Sentencia Social Nº 7035/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4369/2009 de 05 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0072466

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 5 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7035/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Benedicto frente a la Sentencia del Juzgado Social 4 Barcelona de fecha 2 de marzo de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 1132/2008 y siendo recurrido/a Tarraco Aller, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-1-09 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don. Benedicto contra TARRACO ALLER, S.L., DECLARO que no ha existido despido, sino dimisión voluntaria por parte del trabajador, procediendo la ABSOLUCIÓN de la parte demandada de las pretensiones contra ella ejercitadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Don. Benedicto , con N.I.E. NUM000 , prestaba servicios para la empresa TARRACO ALLER, S.L. mediante un contrato temporal, por obra o servicio determinado consistente en: "EDIFICI 111 HABITATGES ILLA H TORRE-SANA (TERRASSA) SITA EN 08227 TERRASSA (BARCELONA), desde el día 2- 6-2008, con categoría profesional de Oficial de 1ª y percibiendo retribución de 1.795 euros mensuales brutos, incluída prórrata de pagas extraordinarias, según las hojas de salario de los seis meses anteriores al despido.

2.-Además de en la obra especificada en el contrato, prestó servicios en otra obra sita en Barcelona.

3.-Es de aplicación a las partes el Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas de la provincia de Barcelona.

4.-Desde el día 12-12-08 dejó de acudir a su trabajo.

5.-Tras hablar el Encargado con el hermano del demandante, (que también prestaba servicios para la empresa), quien les dijo que no sabía nada de su hermano, la empresa envió un burofax Don. Benedicto el día 17-12-2008, a las 13:05 horas, expresando que como no acudía a trabajar desde el día 12, si no justificaba las faltas de asistencia en un plazo de 24 horas o se incorporaba al trabajo entendían baja voluntaria, y le darían de baja en la Seguridad Social. Folios 42 y 43 de los autos, que se tienen por reproducidos a todos los efectos.

6.-El trabajador recibió este burofax, pero no acudió ni contestó a la empresa, sino que envió un telegrama el mismo día 12, pero a las 17:26 horas diciendo que reconsiderasen despido verbal de fecha 11, esperando reincorporación o carta de despido. También envió con el mismo contenido otro telegrama a la empresa el día 19-12-08. Folios 54 a 56 de los autos, que se tienen por reproducidos.

7.-El demandante no ejerció cargo sindical ni de representación de los trabajadores durante el año anterior a su despido.

8.-En fecha 16-1-2009 se celebró la conciliación ante el SCI del Departament de Treball, con el resultado de "sin efecto".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de suplicación formulado por el demandante, Don Benedicto , se dirige en primer término a la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, por el cauce procesal del apartado a.) del artículo 191 de la LPL , denunciando la infracción del artículo 217 de la LEC en relación con los artículos 1256 y 1282 del Código Civil , y artículo 105 de la LPL , así como la infracción de "la teoría de los indicios asociada a la conculcación de las normas de la sana crítica en el ámbito laboral"( sic), y, finalmente, infracción del artículo 24 de la Constitución en relación con el artículo 97 de la LPL y 218 de la LEC.

La cuestión central de la presente litis pasa por determinar si nos hallamos ante un despido verbal, tal como afirma el trabajador, o ante una dimisión, según versión de la empresa, habiendo optado la juez de instancia por otorgar mayor credibilidad a ésta última, tras analizar la prueba aportada por ambas partes, y con esa valoración de prueba discrepa el recurrente, por considerar que la juzgadora debió apreciar de diferente modo la actividad probatoria desplegada en juicio, pero tal discrepancia en modo alguno puede confundirse con la indefensión que denuncia.

La doctrina constitucional (STC 44/1989, de 20 de febrero ) tiene señalado, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del órgano judicial para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina (STC 175/1985, de 17 de diciembre ) que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Ahora bien, el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional (STC 24/1990, de 15 de febrero ), lo cual quiere decir que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano Judicial. La vigente Ley de Procedimiento Laboral ha recogido expresamente esta doctrina en su artículo 97.2 , al disponer que la sentencia, apreciando los elementos de convicción, habrá de declarar expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia a los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión.

El recurrente no ha visto limitadas por el órgano judicial sus posibilidades legales de defensa en cuanto a alegación y prueba, y ha recibido de aquél una respuesta fundada en Derecho en la que se han examinado todos los puntos objeto de debate, si bien la resolución dictada no ha sido favorable a la postura que mantenía el demandante y ahora recurrente. La doctrina del Tribunal Constitucional sobre la valoración de la prueba por los órganos jurisdiccionales se contiene en la sentencia 26/1993 de 25 enero, que declara:

