Sentencia SOCIAL Nº 703/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 93/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Rec. 93/2018 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0016171
Procedimiento Recurso de Suplicación 93/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 458/2017
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 703
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a diez de diciembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 93/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL
SANTALICES ROMERO en nombre y representación de D./Dña. Florencia , contra la sentencia de fecha 1
de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 458/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Florencia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad

permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA
ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Florencia , nacida el NUM000 de 1.962, se encuentra afiliada al régimen general de la seguridad social siendo su base reguladora de 329,22 €

SEGUNDO.- Tras dictamen del EVI de 19 de enero de 2.017, por resolución de 27 de enero de 2.017 se deniega la prestación solicitada. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.



TERCERO.- La actora ha permanecido como demanda de empleo durante los siguientes períodos: 1.- Desde el 16 de junio de 1.995 al 8 de septiembre de 1.999 2.- Desde el 1 de octubre de 1.999 al 2 de marzo de 2.000.

3.- Desde el 1 de septiembre de 2.000 al 10 de junio de 2.004 4.- Desde el 1 de septiembre de 2.005 al 4 de septiembre de 2.006 5.- Desde el 12 de marzo de 2.008 al 15 de septiembre de 2.009 6.- Desde el 1 de febrero de 2.011 al 22 de junio de 2.017 (fecha de la expedición del certificado.



CUARTO.- Hasta el 31 de enero de 2.011 presto sus servicios para Melchor . Percibe prestación por desempleo desde el 1 de febrero de 2.011 al 30 de mayo de 2.011 y subsidio desde el 1 de julio de 2.011 al 30 de diciembre de 2.011

QUINTO.- La actora presenta lumbalgia crónica. Protrusión L4-L5 que oblitera espacio grasos epidural anterior. Ambos recesos laterales. Osteopenia severa. Punta y talón normales. Lassegue y Bragard bilateral positivos por debajo de 30 º. Contractura muscular psoas y cl. Bilateral. Signo arco l5 bilateral. Dolor apofisiario lumbar y paravertebral. Rot. Simétricos. No alteraciones motoras. Dolor a la flexión y extensión de tronco. En abril de 2.017 se le diagnostica 'clínica de síndrome de túnel carpiano bilateral'

SEXTO.- la actora ostentó la categoría de dependienta entre el 14 de septiembre de 2.009 al 31 de enero de 2.011. Previamente, entre el 1 de febrero de2.007 y el 25 de agosto de 2.008 es especialista/prensista.

Entre el 7 de enero de 1.980 al 9 de junio de 1.997 es especialista.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Florencia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la actora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Florencia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 07/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión de la demandante que se declare que está afecta de incapacidad permanente total para la profesión habitual, se alza en suplicación su representación legal formulando tres motivos de recurso al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Con carácter previo queremos recordar que, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013, Rec. 71/2013 '... No hay que olvidar que 'es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación' ( SSTS 23/11/93 -rco 1780/91 -; ... 26/05/09 -rco 108/08 -; 06/03/12 -rco 11/11 -; 23/04/12 - rco 52/11 -; y 06/06/12 -rco 166/11 -), como también es criterio consolidado que la revisión fáctica no puede fundarse en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente], y sólo procedería en supuestos de evidente error, sin necesidad de interpretaciones, conjeturas o razonamientos ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 23/04/12 -rco 52/11 -; 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/12/12 -rco 18/12 -), habida cuenta de que no cabe apreciar error de hecho 'si ello comporta repulsa de las facultades valorativas de la prueba, privativas del Tribunal de instancia, cuando estas atribuciones se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo hecho por el Juzgado de instancia' ( SSTS 26/01/10 -rco 96/09 -; 11/11/09 -rco 38/08 ; 26/01/10 - rco 96/09 ; y 05/06/13 -rco 2/12 )...'.

Solicita en el primer motivo se adicione al HP 5º lo que sigue: ' La actora sufre dolor lumbar crónico, no responde al tratamiento y a la rehabilitación, está muy medicada y sufre una importante afectación del L4-L5, con patología degenerativa que ya empezó a sufrir en el año 2000 (folio 48), con abombamiento posterior que oblitera espacio graso epidural anterior a la región subarticular de ambos recesos laterales y tercio inferior de ambos forámenes. Afectación intensa de T1, hipertensión en T2, tiene dificultad para sobrecarga de columna lumbar.'.

