Sentencia Social Nº 704/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00704/2016

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2016 0104714

Equipo/usuario: EOG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000640 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000104 /2016

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ña Indalecio

ABOGADO/A:ALMUDENA BORDERIAS MONDEJAR

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:I N S S, T G S S

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 640/2016

Sentencia número 704/2016

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

En Zaragoza, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 640 de 2016 (Autos núm. 104/2016), interpuesto por la parte demandante D. Indalecio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Zaragoza, de fecha 11 de mayo de 2016 ; siendo demandados INSS y TGSS, sobre jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Indalecio , contra INSS y TGSS, sobre jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 11 de mayo de 2016 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que, DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Indalecio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y cuya virtud, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los organismos demandados de las pretensiones deducidas de contrario'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- D. Indalecio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1950, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , prestó servicios para la empresa Caverni Publicidad SL desde el 4 de Diciembre de 1996 al 30 de Abril de 2009, fecha en la que se extinguió su contrato por causas objetivas.

SEGUNDO.- El 9 de Mayo de 2011, con efectos 1 de Mayo de 2011, D. Indalecio suscribió el 'Convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia' para atender a su madre, declarada en situación de dependencia, en régimen de dedicación completa.

Causó baja en el citado convenio el 18 de Julio de 2013 por fallecimiento de la persona atendida.

No cobró percepción económica por los servicios prestados.

TERCERO.- D. Indalecio cumplió 65 años el NUM001 de 2015, fecha en la que solicitó pensión de Jubilación.

CUARTO.- El INSS, en Resolución de fecha 18 de Noviembre de 2015 le denegó la prestación solicitada, en lo que aquí respecta, 'por no tener cumplida la edad legal de jubilación en la fecha del hecho causante de la pensión, según lo dispuesto en el artículo 161.1ª) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio y en la disposición transitoria vigésima de la Ley 27/2011 de 1 de Agosto '.

Presentada por el actor reclamación previa en fecha 15 de Diciembre de 2015, ésta fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 15 de Enero de 2016 en la que consta 'Usted no tiene 65 años y 4 meses cumplidos en la fecha del hecho causante (16.11.2015), edad legal requerida de conformidad con lo dispuesto en el Art. 161.1 en relación con la disposición transitoria vigésima del Real Decreto Legislativo de 20 de Junio por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social .

La disposición final duodécima, Apdo. 2ª de la ley 27/2011 de 1 de Agosto dispone que se seguirá aplicando la normativa anterior a las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social. En su caso, esta condición no se cumple ya que, según consta en su informe de vida laboral, a pesar de que la relación laboral con la empresa Caverni Publicidad SL finalizó el 30.4.2009 -con anterioridad a 1.4.2013-, posteriormente, ha vuelto a quedar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social por la suscripción de un convenio especial de cuidador no profesional, en razón de la actividad de cuidador desarrollada por usted desde el 1-05- 2011 hasta 18-07-2013'.

QUINTO.- La Disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, en su redacción originaria disponía que 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley'.

El Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo, en su artículo 8, modificó la Disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto dándole la siguiente redacción 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'

SEXTO.- La Cláusula primera del Convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia dispone que 'En tanto que por el/la solicitante se presten los cuidados no profesionales que determinan la suscripción de este convenio y no concurra alguna de las otras causas que produzcan su extinción, quedará en situación asimilada a la de alta en el Régimen General de La Seguridad Social, a efectos de prestaciones de jubilación, así como incapacidad permanente y de muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes o profesionales.

También tendrá derecho a recibir formación profesional, en los términos previstos en el artículo 18.4 de la Ley 39/2006 , de 14 de Diciembre'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la parte demanda impugna la sentencia dictada, mediante la formulación de Motivos de revisión fáctica y de infracción jurídica sustantiva, para que se revoque la misma y se declare el derecho del demandante a pensión de jubilación desde el 16-11-2015.

SEGUNDO.- Por el cauce procesal previsto en el ap. b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende el recurso la revisión del Hecho Probado Primero de la sentencia, con apoyo probatorio en la documental que señala, para que se adicione el dato relativo a su permanencia, desde el 1-5-2009, en situación de desempleo y como demandante de empleo. Se estima la adición, que cuenta con el necesario apoyo probatorio y es dato necesario para la tesis que mantiene el recurrente.

TERCERO.- Por igual vía procesal se interesa adicionar al Hecho Segundo los párrafos que se exponen en el escrito de recurso, acerca de los Convenios Especiales suscritos por el demandante, desde 1-5-2011 el Especial y el Adicional de cuidador no profesional, y desde 19-7-2013 el Especial ordinario. Se estiman igualmente estas adiciones, por iguales razones a las expuestas en el anterior, quedando el Hecho Segundo con la redacción formulada en el escrito de recurso.

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), denuncia el recurso infracción de lo dispuesto en el ap. 2 de la DF 12ª de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , y del art. 8 del RDL 5/2013, de 15 de marzo , en relación con lo establecido en los arts. 2 .3 y 3 del Código Civil , y del art. 9 .3 de la Constitución , sobre irretroactividad de las normas y el principio de seguridad jurídica.