«... La naturaleza subsidiaria del recurso de amparo no permite por regla general que este Tribunal entre en las apreciaciones y en el enjuiciamiento que de los hechos y de las normas aplicables realicen los órganos judiciales, salvo que, por las circunstancias que el propio Ministerio Fiscal señala, a través de esa función jurisdiccional, se vulneren derechos constitucionales cuya salvaguarda, en último término, corresponde al TC. Así, en las SSTC 140/1987 y 11/1988 , citadas por los recurrentes, lo mismo que en otras muchas, se ha declarado que resulta justificada una revisión del TC sobre los citados extremos, no desarrollando la función jurisdiccional que a los Jueces y Tribunales corresponde (art. 117.3 CE ), sino analizando si la interpretación realizada, por infundada o arbitraria, cierra injustificadamente el acceso a una acción o a un recurso o conduce a un resultado vulnerador de algún derecho fundamental...».... el art. 24 CE no establece «cómo han de valorarse las pruebas aportadas a los juicios, ni mucho menos, qué elementos de convicción deben pesar más a la hora de solucionar un determinado litigio» (ATC 223/1988, F. 3 ). Un proceso con todas las garantías incluye el derecho del justiciable de aportar los medios de prueba que considere pertinentes, pero la valoración de esas pruebas corresponde en exclusiva al órgano judicial, y no a este TC. Por consiguiente, no se ha de entrar en la valoración de la prueba realizada por el órgano judicial, ni, por tanto, en si deberían haberse estimado como probados los hechos que estaban en la base de la pretensión actora «... Como ha declarado este Tribunal en las SSTC 64/1986 y 98/1987 , los problemas que pueden plantearse respecto de las pruebas se reconducen a la regla de interdicción de la indefensión y por indefensión hemos de entender una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales».

Con arreglo a tal doctrina, es claro que la mera discrepancia del criterio del recurrente con el criterio valorativo del juzgador no se convierte, como se pretende, en indefensión de la parte, sino que es el normal resultado de la función de juzgar, que necesariamente incluye el rechazo de alguna de las posturas sostenidas por las partes. El límite establecido por el Tribunal Constitucional se refiere a los casos de interpretaciones absurdas o infundadas y no comprende los supuestos en que la valoración de la prueba sea opinable o no sea la única posible, y en el supuesto de estos autos la apreciación efectuada por el juzgador de instancia no puede calificarse en modo alguno como arbitraria, no razonada o infundada, por lo que procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL , interesa el recurrente la modificación del contenido de los ordinales fácticos cuarto, quinto y sexto, a fin de que se refundan en un único hecho probado cuarto, en el que se señale que se produjo su despido verbal y que el día 12.12.2008 él remitió telegrama a la empresa solicitando la readmisión o carta de despido, con base en la documental obrante a los folios 55 y 56 de las actuaciones.

La redacción alternativa propuesta por el recurrente supone la supresión del relato fáctico de una serie de datos, cuya veracidad ni siquiera impugna, y, por otro lado, los datos que pretende incorporar en el nuevo hecho cuarto, ya constan en el ordinal sexto de la sentencia, por lo que no concurren los requisitos necesarios, conforme a las previsiones del artículo 191 y 194 de la LPL , para modificar el relato fáctico, al no acreditarse error de hecho en la valoración de la prueba.

TERCERO.-Finalmente, por el cauce procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia el recurrente las mismas infracciones utilizadas para fundar la petición de nulidad de sentencia, añadiendo la vulneración de los apartados 1 y 4 del artículo 55 del ET, 56.1 en relación con el artículo 110 de la LPL y artículo 49.2 del ET .

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, el ahora recurrente remitió un primer telegrama a la empresa el día 12 de diciembre, a las 17,26 horas, solicitando que reconsiderasen despido verbal de 11.12.2008, quedando a la espera de que lo readmitiesen o le enviasen carta de despido, telegrama que aparece remitido a Pasaje Grecia s/n de Constantí-Tarragona, domicilio que consta en el contrato de trabajo y en las nóminas; asimismo, se declara probado que la empresa remitió burofax al trabajador el día 17 de diciembre, indicándole que dada su ausencia al trabajo desde el día 12, si no justificaba las ausencias en el plazo de 24 horas y se reincorporaba al trabajo, se entendería que causaba baja voluntaria, burofax que recibe el trabajador el día 19, respondiendo en la misma fecha con nuevo telegrama en el que reitera que fue despedido el día 12, sin motivo, ni comunicación escrita, por lo que se reservaba el ejercicio de acciones legales, constando que ya el día 16 de diciembre había presentado conciliación previa ante el SCI por despido.

A la vista de estos datos la sentencia de instancia concluye que nos hallamos ante una dimisión del trabajador, abandono injustificado del puesto de trabajo desde el 11 de diciembre; la conclusión a la que llega la Juez "a quo" no puede ser compartida por la Sala, al comportar las infracciones jurídicas que denuncia el recurrente, en la medida en que no concurren los requisitos necesarios para dar por extinguida la relación laboral conforme a las previsiones del artículo 49 .1 d) del ET .

