Sentencia Social Nº 703/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2008 de 28 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00703/2008

Rec. Núm 703/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. Juan José Casas Nombela

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno /

En Valladolid a veintiocho de Julio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.703 de 2.008, interpuesto por Dª Paloma contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE VALLADOLID (Autos 13/08) de fecha 9 DE ABRIL DE 2008 dictada en virtud de demanda promovida por Dª Paloma contra HOSTELERIA EL EMPECINADO S.L, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de enero de 2008 se presentó en el Juzgado de lo Social de Valladolid Dos demanda formulada por la actora en la que solicitaba se dictase sentencia en

los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO.-La actora Paloma , con tarjeta de residencia NUM000 , viene prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada HOSTELERIA EL EMPECINADO SL, como ayudante de cocinera, desde el 22 DE ABRIL DE 2004, Y salario mensual de 944,28 euros mensuales con pp.

SEGUNDO.- La trabajadora inició baja por IT el 13 de agosto de 2007 con diagnóstico "depresión por ansiedad". La empresa ha recibido partes de baja y confirmación "por enfermedad común" en los que no figura diagnóstico.

Desde el 2 de agosto de 2007 acude a los servicios médicos de SACYL para seguimiento y control de su embarazo.

TERCERO.- La empresa remitió a la Mutua solicitud de información sobre la baja de la actora y con fecha 14 de noviembre de 2007 la Mutua emite informe que, referido a la actora hace constar: "Estimado D. Juan Pedro : Le envío este escrito en respuesta a la solicitud de información respecto a sus trabajadores en baja laboral pro contingencia común. Respecto a Doña Paloma , permanece en baja laboral desde el 13 de agosto de 2007. Se ha realizado valoración en consulta en numerosas ocasiones y además realiza seguimiento y tratamiento indicado por nuestros especialistas. En este momento la baja laboral está justificada y realizamos I revisiones periódicas de la paciente. El proceso de la paciente está evolucionando lentamente por lo que es previsible que su baja laboral se prolongue algunos meses. Respecto a Don Pedro Jesús , permanece en baja laboral desde el 5 de diciembre de 2006, se han realizado revisiones periódicas de su proceso. En este momento la baja laboral está justificada y estamos pendiente de recibir un informe de uno de sus especialistas que refleje la posibilidad del paciente para realizar esfuerzos físicos, que habría que contrastar con las características ergonómicas de su actual puesto de trabajo y así poder tomar una decisión sobre sus posibilidades laborales. Espero que la información facilitada le resulte de utilidad. Aprovecho la ocasión para enviarle un cordial saludo".

CUARTO.-La actora desde noviembre de 2006 presenta además de la depresión con ansiedad baja por "vómitos excesivos en el embarazo".

QUINTO.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Con fecha 23 de noviembre de 2007 la empresa remite a la actora carta de despido cuyo tenor literal obra al folio 6 de las actuaciones - que en aras a la brevedad se da por reproducido - en la que se reconoce la improcedencia del mismo y se le ofrece una indemnización de 5.100 euros que fue consignada en el Juzgado de lo Social 1 el 26 de noviembre de 2007 Y que ha sido retirada por la trabajadora.

SEPTIMO.- Se intentó conciliación que resultó sin efecto.2

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la demandante, fue impugnado por el demandado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de VALLADOLID en la que se desestima la demanda, sobre despido, planteada por DOÑA Paloma frente a la empresa HOSTELERÍA EL EMPECINADO,S.L., se alza la demandante solicitando que se revoque dicha sentencia por motivos tanto de orden fáctico como de índole jurídica.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita por la recurrente la modificación del HECHO PROBADO SEGUNDO solicitando la adición a lo que ya consta del contenido siguiente:

"...y también se realiza valoración, seguimiento y tratamiento en consulta de la MUTUA IBERMUTUAMUR. Constando en cartilla de embarazo fecha última regla 8 de junio 07, fecha probable de parto 15 de marzo 08 y siendo el parto el 09.03.08 practicado por cesárea."

