Sentencia SOCIAL Nº 703/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 449/2018 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 449/2018
NIG PV 48.04.4-17/002179
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0002179
SENTENCIA Nº: 703/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE LA
DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO
(BIZKAIA) de fecha 22 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Jacinto frente
a INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE LA DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- El demandante DON Jacinto ha venido prestando servicios en régimen de personal laboral para INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA, en virtud de diversos contratos de interinidad, con la duración categoría y salario diario, que se especifica en el desglose siguiente: Desde Hasta CATEGORIA SALARIO 24-3-16 20-4-16 Cocinero 80,69 4-7-16 6-7-16 Ayte. Cocina 75,87 25-7-16 26-7-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 29-7-16 31-7-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 4-8-16 4-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 8-8-16 8-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 12-8-16 14-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 18-8-16 18-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 22-8-16 22-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 26-8-16 28-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 1-9-16 1-9-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 24-12-16 28-12-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 30-12-16 30-12-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 31-12-16 31-12-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35

SEGUNDO .- Al concluir cada uno de los contratos expresados en el Hecho anterior, la demandada no abonó indemnización por la extinción.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DON Jacinto contra INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora en concepto de indemnización la suma de 1.867,97 € .Dicho importe devengará el interés correspondiente conforme artículo 1100 del CC .'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por el trabajador D. Jacinto en la que solicitaba la condena del INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA a abonar a la demandante la cantidad de 1.867,97 euros en concepto de indemnización por la finalización de los contratos temporales suscritos en su día.

Recurre en suplicación la demandada con base en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

El demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO. - La demandada basa su recurso en el artículo 193 c) de la LRJS que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO .- La recurrente entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y dicho precepto en relación con la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marc sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como la STJUE de 14 de septiembre de 2016.

Entiende la demandada que de conformidad con el artículo 49.1 c) del ET no procede abono de la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales a los contratos de interinidad.

Sostiene la Administración recurrente la interpretación errónea que se realiza por la instancia y por esta Sala de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , Ana De Diego Porras), defendiendo otra lectura de la repetida STJUE, sosteniendo que no hay indemnización para el supuesto de extinción del contrato de interinidad, que ello es ajustado a la Directiva 1999/70, y que no se refiere la STJUE a supuestos como el que nos ocupa, mencionando el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid.

La Sala en decisión mayoritaria va a desestimar el recurso, de conformidad con la línea decisoria que venimos sosteniendo desde la sentencia de 18 de octubre de 2016 (rec.1690/2016 ), a su vez amparada en STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras), dictada en aplicación de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 -en concreto de la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70-, y que hemos seguido en pronunciamientos ulteriores (entre otros varios, las sentencias de 18 de octubre y 22 de noviembre de 2016 , 20 de junio , 19 de septiembre y 10 de octubre de 2017 , rec.1872/2016 , 2146/2016 , 1221/2017 , 1515/2017 y 1752/2017 ).

Desde nuestra sentencia de 18 de octubre de 2016 , conforme a la interpretación que venimos sosteniendo de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), a los trabajadores con contrato temporal les corresponde la indemnización prevista para un trabajador indefinido cuando el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas, esto es, 20 días por año, criterio que sustentamos en la igualdad de trato tal y como afirmábamos en sentencia de 22 de noviembre de 2016 -rec.2146/2016 - (en aquel caso la indemnización por fin del contrato se postulaba por un trabajador con contrato eventual por circunstancias de la producción), al no apreciar que concurra una causa que justifique el trato desigual en el concreto aspecto que analizamos entre un trabajador con contrato indefinido frente a otro con contratación temporal.



CUARTO.- En el segundo Otrosí del recurso de suplicación la demandada solicita que se suspenda el procedimiento hasta tanto se resuelvan por el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas por otros órganos judiciales y referidas a supuestos similares, citando a tal efecto varios Autos del Tribunal Supremo en los que ha procedido a suspender procedimientos similares.

Reproducimos la respuesta dada a esta cuestión en nuestra sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2017 (recurso 1835/2017 ): 'Dicha petición ha de correr la misma suerte desestimatoria que en instancia al carecer de la necesaria base legal, y, precisamos, desde ambas perspectivas. Destacaremos a tal fin lo que sigue: -El proceso laboral se rige, entre otros, por el principio de celeridad, y que a su vez orienta la interpretación y la aplicación de las normas de esa naturaleza ¿ art. 74, de la LRJS -. De tal manera que las causas de suspensión de un procedimiento aparecen delimitadas y son excepcionales.