Conforme a reiterada jurisprudencia, aunque no es imprescindible que la voluntad de dimitir del trabajador se manifiesta de forma expresa o mediante una declaración de voluntad formal, es imprescindible que la conducta adoptada por el mismo evidencie, fuera de toda duda razonable, su opción por la extinción del vínculo contractual, de ahí que resulte esencial, a falta de manifestación de voluntad expresa, analizar el comportamiento previo, coetáneo e incluso posterior , del cual debe deducirse claramente el propósito de dimitir, siendo constante la jurisprudencia al señalar que las meras ausencias al trabajo no actúan automáticamente como evidencia de voluntad extintiva del trabajador.

En particular, en aquellos casos en los que la empresa alega que la extinción es consecuencia del abandono del trabajo, la Sala IV ha distinguido entre el aspecto extintivo y el sancionador por incumplimiento, y para que exista la causa extintiva es imprescindible que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminantemente, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en tal sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral, en el bien entendido que el llamado abandono, mencionado en la antigua LCT de 1944 y tangencialmente por el ET, materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión, sino que es necesario que de esas ausencias se derive un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, la voluntad extintiva del trabajador.

No es éste el caso que nos ocupa, dado que con anterioridad a que la empresa remitiera el burofax el día 17 de diciembre, ya había procedido el trabajador el día 12, según fehacientemente consta al folio 56 de las actuaciones, a remitir telegrama a la empresa requiriendo readmisión o carta de despido, a raíz de un despido verbal del día anterior; es más, el trabajador procede el día 16 de diciembre, ante la falta de respuesta empresarial, a presentar papeleta de conciliación ante el SCI por despido, y cuando recibe el burofax en el que se le indica que ha incurrido en ausencia injustificada al trabajo y que se va a cursar su baja en Seguridad Social, reacciona de forma inmediata, reiterando que ha sido objeto de un despido verbal y que piensa hacer uso de acciones legales contra el mismo, actuaciones todas ellas que en modo alguno permiten intuir una decisión o propósito de dimitir del trabajador, bien al contrario, existe una clara apuesta por continuar la relación laboral e impugnar en tiempo y forma una decisión extintiva previa de la empresa, por lo que no cabe apreciar que la ausencia al trabajo desde el día 12 de diciembre haya supuesto dimisión del trabajador, habiéndose producido una aplicación indebida del artículo 49.1 d) del ET .

CUARTO.- A mayor abundamiento, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, y en orden a la determinación de la carga de la prueba que corresponde al trabajador, no hay duda de que incumbe al mismo la acreditación del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión, en aplicación del artículo 217.2 de la LEC , ahora bien, no debemos olvidar, como ya señalamos en nuestras sentencias de 7 de marzo de 2003 y de 24 de enero de 2007 , entre otras, que las reglas sobre la carga de la prueba tienen un carácter subsidiario y debe cohonestarse con el principio de buena fe que debe presidir la relación procesal, de ahí que desde antiguo se venga matizando el principio de distribución y carga de la prueba, en el sentido de imponer la carga de probar en razón a la proximidad real de las partes a las fuentes de prueba, y así se ha recogido ya por la propia LEC, que en el apartado 6º del artículo 217 establece que para la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba contenidas en los apartados previos, "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio".

Específicamente en relación con la prueba del despido verbal, ya nuestra Sentencia de 17 de enero de 2001 indicaba que en tales casos era preciso suavizar y flexibilizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, en la medida en que la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio entre las partes, puesto que la mera negación del despido por parte del empresario desbarataría toda posibilidad de amparo legal, debiendo por ello atenderse a datos relativos a las acciones e incluso omisiones de las partes.

En el presente caso, como hemos dejado expuesto anteriormente, el trabajador no ha observado una conducta pasiva en momento alguno, y de forma inmediata acciona frente al alegado despido verbal, no obteniendo noticia alguna de la empresa hasta después de haber presentado papeleta de conciliación ante el SCI, y si a ello se une la falta de acreditación de la supuesta dimisión, hemos de concluir, en sentido meridianamente opuesto al de la sentencia de instancia, que nos hallamos ante un despido verbal que, conforme al artículo 56 del ET , debe ser calificado como improcedente, con todas las consecuencias legales inherentes a tal calificación, es decir, condenando a la empresa a optar, en el plazo de cinco días, entre la readmisión del trabajador o indemnizarle en una suma equivalente a 45 días de salario por año de servicio, habida cuenta que la sentencia de instancia señala que la naturaleza indefinida del vínculo no ha sido cuestionada por las partes, ascendiendo la indemnización a 1.401,29 ? ( 23,42 días a 59,83 ? diarios), y en ambos casos con importe de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, 11 de diciembre de 2008.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Benedicto y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 4 de los de Barcelona, el día 2 de marzo de 2009 , en el procedimiento n º 1132/2008, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el siguiente:

Estimando la demanda formulada por Don Benedicto , debemos declarar y declaramos la improcedencia de su despido, producido el 11.12.2008, condenando a la empresa TARRACO ALLER S.L., a estar y pasar por tal declaración, y a optar en el plazo de cinco días entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido, o abonar al mismo una indemnización de 1-401, 29 ?, y, en ambos casos, condenando a la empresa al abono de los salarios de tramitación desde 11.12.2008, a razón de 59,83 ? diarios.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.