La parte recurrente apoya esta pretensión en la documental obrante al folio 23 consistente en la carta de la Mutua dirigida al empresario informándole sobre el seguimiento y tratamientos en dicha Mutua, al efecto de acreditar que, si el embarazo data de junio, en noviembre, cuando la empresa decide despedir a la trabajadora, debía conocer el embarazo de ésta y que la trabajadora se lo debió comunicar a la empresa aunque no conste en el informe aportado por ella. Se apoya igualmente en la documental obrante al folio 30 en el que consta la fecha de la última regla de la recurrente así como la fecha de parto.

Debe rechazarse esta pretensión ya que la nueva redacción propuesta del relato fáctico pretende incluir datos que no han sido objeto de discusión entre las partes y que en consecuencia son intrascendentes para la modificación del sentido del fallo. No se discute que la Mutua informara a la empresa de la evolución de la Incapacidad Temporal en que se encontraba la trabajadora. Tampoco se ha puesto en entredicho que la trabajadora tuviera su última regla en una u otra fecha, ni se discute que haya estado embarazado o que el parto se haya producido en fecha 9 de marzo de 2008, sino que lo que se discute es si la empresa cuando procede al despido de la trabajadora era conocedora de que ésta se encontraba embarazada. Con la adición que se pretende no se añade ningún dato que permita concluir que así era y es intrascendente para la modificación del fallo.

TERCERO.- Al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia como segundo motivo de recurso por infracción de normas la infracción por no aplicación de lo previsto en el artículo 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores en su redacción dada por la Ley 39/1999 de Conciliación para la vida personal y laboral de las personas trabajadoras y que entró en vigor el 7.11.99, puesto en relación con las Directivas del Consejo 92/85 CE de 19 de octubre y 96/84 CE del Conejo de 3 de junio .

Se solicita por la recurrente la Nulidad del despido y subsidiariamente, si se confirma la Improcedencia reconocida por la empresa recurrida, la cantidad que se le ha abonado en concepto de indemnización se debe incrementar en la cuantía de 84,09 euros de diferencia resultante de computar la antigüedad prorrateando los días por mes completo conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2007 Rec.4181/2006 .

No procede estimar este motivo de recurso, en su petición principal, porque si bien es pacífico, y por ello no se ha considerado trascendente incorporarlo al relato fáctico, que la demandante dio a luz en marzo de 2008, no ha quedado acreditado que la empresa demandada tuviera conocimiento de esta circunstancia y que este fuera el motivo de su despido. En este sentido de que el conocimiento por parte de la empresa es necesario para apreciar la existencia de discriminación y posterior declaración de nulidad del despido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de Juan Pedro de 2007 Rec.2520/2006, cuando dice:

ANTECEDENTES DE HECHO

FUNDAMENTOS DE DERECHO

FALLAMOS

"PRIMERO.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina es la interpretación que deba darse al art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores -ET- (redacción dada por Ley 39/1999 ) en los supuestos de despido de mujeres embarazadas. Se trata, concretamente, de determinar si es necesario o no, para poder calificar de nulo el despido, el conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario.

En lo que ahora nos interesa, la redacción del indicado artículo es la siguiente: "Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

(...) b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha del comienzo del período de suspensión" del contrato de trabajo por maternidad. La incorporación a nuestro ordenamiento laboral del precepto reproducido se propone, como explica la exposición de motivos de la citada Ley 39/1999 , de conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras , la "trasposición a la legislación española" de determinadas normas de Derecho Comunitario. La norma traspuesta en el art. 55.5 . b. es el art. 10 de la Directiva 92/85 , que, en términos muy parecidos a los de dicho precepto, establece "como garantía para las trabajadoras" la "prohibición" del despido "durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad".

SEGUNDO.- Para determinar si concurre o no el presupuesto de admisibilidad del recurso del art. 217 LPL consistente en la contradicción entre la sentencia recurrida y la señalada como contradictoria, del mismo TSJ. de Canarias, pero en su Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, debemos verificar la comparación entre los hechos, fundamentos y pretensiones de ambas sentencias.

