas funciones análogas sean necesarias.

e) Actuar en caso de emergencia y primeros auxilios gestionando las primeras intervenciones al efecto.

f) Cooperar con los servicios de prevención, en su caso.

2. Para desempeñar las funciones referidas en el apartado anterior, será preciso:

a) Poseer una formación mínima con el contenido especificado en el programa a que se refiere el Anexo IV y cuyo desarrollo tendrá una duración no inferior a 50 horas, en el caso de empresas que desarrollen alguna de las actividades incluidas en el Anexo I, o de 30 horas en los demás casos, y una distribución horaria adecuada a cada proyecto formativo, respetando la establecida en los apartados 1 y 2, respectivamente, del Anexo IV citado, o

b) Poseer una formación profesional o académica que capacite para llevar a cabo responsabilidades profesionales equivalentes o similares a las que precisan las actividades señaladas en el apartado anterior, o

c) Acreditar una experiencia no inferior a dos años en una empresa, institución o Administración pública que lleve consigo el desempeño de niveles profesionales de responsabilidad equivalentes o similares a los que precisan las actividades señaladas en el apartado anterior.

En los supuestos contemplados en los párrafos b) y c), los niveles de cualificación preexistentes deberán ser mejorados progresivamente, en el caso de que las actividades preventivas a realizar lo hicieran necesario, mediante una acción formativa de nivel básico en el marco de la formación continua.

3. La formación mínima prevista en el párrafo a) del apartado anterior se acreditará mediante certificación de formación específica en materia de prevención de riesgos laborales, emitida por un servicio de prevención o por una entidad pública o privada con capacidad para desarrollar actividades formativas específicas en esta materia ".

En el caso presente, a pesar de recogerse en el último párrafo del ordinal segundo, que el trabajador afectado estaba cualificado en las operaciones de desmontaje realizadas con experiencia contrastada, no se concreta, conforme exige el mencionado Art. 35.2 .c), que dicha experiencia fuera superior a los dos años exigidos, los cuales no lleva trabajando en la empresa recurrente y, a pesar de mencionarse tenía antes experiencia en otra empresa, tampoco se concreta la duración de la misma, prueba siempre y en cualquier caso, a cargo de la recurrente, conforme a los Arts. 97.2 LPL y 217 LEC.

A mayor abundamiento, estimamos con el tribunal de instancia, que, en buena lógica, aún pudiendo dirigir el desmontaje del andamio un trabajador con los requisitos anteriores-no acreditados en el actor-, dicha persona debería ser distinta que el trabajador que realiza en concreto dicha actividad, pues, caso contrario, no podría controlar en forma adecuada dicha operación y por ende dirigir la misma con las mínimas garantías exigibles.

En consecuencia, conforme a todo lo expuesto, en relación con lo establecido en el Art. 14.2 LPRL , estimamos que la entidad recurrente no ha cumplido la normativa exigible y por ello, dado el carácter objetivo del recargo de prestaciones, conforme al Art. 123 LGSS , se ha hecho acreedora al mismo en los términos impuestos.

Es por todo ello que procede la desestimación del recurso interpuesto por la entidad MAQUINARIA CALDERÓN S.L.

TERCERO: En cuanto al recurso interpuesto por la entidad PREUFET S.A., el mismo consta de un único motivo donde con amparo en el Art. 191 c) LPL , se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 4.3.3, 4.3.7 y 4.3.8 del RD 1215/1997 en la redacción dada por RD 2177/2004, en relación con los Arts. 5 y 19.2 ET .

Dado que dichos artículos han sido analizados convenientemente en el Fundamento anterior, a él nos remitimos por la necesaria economía procesal. Ello nos lleva a la desestimación, también, del segundo de los recursos interpuestos, con la consiguiente confirmación, aún por otros argumentos, de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos tanto el recurso de Suplicación interpuesto por MAQUINARIA CALDERON,S.L., como el interpuesto por PREUFET,S.A. contra la sentencia de fecha 6/10/2006 dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia en autos nº 242/2007, seguidos a instancia de MAQUINARIA CALDERON,S.L. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Inocencio y PREUFET,S.A. sobre Recargo de Prestaciones y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida. Con imposición a las recurrentes de las costas relativas a sus recursos, con inclusión, en ambos casos, de los honorarios del letrado impugnante hasta el límite legal que, de ser necesario, fijará la Sala. Asimismo, se acuerda la pérdida de los depósitos constituidos por ambas recurrentes para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.