-Una de ellas es el mutuo acuerdo entre las partes. Sin embargo, aquí consta la oposición de los trabajadores ¿ art. 83.1, de la LRJS -. Por lo cual no es el caso.

-Es cierto que también es factible por 'motivos justificados', pero la petición que nos ocupa no encaja en esa expresión, puesto que legalmente está prevista la inmediata celebración de la vista oral en el plazo de diez días, con lo que tal inmediatez mal se compadece con el objetivo que persigue la recurrente.

En ese mismo sentido invocaremos el art. 188.1, de la LEC , y que desglosa toda una serie de supuestos que tampoco son congruentes con la presente solicitud empresarial.

-Aunque el actual aserto no pueda referirse a la pretendida nulidad como tal, dada la acumulación procesal decidida al principio, aprovechamos también para resaltar que todas las normas hasta ahora mencionadas se refieren a la vista oral. De tal manera que no siendo ese el trámite en que nos encontramos, serían de dudosa aplicación.

-Es cierto que está prevista la suspensión de las actuaciones en caso de que decidiéramos plantear una cuestión prejudicial ¿ art. 23, del Estatuto del TJUE-, o de constitucionalidad al respecto ¿ art. 35.3, de la Ley Orgánica 2/1979 -. Pero esa no es nuestra voluntad y ya adelantamos respecto al que es nuestro tercer motivo, pues vemos clara la interpretación a dar a la normativa y jurisprudencia Europea que luego invocaremos.

-Pretende asimilar el supuesto que nos ocupa a lo que se establece para los conflictos colectivos y en relación a los litigios individuales que tengan directa relación con el mismo. Sin embargo es una interpretación tan extensiva y contraria al espíritu del procedimiento que nos ocupa, que no resulta en modo alguno aplicable.

De seguirse esa tesis muchos de los procedimientos que se dilucidan ante esta jurisdicción estarían sometidos a continuas suspensiones por mor de lejanas referencias judiciales; a nuestro juicio sin razón alguna ya que la interdependencia que propugna es inexistente. Olvida igualmente que el origen de tal suspensión es que lo resuelto en la sentencia de conflicto despliega efectos de cosa juzgada ¿ art.160.5, de la LRJS -, y aquí ninguna de las resoluciones que anuncia tendría dichos efectos tan rotundos sobre el litigio que nos ocupa.

- Sorprende en cualquier caso la mención a lo decidido, o mejor dicho debatido, por el denominado Grupo de Expertos, ya que con independencia de que no llegaran a ninguna conclusión definitiva, apuntaron la posibilidad de que, cuando menos, los contratos de interinaje deberían tener algún tipo de indemnización, tema distinto sería la cuantía final.

- Una última reflexión y enlazando con lo que acabamos de destacar en el párrafo que precede. Es una posibilidad que futuras resoluciones judiciales de fondo, ya del TJUE, ya del TS, puedan alterar nuestra interpretación total o parcialmente. Pero solo cuando tengan lugar y hoy por hoy desconocemos que se hayan producido, procederemos a su estudio y análisis'.

Por lo expuesto rechazamos la solicitud de suspensión de este procedimiento.



QUINTO.- Llegados a este punto, hay que verificar si la situación laboral del demandante es o no comparable a la de un trabajador indefinido durante el mismo período de tiempo por el Gobierno Vasco ¿parágrafo 42, de sentencia de la TJUE-, y siempre desde la exclusiva perspectiva indemnizatoria que nos ocupa.

Y de los datos existentes no puede extraerse sino que el demandante durante ese período efectuó un trabajo semejante al de un trabajador fijo de la empresa.

Todo lo cual subraya la identificación laboral requerida.

Cumpliría pues lo previsto en el apartado primero, del num. 2, de la Cláusula 3, del Acuerdo Marco ¿parágrafos 40 y 41, de la sentencia del TJUE de referencia-, que recordemos establece que el 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable', es: '¿un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña¿'.

Por último, debemos resolver la cuestión relativa a la indemnización que debe percibir el demandante, pues la demandada defiende que debe calcularse atendiendo a los días efectivamente trabajados y no al prorrateo por meses.