QUINTO.- La actividad de 'cuidador no profesional' se ha dicho reiteradamente por esta Sala que no tiene carácter de profesión habitual a efectos de prestaciones por incapacidad permanente total o parcial para la profesión habitual ( sentencias de 7-11-2014, r. 641/14 ; 27-4-2016, r. 392/16 ; y 15-06-2016, r. 223/16 ).

Por otro lado, un trabajo irrelevante es el que tiene muy escasa entidad, en su duración o en su valor económico, como se entiende en los casos de compatibilidad de las prestaciones por desempleo con algunos trabajos ocasionales, no remunerados, de aprovechamiento de los frutos del huerto o similar.

SEXTO.- Cuando el demandante solicitó la pensión de jubilación litigiosa, el 16-11-2015 al cumplir los 65 años, la norma discutida en el litigio, DF 12ª .2 de la Ley 27/2011 , tenía la redacción dada por el Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo, que estuvo vigente hasta su derogación por la entrada en vigor, el 2-1-2016, de la DD Única n. 22 del RDLeg. 8/2015, de 30 de octubre, actual TR de la Ley General de la Seguridad Social, que la reproduce en su DT 4ª; dicha norma disponía: 'Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1-1-2019, en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1-4-2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'.

SÉPTIMO.- El demandante considera que conforme a la normativa anterior a la ley 27/2011 tiene derecho a pensión de jubilación desde los 65 años y que la aplicación de esa normativa procede porque su relación laboral se extinguió en 2009 y no ha vuelto a quedar incluido en Régimen de Seguridad Social alguno por realización de actividad laboral, ya que no lo es, o es irrelevante, la de cuidador no profesional por la que suscribió Convenio Especial en mayo de 2011.

Alega además que, al suscribir el Convenio, la norma repetida establecía que la regulación anterior a esa Ley se aplicaría a 'las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley', sin el requisito de no inclusión posterior en algún Régimen de Seguridad social añadido en la reforma efectuada por Real Decreto-ley 5/2013, de 15 de marzo.

Sin embargo, el citado Convenio lo suscribió el demandante en mayo de 2011, y la Ley 27/2011, vigente desde 1-1-2013, se publicó en el BOE de 2 de agosto de 2011, es decir, después de firmado ese Convenio.

No hay pues retroactividad ni infracción del derecho a la seguridad jurídica contrarias a los preceptos invocados en el recurso.

No cumplido el requisito de edad para acceder a la prestación, no existe derecho adquirido a la pensión sino mera expectativa de alcanzarlo (por todas, STCo. 49/2015, de 5 de marzo : 'se ha privado a los pensionistas de una expectativa pero no de un derecho actual consolidado, por lo que esa privación no es expropiatoria').

OCTAVO.- Se modificaron en agosto de 2011 los requisitos de acceso a la prestación de jubilación manteniendo la normativa anterior en determinadas condiciones, que en 2013 se modificaron de nuevo, en los términos expuestos.

La cuestión es resolver si el demandante cumplía o no esas condiciones, necesarias para mantener los requisitos de acceso a la jubilación anteriores a la Ley de agosto de 2011, y en concreto el requisito de no volver a ser incluido -tras la extinción de su relación laboral- 'en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'.

Sostiene el recurrente que la propia Seguridad Social reconoce, en norma interna, que la inclusión en un Régimen, en virtud de trabajos irrelevantes, situación de desempleo o Convenios Especiales, (f. 175 de las actuaciones) no impide la aplicación de la normativa anterior a la Ley 27/2011, y que su actividad, no retribuida, como cuidador no profesional, es uno de esos 'trabajos irrelevantes'.

Pero no es esa Instrucción interna del INSS lo decisivo, sino la debida interpretación y la aplicación de la norma legal al caso concreto, labor que corresponde a los Tribunales, controlando en su caso la legalidad de la actuación administrativa ( art. 7 LOPJ ).

NOVENO.- Es necesario dar la adecuada interpretación a la frase 'no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes...'.

De la versión original de la Ley 27/11, 'personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley' (2-8-2011); se pasa a la modificada, RDL 5/13, 'personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1-4-2013 (fecha de la definitiva entrada en vigor de la ley 27/11), siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes...'.

DÉCIMO.- La justificación de la reforma (permitir el acceso al trabajo de otros trabajadores), se apunta en el preámbulo del Decreto ley reformador, como explica la STSJ de Madrid, 11-7-2016, r. 29/2016 : 'según expone la propia reforma de 2013 con referencia a la llevada a cabo en 2011 que 'las medidas adoptadas por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, resultaban insuficientes para garantizar la viabilidad del sistema en el largo plazo, al permitir un alejamiento paulatino entre la edad legal de jubilación y la edad a la que es posible acceder a una jubilación anticipada, y favorecer, en determinadas ocasiones, las decisiones de abandono temprano del mercado laboral'. En atención a ello se modificó la DF 12 .2 ...Esto es, personas que deciden abandonar tempranamente el mercado de trabajo, dejando que puestos de trabajo a los que pueden acceder, vayan dirigidos a otros trabajadores, pasando aquellos a ser beneficiarios de la protección de jubilación, sin que con ello se esté posibilitando conductas fraudulentas ya que esa modificación exige que a partir del 1-4-2013 no se haya trabajado en nueva actividad que conllevara la inclusión en algunos de los Regímenes del Sistema de Seguridad Social... por tanto, en un régimen de actividad que genera cotización no se podrán aplicar aquellas previsiones que no establecen excepción alguna...'.