Se apoya en la documental obrante a los folios 46, 49, 59, 76, 77 y 89 a 97.

No se acoge, porque lo que pretende adicionar ya se encuentra recogido en el ordinal cuya revisión pretende como la lumbalgia crónica y la afectación degenerativa L4-L5; siendo el resto de lo pretendido valoraciones y/o conclusiones sin cabida en el relato de hechos.

El segundo motivo pretende adicionar un nuevo HP a fin de indicar las competencias y tareas de los peones en industrias manufactureras; propone el correspondiente texto y se apoya en el documento obrante a los folios 98 de autos.

No se acoge, al ser intrascendente al fallo como se verá.



TERCERO.-Con destino a censurar jurídicamente la sentencia se formula un único motivo en el que se denuncia infracción del artículo 194 1.b) y 2 de la LGSS disposición transitoria 26 de la LGSS. Entiende en esencia que al ser su profesión especialista peonista, conforme establece el artículo 194.2 de a LGSS, ya que la profesión habitual debe extenderse a la desarrollada a lo largo de la vida activa de la trabajadora, que fue la de especialista peonista y que la ha ejercido durante 17 años, no puede continuar con ella dadas las limitaciones físicas que sobrecargan su columna lumbar, siendo por ello merecedora de la incapacidad que postula en la demanda.

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014), Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014): ' En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente, como expresa el art. 136 LGSS , la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28- 12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/2005) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ). '

CUARTO.- Sentado lo anterior entiende esta sección de Sala que las secuelas que presenta el recurrente consistentes en 'La actora presenta lumbalgia crónica. Protrusión L4-L5 que oblitera espacio grasos epidural anterior. Ambos recesos laterales. Osteopenia severa. Punta y talón normales. Lassegue y Bragard bilateral positivos por debajo de 30 º. Contractura muscular psoas y cl. Bilateral. Signo arco l5 bilateral. Dolor apofisiario lumbar y paravertebral. Rot. Simétricos. No alteraciones motoras. Dolor a la flexión y extensión de tronco. En abril de 2.017 se le diagnostica 'clínica de síndrome de túnel carpiano bilateral', no le impiden el desempeño del núcleo de las tareas de su profesión , pues esta debe considerarse la de dependienta, ya que como acertadamente razona la Juez de instancia la profesión que debe tenerse en cuenta de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, es la desempeñada durante los 12 meses anteriores al inicio de la incapacidad temporal, que la jurisprudencia unificadora ha reiterado señalando en la STS de 18/01/2007 (recurso nº 2827/2005): ' Así el art. 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la modificación establecida en la Ley 24/19997 (que aún no se halla en vigor según la Disposición Transitoria 5ª bis de la Ley General de Seguridad Social) establece que 'en caso de enfermedad común o profesional (se entenderá por profesión habitual) aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine'. Se ha entendido por la doctrina que, a falta de otra norma reglamentaria, debía aplicarse lo dispuesto en la OM de 15 de abril de 1969 en cuyo art. 11.2 se ordena que 'se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez'. ', debiendo tenerse en cuenta que en la STS de 7/02/2001, recurso nº 1595/3001, se dijo: ' Pero el cómputo del tiempo de doce meses que practica esta sentencia no es el más adecuado. Los doce meses de la profesión nueva que la convierten en 'profesión habitual' a los efectos de la declaración de incapacidad permanente total no deben incluir en un supuesto como el aquí enjuiciado de transición de trabajo por cuenta ajena a trabajo autónomo, el tiempo de intervalo de desempleo, durante el cual no se ha ejercitado en realidad profesión alguna. Siendo ello así, la profesión que debe considerarse habitual de la asegurada es la desempeñada durante más de veinticinco años como dependienta, y no la desarrollada por cuatro meses como administrativa.' Por ello aunando la funciones que realiza como dependienta de pastelería consistentes por lo general en tareas de obrador y despacho, localización de los artículos que les piden los clientes, utilización de las cajas registradoras, pesar y empaquetar productos, puestas en relación con las lesiones concurrentes y la aseveración que se comparte efectuada en la resolución recurrida, de que el trabajo de dependienta permite alteraciones posturales y descansos, debe concluirse que no está incapacitada para la realización de las principales tareas de su profesión habitual.

La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Florencia , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Madrid, en autos 458/2017, a instancia de la recurrente contra el INSS y la TGSS, sobre SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la Sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0093-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0093-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.