Tal cuestión la hemos resuelto en Pleno no jurisdiccional de esta Sala del día 7 de noviembre de 2017 y que se plasma en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2017 (recurso 1830/2017 ) en la que dijimos: 'A) La cuestión que la recurrente plantea en el motivo segundo de su recurso, para el caso de no estimarse el motivo anterior, afecta a la cuantía de la indemnización reconocida a Dª Elsa , que aquélla considera contraria a una recta comprensión de la regla de cálculo del art. 53.1.b) ET en el particular por el que ésta ordena que se determine prorrateando por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, al haber calculado la indemnización aplicando ese prorrateo a cada uno de los nueve contratos de trabajo, sin tener en cuenta que varios de ellos se conciertan en el mismo mes, lo que considera una interpretación absurda de dicha regla y le lleva a defender, como criterio adecuado, el de calcularla en función de la suma de los días trabajados globalmente en todos los contratos, para terminar pidiendo que en ejecución de sentencia se concrete la cuantía resultante.

B) Esta última solicitud no resulta admisible, a la vista de la prohibición del art. 99 LJS, máxime cuando no hay inconveniente alguno para que se fije por la Sala, al disponer de todos los parámetros para su determinación.

C) A la hora de dar respuesta a la cuestión suscitada hemos de partir, necesariamente, de lo dispuesto en el art. 53.1.b) ET , cuando establece una 'indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades' .

Regla de la que debemos destacar ahora, en primer lugar, que siempre ha de fijarse indemnización con ocasión de una extinción de contrato de trabajo sujeta a esa regla.

Regla de la que también destacamos que establece que el prorrateo ha de hacerse por meses (y, por tanto, no por días, en opción que queda claramente descartada por nuestro legislador).

Con ello se plantea una duda sobre el modo de prorratear la fracción de mes: ¿se redondea por exceso o por defecto? Duda que parece resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al fijar, como doctrina unificada en la materia, que ello supone que la fracción de mes se redondea a mes completo (entre otras, sentencias de 31 de octubre y 12 de noviembre de 2007 , RCUD 4181/2006 y 3906/2006 ), en criterio sustentado en la literalidad del precepto y que, como se dice en la primera de esas sentencias, de esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse 'por meses', esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador . A nuestro juicio, ese criterio se refuerza aplicando dos criterios interpretativos para resolver dudas en el sentido de las normas: 1) el más adecuado para que produzca efecto, lo que en este caso lleva a esa misma solución, a fin de evitar que, por ejemplo, los contratos extinguidos con menos de un mes de duración queden sin indemnización alguna; 2) el principio in dubio pro operario (= en caso de duda, a favor del trabajador), que también lleva a la misma respuesta.

La Sala es consciente de que no ha tenido, hasta ahora, un criterio uniforme en la fijación de la indemnización en casos como el de Dª Elsa , en el que hay nuevos contratos de trabajo concertados dentro del período ya computado en aplicación de esa regla de prorrateo por meses, razón por la que ha optado por unificarse internamente y establecer, para el futuro, un criterio único para su aplicación a estos casos.

Conviene indicar que una circunstancia como la expuesta no parece que estuviera prevista por el legislador al establecer la regla del prorrateo, teniendo en cuenta que se trata de la indemnización dispuesta para un despido por causas objetivas, que hace prácticamente imposible que pudiera darse otro por ese mismo tipo de causas dentro del mes objeto de prorrateo (e igual podemos decir, en el caso de despidos disciplinarios, sujetos a la misma regla de prorrateo por meses).

La Sala ha valorado como un posible criterio, evitar que un mismo período de tiempo se tenga en cuenta para calcular la indemnización de dos contratos distintos . Ello significa que si se redondea la fracción de un mes en un mes completo, en ese redondeo queda englobada la indemnización de los contratos iniciados y finalizados dentro de dicho período; y que respecto a los contratos iniciados durante el mismo y no finalizados al acabar éste, la indemnización deba calcularse no desde la fecha de inicio del contrato sino desde el día siguiente al del mes ya computado para la indemnización del contrato de trabajo anterior. Criterio que no es el que particularmente sostiene la recurrente, pero tampoco resulta ser el aplicado por el Juzgado en la determinación de las indemnizaciones correspondientes a Dª Elsa por la extinción de sus nueve contratos de trabajo.