En el caso de la recurrida, la actora, que prestaba servicios como hornera-cajera desde el 29-9-04 para la empresa demandada "M., S.A.", y conocía su estado de embarazo desde el 27 de diciembre de 2004, fue cesada con efectos del 7 de enero de 2005, sin que conste que se le notificase al empresario o éste conociese dicho estado. Se declara probado que, durante ese período de formación, la actora faltó o llegó tarde al trabajo en alguna ocasión, que no se ponía los guantes o el gorro en horas de trabajo y que tenía dificultades importantes para realizar las labores propias de hornear. La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 7 de Las Palmas de Gran Canaria, estimó en parte la demanda y declaró la improcedencia del despido con las consecuencias correspondientes, pero la Sala de lo Social del TSJ de Canarias (con sede en Las Palmas de Gran Canaria) estimó el recurso de suplicación de la actora y declaró nulo el despido.

En este recurso de casación unificadora, combate la empresa condenada esa declaración de nulidad -que la sentencia recurrida basa en que, al no tratarse de un despido disciplinario que en ningún caso podría ser calificado como procedente, necesariamente ha de serlo de nulo- por entender que, la interpretación del citado art. 55.5.b) del E.T . impone que para la declaración de nulidad exista por parte del empresario conocimiento del embarazo de la trabajadora, pues sin ese conocimiento no pude hablarse de discriminación.

En el caso de la sentencia de contraste se trata también de una trabajadora que fue despedida en fecha en que ella misma desconocía su embarazo, aunque si lo conociese ya cuando posteriormente se celebró el acto de conciliación, por lo que solicitó entonces la declaración de nulidad, a la que luego se opuso la empresa, si bien reconoció la improcedencia del despido, aduciendo que desconocía la situación de embarazo al tiempo del despido y que por tanto no hubo ánimo discriminatorio.

TERCERO.- La cuestión aquí planteada ha sido resuelta, con eficacia unificadora, por nuestra sentencia de 19 de Juan Pedro de 2006 (Rec. 387/05), a cuyo criterio debemos atenernos por razones de seguridad jurídica, en los siguientes términos: "Además del argumento anterior, que bastaría por sí solo para sustentar la opción interpretativa acogida, el conocimiento por parte del empresario del estado de gestación como ingrediente del despido nulo de la mujer embarazada se apoya en otras razones. Una de ellas es que la exigencia de este requisito se ajusta plenamente al principio de "seguridad jurídica" (art. 9.3. CE ), lo que no sucede con la tesis contraria.

El principal ingrediente de la seguridad jurídica es la certeza (DRAE: "conocimiento seguro y claro de algo") del derecho. Pues bien, la certeza del derecho se sacrifica en la tesis de la nulidad objetiva más allá de lo que parece razonable e inevitable en la vida jurídica, en cuanto que la calificación de nulidad del despido, reservada a conductas empresariales merecedoras de un reproche especialmente severo, se hace depender en los supuestos de despido de mujeres en edad de procrear del dato totalmente azaroso del estado de gestación, imposible de conocer durante un cierto tiempo incluso por la propia mujer embarazada. Este es el caso, por cierto, en el recurso que debemos resolver ahora, donde la trabajadora despedida no tenía constancia médica de su estado de embarazo, acreditado según el relato fáctico por prueba posterior al despido.

Aunque el Tribunal Constitucional no se haya pronunciado sobre el alcance del precepto legal que debemos aplicar en esta sentencia (seguramente por diversas razones, cronológicas unas, y de competencia jurisdiccional otras), lo cierto es que la jurisprudencia constitucional sí ha tenido ocasión de resolver sobre la discriminación por embarazo a la luz del art. 14 CE . En estos supuestos litigiosos el intérprete supremo de la Constitución ha venido entendiendo, en la misma línea que se adopta en este sentencia, que el conocimiento empresarial de la gestación es requisito constitutivo de la conducta discriminatoria (STC 41/2002 , de 25 de febrero, y STC 17/2003, de 23 de enero ).

Una razón adicional en favor de la decisión adoptada en esta sentencia combina un argumento de interpretación histórica con un argumento de interpretación conforme a Derecho Comunitario. Como ya se ha dicho, una de las fuentes de inspiración de la Ley 39/1999 es la Directiva 92/85. Esta disposición comunitaria enfoca también la "prohibición de despido" de la trabajadora embarazada (art. 10 ) como una norma cuyo propósito es no "desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo" y evitar que se atente contra la "igualdad de trato entre hombres y mujeres" (exposición de motivos), con lo que el móvil discriminatorio se eleva también a la condición de ingrediente necesario de la norma comunitaria de prohibición del despido de la mujer embarazada.