UNDÉCIMO.- De ahí que la expresión de la norma relativa a la inclusión en alguno de los Regímenes de Seguridad Social, debe interpretarse en el sentido de que dicha inclusión sea a consecuencia de la realización de alguna actividad laboral, o de alguna actividad laboral no irrelevante.

Así lo entiende la sentencia del TSJ de Cantabria de 11-5-2015, r. 110/15 : 'El hecho de que con posterioridad haya suscrito un Convenio Especial no permite alcanzar una conclusión distinta. Lo que la literalidad de la norma exige es que no se vuelva a realizar trabajos que puedan determinar la inclusión en algún régimen de la Seguridad Social, aun cuando se efectúen cotizaciones como consecuencia, por ejemplo, de la suscripción de un Convenio Especial que no implique el desarrollo de trabajos o actividad alguna. El hecho de que conforme al art. 36.1.6 del Reglamento de afiliación (RD 84/1996, de 26 de enero ) se incluya, dentro de las situaciones asimiladas al alta, la suscripción de un convenio especial, no impide aplicar lo dispuesto en el ap. 2º a) de la DF 12 de la Ley 27/11 . La referida norma incluye otras situaciones como las altas en el sistema especial de trabajadores agrarios en situación de inactividad ( art. 36.1.16), que tampoco encajan bien con la finalidad de la reforma introducida por el RDL 5/2013 , y que no pueden impedir la aplicación de la normativa anterior a la Ley 27/11'.

También la sentencia del TSJ del Pais Vasco, de 30-6-2015, r. 1094/15 -aunque en obiter dictum- se expresa en la misma dirección: 'al no exigirles (a los trabajadores contemplados en la letra b de la DF 12 .2) que con posterioridad al 1-4-2013 no desarrollen una actividad por cuenta ajena o propia que dé lugar a su inclusión en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social'.

DUODÉCIMO.- Tal como se transcribe en el Hecho Probado Sexto de la sentencia recurrida, el demandante, con posterioridad a 1-4-2013, estuvo incluido, en situación asimilada al alta, en el Régimen General de la Seguridad Social, hasta la terminación del Convenio Especial de cuidadores no profesionales, el 18-7- 2013.

En estos tres meses y medio continuó y terminó la actividad objeto del Convenio Especial suscrito en mayo de 2011, el cuidado gratuito de su madre.

El art. 18 de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia , al regular la prestación económica para cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales, establece en su ap. 3 que el cuidador deberá ajustarse a las normas sobre afiliación, alta y cotización a la Seguridad Social que se determinen reglamentariamente.

El Real Decreto 615 /2007, de 11 de mayo, regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, mediante un convenio especial ( art. 125.2 LGSS 1994 ; art. 166 LGSS de 2015), al que deberán acogerse los cuidadores no profesionales para acceder a la protección del sistema de la Seguridad Social, en tanto se perciba la prestación económica regulada en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre.

Según el art. 1 de este RD 615/2007 , 'podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco', que ( art. 2) 'quedarán incluidos obligatoriamente en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta, mediante la suscripción del convenio especial regulado en este RD', norma ésta que no es aplicable 'en los supuestos en que el cuidador no profesional siga realizando o inicie una actividad profesional por la que deba quedar incluido en el sistema de la Seguridad Social', o perciba prestación de desempleo, o tenga la condición de pensionista de jubilación o de incapacidad permanente o, de tratarse de pensionista de viudedad o en favor de familiares, tenga 65 o más años.

La Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el Sistema de la Seguridad Social, contempla igualmente este Convenio para cuidadores no profesionales.

Se regula así, legal y reglamentariamente, una prestación pública y una situación de alta en Seguridad Social mediante Convenio Especial, de familiares cuidadores que se encuentran fuera del mercado laboral, es decir, que no realizan actividad laboral.

DECIMOTERCERO.- Por ello, el demandante, cumple con lo dispuesto en la DF 12 .2 a) de la Ley 27/11 , y por tanto tiene derecho a que se aplique la normativa sobre jubilación anterior a dicha Ley, porque, tras la extinción de su relación laboral en 2009, no ha vuelto a quedar incluido en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social por el desarrollo de actividad laboral, sino por la suscripción de un Convenio Especial como cuidador no profesional, en concreto para el cuidado de su madre, sin contraprestación económica por parte de la familiar atendida.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 640 de 2016, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y, estimando la demanda, declaramos que el demandante tiene derecho al reconocimiento de pensión de jubilación desde el NUM001 de 2015, por tener 65 años de edad en esa fecha, y condenamos a la Gestora demandada a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.