Sin embargo, lo hemos descartado en atención a las siguientes razones: 1) su aplicación conduce claramente a soluciones contrarias al mandato legal, dado que no se podría indemnizar un contrato celebrado y finalizado dentro del mismo mes en que se extinguió otro, pues el prorrateo de éste llevaría a excluir la indemnización en el segundo (y no se diga que entonces no se prorratea el primero, pues también pueden darse casos, como aquí sucede, de dos contratos iniciados y finalizados dentro del mismo mes); 2) vendría a suponer un uso alternativo del derecho, en el que el prorrateo funciona por exceso en unos casos y por defecto en otros; 3) se trata de una comprensión de la norma que ayuda a evitar el abuso en la contratación temporal (una de las finalidades perseguidas con el Acuerdo Marco), debiendo resaltar que estos encadenamientos de contratos temporales de muy breve duración y mínima separación temporal se prestan a ese abuso, como lo revela que dicha práctica se esté dando habitualmente en determinados sectores laborales del sector público (singularmente, servicios de correos, servicios de salud y profesorado), caracterizados por una insuficiencia estructural de su plantilla; 4) no cabe ver abuso de derecho en la demandante por cobrar el prorrateo del mismo mes tantas veces como contratos cuando: a) no es ella quien ofrece esos contratos; b) tampoco es ella quien los da por extinguidos; 5) si no cabe ver reparo legal a ese tipo de contratación temporal breve y encadenada, tampoco cabe extraer esa conclusión a que, entonces, el trabajador perciba la indemnización prevista legalmente, debiendo ser las empresas las que valoren si les interesa realizar ese tipo de microcontratos de trabajo'.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



SEXTO .- No ha lugar a la condena en costas por gozar la demandada del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- El demandante DON Jacinto ha venido prestando servicios en régimen de personal laboral para INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA, en virtud de diversos contratos de interinidad, con la duración categoría y salario diario, que se especifica en el desglose siguiente: Desde Hasta CATEGORIA SALARIO 24-3-16 20-4-16 Cocinero 80,69 4-7-16 6-7-16 Ayte. Cocina 75,87 25-7-16 26-7-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 29-7-16 31-7-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 4-8-16 4-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 8-8-16 8-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 12-8-16 14-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 18-8-16 18-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 22-8-16 22-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 26-8-16 28-8-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 1-9-16 1-9-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 24-12-16 28-12-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 30-12-16 30-12-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35 31-12-16 31-12-16 Cond. Ayte. Mant. 80,35

SEGUNDO .- Al concluir cada uno de los contratos expresados en el Hecho anterior, la demandada no abonó indemnización por la extinción.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por DON Jacinto contra INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora en concepto de indemnización la suma de 1.867,97 € .Dicho importe devengará el interés correspondiente conforme artículo 1100 del CC .'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao ha estimado íntegramente la demanda interpuesta por el trabajador D. Jacinto en la que solicitaba la condena del INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA a abonar a la demandante la cantidad de 1.867,97 euros en concepto de indemnización por la finalización de los contratos temporales suscritos en su día.

Recurre en suplicación la demandada con base en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

El demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO. - La demandada basa su recurso en el artículo 193 c) de la LRJS que recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO .- La recurrente entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y dicho precepto en relación con la cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo Marc sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, así como la STJUE de 14 de septiembre de 2016.

Entiende la demandada que de conformidad con el artículo 49.1 c) del ET no procede abono de la indemnización prevista para la extinción de los contratos temporales a los contratos de interinidad.

Sostiene la Administración recurrente la interpretación errónea que se realiza por la instancia y por esta Sala de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , Ana De Diego Porras), defendiendo otra lectura de la repetida STJUE, sosteniendo que no hay indemnización para el supuesto de extinción del contrato de interinidad, que ello es ajustado a la Directiva 1999/70, y que no se refiere la STJUE a supuestos como el que nos ocupa, mencionando el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid.