Es más, a diferencia de lo que sucede en la legislación española (más favorable en éste y en otros muchos aspectos de la protección de la maternidad que la normativa comunitaria de condiciones mínimas), la regulación de la Directiva 92/85 exige por la vía indirecta de una definición ad hoc una garantía reforzada del conocimiento del embarazo por parte del empresario, que es el deber de comunicación de la propia trabajadora embarazada. Así resulta de la "definición" de "trabajadora embarazada" que incluye el art. 2.a) de la citada Directiva : "A efectos de la presente Directiva se entenderá por:

a) Trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales".

De acuerdo con estas premisas normativas, y en contra de lo que se ha insinuado en algunas resoluciones jurisdiccionales, la jurisprudencia comunitaria no ha declarado inexigible el requisito en cuestión. No lo hacen, desde luego, las sentencias que se suelen citar a tal propósito, que son las dictadas en los asuntos TeleDanmarck (en ella la embarazada había comunicado a la empresa el estado de embarazo antes de que se produjera el despido) y Jiménez Melgar (en ella no se resuelve sobre despido sino sobre no renovación discriminatoria de contrato temporal), ambas de 4 de octubre de 2001. Y tampoco lo ha hecho más recientemente la sentencia dictada en el asunto Busch (donde se enjuicia no un despido sino una reincorporación anticipada al trabajo de trabajadora embarazada que disfrutaba "permiso de crianza"), de fecha 27 de febrero de 2003.

La exigencia de que el empresario conozca el embarazo para que se pueda calificar como nulo el despido de la mujer embarazada, aparte de ser consustancial a la caracterización de este supuesto particular como despido discriminatorio, no desvirtúa en absoluto la eficacia protectora del art. 55.5.b ET . Este precepto proporciona a las mujeres en estado de gestación una ventaja procesal muy poderosa para la defensa de su puesto de trabajo, que es la presunción legal iuris et de iure (art. 385.3 LEC ) del móvil discriminatorio.

A diferencia del supuesto genérico de despido discriminatorio, en que el trabajador ha de acreditar un panorama discriminatorio respecto de un tertium comparationis, en esta modalidad específica de despido discriminatorio la trabajadora sólo tiene que probar que el empresario conocía su estado de gestación. Pero, como toda presunción, la establecida en el art. 55.5.b. ET ha de apoyarse en un "hecho indicio", puesto que si no hay "hecho indicio" no puede haber presunción (art. 385.1 LEC ). En el caso del art. 55.5.b. ET el hecho indicio no es otro que el conocimiento del empresario de la situación de embarazo. Sobre esta base se sustenta el hecho presunto (irrebatible porque se trata de una presunción legal iuris et de iure) del móvil discriminatorio.

En todo caso, como se apuntó anteriormente, nuestro ordenamiento no exige la "comunicación" al empresario del estado de embarazo. Basta con que éste tenga conocimiento del mismo, bien porque sea apreciable a simple vista bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo (éste era por cierto el supuesto de STC 17/2003 ), para que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones que justifiquen la calificación de improcedencia".

Como decíamos, en este caso no ha resultado acreditado que la empresa conociera el embarazo de la trabajadora en el momento del despido. Como dice la empresa en su escrito de impugnación la sentencia contiene en la fundamentación jurídica circunstancias con valor de hecho probado que no permite hablar de un "hecho-indicio" en el sentido referido en la sentencia del Tribunal Supremo señalada. Así en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia se dice que la trabajadora no acudió a entregar personalmente los partes de baja y confirmación a la empresa; que lo que el empresario conocía es que estaba de baja por depresión; que solicitada información por parte de la empresa a la Mutua esta última le informa sin hacer mención alguna a la situación de embarazo (documento 23 de la demandada); que la trabajadora no volvió al centro de trabajo desde agosto; que la expresión "vómitos excesivos en el embarazo" no aparece en ninguno de los partes que se entregaron a la empresa; que solo se ha acreditado que el diagnóstico "vómitos excesivos en el embarazo" aparecen en el parte de confirmación duodécimo correspondiente a noviembre 2007, no habiéndose aportado por la trabajadora los anteriores a los efectos demostrar que también figuraba la circunstancia del embarazo; que de cualquier forma que en los ejemplares de la empresa, ni en el primero ni en los de confirmación, consta la circunstancia del embarazo; la trabajadora no comunicó tal situación y por tanto no existe prueba o hecho-indicio que permita concluir que el empresario conocía el embarazo de la actora y esa fue la causa de su despido. A esto debe añadirse en contestación a algunas conjeturas efectuadas por la trabajadora en su recurso que la empresa se encuentra en Peñafiel y el domicilio de la demandante, según su demanda, se encuentra en otra población, Castrillo de Duero, por lo que no puede hacerse valer la hipótesis de que siendo Peñafiel una población pequeña era público y notorio que la trabajadora estaba embarazada y de ahí concluir que también el empresario lo conocía o como se dice en el recurso "creemos que el empresario conocía el embarazo" manifestando más una sospecha que una certeza.