La Sala en decisión mayoritaria va a desestimar el recurso, de conformidad con la línea decisoria que venimos sosteniendo desde la sentencia de 18 de octubre de 2016 (rec.1690/2016 ), a su vez amparada en STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras), dictada en aplicación de la Directiva 1999/70/CE de 28 de junio de 1999 -en concreto de la cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada que figura en el anexo de la Directiva 1999/70-, y que hemos seguido en pronunciamientos ulteriores (entre otros varios, las sentencias de 18 de octubre y 22 de noviembre de 2016 , 20 de junio , 19 de septiembre y 10 de octubre de 2017 , rec.1872/2016 , 2146/2016 , 1221/2017 , 1515/2017 y 1752/2017 ).

Desde nuestra sentencia de 18 de octubre de 2016 , conforme a la interpretación que venimos sosteniendo de la STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 ), a los trabajadores con contrato temporal les corresponde la indemnización prevista para un trabajador indefinido cuando el final de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas, esto es, 20 días por año, criterio que sustentamos en la igualdad de trato tal y como afirmábamos en sentencia de 22 de noviembre de 2016 -rec.2146/2016 - (en aquel caso la indemnización por fin del contrato se postulaba por un trabajador con contrato eventual por circunstancias de la producción), al no apreciar que concurra una causa que justifique el trato desigual en el concreto aspecto que analizamos entre un trabajador con contrato indefinido frente a otro con contratación temporal.



CUARTO.- En el segundo Otrosí del recurso de suplicación la demandada solicita que se suspenda el procedimiento hasta tanto se resuelvan por el TJUE las cuestiones prejudiciales planteadas por otros órganos judiciales y referidas a supuestos similares, citando a tal efecto varios Autos del Tribunal Supremo en los que ha procedido a suspender procedimientos similares.

Reproducimos la respuesta dada a esta cuestión en nuestra sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2017 (recurso 1835/2017 ): 'Dicha petición ha de correr la misma suerte desestimatoria que en instancia al carecer de la necesaria base legal, y, precisamos, desde ambas perspectivas. Destacaremos a tal fin lo que sigue: -El proceso laboral se rige, entre otros, por el principio de celeridad, y que a su vez orienta la interpretación y la aplicación de las normas de esa naturaleza ¿ art. 74, de la LRJS -. De tal manera que las causas de suspensión de un procedimiento aparecen delimitadas y son excepcionales.

-Una de ellas es el mutuo acuerdo entre las partes. Sin embargo, aquí consta la oposición de los trabajadores ¿ art. 83.1, de la LRJS -. Por lo cual no es el caso.

-Es cierto que también es factible por 'motivos justificados', pero la petición que nos ocupa no encaja en esa expresión, puesto que legalmente está prevista la inmediata celebración de la vista oral en el plazo de diez días, con lo que tal inmediatez mal se compadece con el objetivo que persigue la recurrente.

En ese mismo sentido invocaremos el art. 188.1, de la LEC , y que desglosa toda una serie de supuestos que tampoco son congruentes con la presente solicitud empresarial.

-Aunque el actual aserto no pueda referirse a la pretendida nulidad como tal, dada la acumulación procesal decidida al principio, aprovechamos también para resaltar que todas las normas hasta ahora mencionadas se refieren a la vista oral. De tal manera que no siendo ese el trámite en que nos encontramos, serían de dudosa aplicación.

-Es cierto que está prevista la suspensión de las actuaciones en caso de que decidiéramos plantear una cuestión prejudicial ¿ art. 23, del Estatuto del TJUE-, o de constitucionalidad al respecto ¿ art. 35.3, de la Ley Orgánica 2/1979 -. Pero esa no es nuestra voluntad y ya adelantamos respecto al que es nuestro tercer motivo, pues vemos clara la interpretación a dar a la normativa y jurisprudencia Europea que luego invocaremos.

-Pretende asimilar el supuesto que nos ocupa a lo que se establece para los conflictos colectivos y en relación a los litigios individuales que tengan directa relación con el mismo. Sin embargo es una interpretación tan extensiva y contraria al espíritu del procedimiento que nos ocupa, que no resulta en modo alguno aplicable.

De seguirse esa tesis muchos de los procedimientos que se dilucidan ante esta jurisdicción estarían sometidos a continuas suspensiones por mor de lejanas referencias judiciales; a nuestro juicio sin razón alguna ya que la interdependencia que propugna es inexistente. Olvida igualmente que el origen de tal suspensión es que lo resuelto en la sentencia de conflicto despliega efectos de cosa juzgada ¿ art.160.5, de la LRJS -, y aquí ninguna de las resoluciones que anuncia tendría dichos efectos tan rotundos sobre el litigio que nos ocupa.

- Sorprende en cualquier caso la mención a lo decidido, o mejor dicho debatido, por el denominado Grupo de Expertos, ya que con independencia de que no llegaran a ninguna conclusión definitiva, apuntaron la posibilidad de que, cuando menos, los contratos de interinaje deberían tener algún tipo de indemnización, tema distinto sería la cuantía final.

- Una última reflexión y enlazando con lo que acabamos de destacar en el párrafo que precede. Es una posibilidad que futuras resoluciones judiciales de fondo, ya del TJUE, ya del TS, puedan alterar nuestra interpretación total o parcialmente. Pero solo cuando tengan lugar y hoy por hoy desconocemos que se hayan producido, procederemos a su estudio y análisis'.

Por lo expuesto rechazamos la solicitud de suspensión de este procedimiento.



QUINTO.- Llegados a este punto, hay que verificar si la situación laboral del demandante es o no comparable a la de un trabajador indefinido durante el mismo período de tiempo por el Gobierno Vasco ¿parágrafo 42, de sentencia de la TJUE-, y siempre desde la exclusiva perspectiva indemnizatoria que nos ocupa.

Y de los datos existentes no puede extraerse sino que el demandante durante ese período efectuó un trabajo semejante al de un trabajador fijo de la empresa.

Todo lo cual subraya la identificación laboral requerida.

Cumpliría pues lo previsto en el apartado primero, del num. 2, de la Cláusula 3, del Acuerdo Marco ¿parágrafos 40 y 41, de la sentencia del TJUE de referencia-, que recordemos establece que el 'trabajador con contrato de duración indefinida comparable', es: '¿un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña¿'.

Por último, debemos resolver la cuestión relativa a la indemnización que debe percibir el demandante, pues la demandada defiende que debe calcularse atendiendo a los días efectivamente trabajados y no al prorrateo por meses.

Tal cuestión la hemos resuelto en Pleno no jurisdiccional de esta Sala del día 7 de noviembre de 2017 y que se plasma en nuestra sentencia de 7 de noviembre de 2017 (recurso 1830/2017 ) en la que dijimos: 'A) La cuestión que la recurrente plantea en el motivo segundo de su recurso, para el caso de no estimarse el motivo anterior, afecta a la cuantía de la indemnización reconocida a Dª Elsa , que aquélla considera contraria a una recta comprensión de la regla de cálculo del art. 53.1.b) ET en el particular por el que ésta ordena que se determine prorrateando por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, al haber calculado la indemnización aplicando ese prorrateo a cada uno de los nueve contratos de trabajo, sin tener en cuenta que varios de ellos se conciertan en el mismo mes, lo que considera una interpretación absurda de dicha regla y le lleva a defender, como criterio adecuado, el de calcularla en función de la suma de los días trabajados globalmente en todos los contratos, para terminar pidiendo que en ejecución de sentencia se concrete la cuantía resultante.

B) Esta última solicitud no resulta admisible, a la vista de la prohibición del art. 99 LJS, máxime cuando no hay inconveniente alguno para que se fije por la Sala, al disponer de todos los parámetros para su determinación.

C) A la hora de dar respuesta a la cuestión suscitada hemos de partir, necesariamente, de lo dispuesto en el art. 53.1.b) ET , cuando establece una 'indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades' .

Regla de la que debemos destacar ahora, en primer lugar, que siempre ha de fijarse indemnización con ocasión de una extinción de contrato de trabajo sujeta a esa regla.

Regla de la que también destacamos que establece que el prorrateo ha de hacerse por meses (y, por tanto, no por días, en opción que queda claramente descartada por nuestro legislador).