En segundo lugar se mantiene que el despido debe ser declarado Nulo, independientemente de la circunstancia del embarazo, por producirse el despido cuando la trabajadora se encontraba en un largo proceso de Incapacidad Temporal alegando discriminación por motivo de salud. No puede aceptarse esta tesis pues el Tribunal Supremo ya que como tiene reiterado el Tribunal Supremo, el despido de trabajadores en situación de incapacidad temporal no conlleva la calificación de despido nulo, debiendo rechazarse la alegación de vulneración de derecho fundamental cuando la decisión del empresario tiene como causa real esa situación.

En consecuencia, no queda acreditada la existencia de vulneración de ningún derecho fundamental de la trabajadora y por tanto no se puede declarar infringidos los preceptos alegados ni procede en consecuencia la declaración de Nulidad del despido. Debe desestimarse este motivo de recurso.

CUARTO.- Pasando a resolver sobre la petición subsidiaria, referida a la cantidad correspondiente a la indemnización por despido improcedente reconocido por la empresa, ha de decirse que la sentencia del Tribunal Supremo que establece que los "días" de antigüedad para el cálculo de la indemnización se prorratearan por meses completos es de fecha 31 de octubre de 2007 y la consignación se efectúa en noviembre de 2007 y la sentencia que se impugna es de abril de 2008 por lo que sería aplicable el criterio fijado por el Tribunal Supremo en la sentencia referida. Por ello teniendo en cuenta la antigüedad de la trabajadora esto es, el 22.4.04 y la fecha de efectos del despido que es el 23 de noviembre de 2007, el plazo real transcurrido es de 3 años, 7 meses y 1 día y el que ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización, conforme a la jurisprudencia reseñada, es de 3 años y 8 meses, al deberse calcular los "días" trascurridos por meses completos, tal como propugna la demandante por lo que la cantidad resultante una vez aplicado el salario mensual es ligeramente superior a la ingresada por la empresa por lo que procede la estimación de la pretensión subsidiaria, fijando la cantidad de indemnización en la solicitada de 5184,09 euros, debiendo considerar incorrecta la decisión de la Juez de instancia, si bien, como admite la propia demandante esto no da lugar al reconocimiento de salarios de tramitación, sino únicamente a la diferencia de 84,09 euros existente con la cantidad consignada por la empresa y ya retirada por la trabajadora de 5.100 euros.

En consecuencia, al haberse producido la infracción denunciada en el recurso, respecto al cálculo de la indemnización, el mismo deberá ser estimado parcialmente y confirmada la sentencia de instancia en el resto de lo resuelto, cuando se declara la Improcedencia del despido de que ha sido objeto la recurrente.

Por lo expuesto, y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de DOÑA Paloma contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de VALLADOLID en fecha 9 de abril de 2008 , (Autos nº 13/2008 ), dictada a virtud de demanda promovida por la recurrente a frente a la empresa HOSTELERÍA EL EMPECINADO,S.L., sobre DESPIDO, y, en consecuencia debemos revocar y revocamos el Fallo a los únicos efectos de reconocer que la demandante tiene derecho a percibir una cantidad de 84,09 euros en concepto de diferencias de indemnización por despido improcedente y debiendo confirmar el resto de lo resuelto en la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.