Con ello se plantea una duda sobre el modo de prorratear la fracción de mes: ¿se redondea por exceso o por defecto? Duda que parece resuelta por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al fijar, como doctrina unificada en la materia, que ello supone que la fracción de mes se redondea a mes completo (entre otras, sentencias de 31 de octubre y 12 de noviembre de 2007 , RCUD 4181/2006 y 3906/2006 ), en criterio sustentado en la literalidad del precepto y que, como se dice en la primera de esas sentencias, de esta manera, sea cual fuere el número de días servido a partir del último mes completo, el prorrateo ha de hacerse 'por meses', esto es, como si se hubiera trabajado la totalidad del mes, fórmula ésta elegida por el legislador que se presenta como adecuada y simple y, por otra parte, de escasa trascendencia económica a favor del trabajador . A nuestro juicio, ese criterio se refuerza aplicando dos criterios interpretativos para resolver dudas en el sentido de las normas: 1) el más adecuado para que produzca efecto, lo que en este caso lleva a esa misma solución, a fin de evitar que, por ejemplo, los contratos extinguidos con menos de un mes de duración queden sin indemnización alguna; 2) el principio in dubio pro operario (= en caso de duda, a favor del trabajador), que también lleva a la misma respuesta.

La Sala es consciente de que no ha tenido, hasta ahora, un criterio uniforme en la fijación de la indemnización en casos como el de Dª Elsa , en el que hay nuevos contratos de trabajo concertados dentro del período ya computado en aplicación de esa regla de prorrateo por meses, razón por la que ha optado por unificarse internamente y establecer, para el futuro, un criterio único para su aplicación a estos casos.

Conviene indicar que una circunstancia como la expuesta no parece que estuviera prevista por el legislador al establecer la regla del prorrateo, teniendo en cuenta que se trata de la indemnización dispuesta para un despido por causas objetivas, que hace prácticamente imposible que pudiera darse otro por ese mismo tipo de causas dentro del mes objeto de prorrateo (e igual podemos decir, en el caso de despidos disciplinarios, sujetos a la misma regla de prorrateo por meses).

La Sala ha valorado como un posible criterio, evitar que un mismo período de tiempo se tenga en cuenta para calcular la indemnización de dos contratos distintos . Ello significa que si se redondea la fracción de un mes en un mes completo, en ese redondeo queda englobada la indemnización de los contratos iniciados y finalizados dentro de dicho período; y que respecto a los contratos iniciados durante el mismo y no finalizados al acabar éste, la indemnización deba calcularse no desde la fecha de inicio del contrato sino desde el día siguiente al del mes ya computado para la indemnización del contrato de trabajo anterior. Criterio que no es el que particularmente sostiene la recurrente, pero tampoco resulta ser el aplicado por el Juzgado en la determinación de las indemnizaciones correspondientes a Dª Elsa por la extinción de sus nueve contratos de trabajo.

Sin embargo, lo hemos descartado en atención a las siguientes razones: 1) su aplicación conduce claramente a soluciones contrarias al mandato legal, dado que no se podría indemnizar un contrato celebrado y finalizado dentro del mismo mes en que se extinguió otro, pues el prorrateo de éste llevaría a excluir la indemnización en el segundo (y no se diga que entonces no se prorratea el primero, pues también pueden darse casos, como aquí sucede, de dos contratos iniciados y finalizados dentro del mismo mes); 2) vendría a suponer un uso alternativo del derecho, en el que el prorrateo funciona por exceso en unos casos y por defecto en otros; 3) se trata de una comprensión de la norma que ayuda a evitar el abuso en la contratación temporal (una de las finalidades perseguidas con el Acuerdo Marco), debiendo resaltar que estos encadenamientos de contratos temporales de muy breve duración y mínima separación temporal se prestan a ese abuso, como lo revela que dicha práctica se esté dando habitualmente en determinados sectores laborales del sector público (singularmente, servicios de correos, servicios de salud y profesorado), caracterizados por una insuficiencia estructural de su plantilla; 4) no cabe ver abuso de derecho en la demandante por cobrar el prorrateo del mismo mes tantas veces como contratos cuando: a) no es ella quien ofrece esos contratos; b) tampoco es ella quien los da por extinguidos; 5) si no cabe ver reparo legal a ese tipo de contratación temporal breve y encadenada, tampoco cabe extraer esa conclusión a que, entonces, el trabajador perciba la indemnización prevista legalmente, debiendo ser las empresas las que valoren si les interesa realizar ese tipo de microcontratos de trabajo'.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



SEXTO .- No ha lugar a la condena en costas por gozar la demandada del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( art.235 LRJS ).

FALLAMOS Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO FORAL DE ASISTENCIA SOCIAL DE BIZKAIA frente a la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos 217/2017 a instancia de D. Jacinto , confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0449/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0449/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.