Sentencia Social Nº 705/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3008/2007 de 25 de Octubre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003008/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00705/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022397, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3008/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Elena

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 34 de MADRID, DEMANDA 1056/2006

J.S.

Sentencia número: 705/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veinticinco de Octubre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3008/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. César Álvarez de Medina en nombre y representación de Elena , contra la sentencia de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 34 de MADRID, en sus autos número 1056/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

" 1º.- La beneficiaria nació el 17 de Abril de 1952.

2º.- Tiene como profesión habitual la de Directora Comercial hallándose afiliada a la Seguridad Social y en Alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 22 de Septiembre de 2006 se acordó no reconocerle afecta de Incapacidad Permanente en el grado de Total para su profesión habitual por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. La expresada resolución se adoptó previo Dictamen Propuesta del EVI del día 18 de Septiembre de 2006 en que se constata un cuadro clínico residual consistente en: Cardiopatía isquémica tipo Angina. Lesión severa de dos vasos. Angioplastia Stent CA DA, con buen resultado. Ergometría negativa con capacidad funcional conservada. Grupo Funcional I-II/IV. LLC estadio I. Nódulo SR en estudio. Hernía discal L4-L5 con espondilitis L2-L3. Lumbalgia crónica. No indicación quirúrgica. Síndrome depresivo. Trastorno adaptativo.

4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación Previa en fecha 8 de Noviembre de 2006 que le ha sido desestimada por resolución de 16 de Noviembre de 2006.

5º.- La base reguladora mensual de las prestaciones postuladas asciende a 629,56 euros, por las cotizaciones efectuadas en el período Septiembre de 1997 a Agosto de 2005."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha catorce de junio de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciséis de octubre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los tres motivos de que consta el recurso se ampara en el apartado a) del art 191 de la LPL y señala la infracción del art 72 de la LPL y 217-218 de la LEC instando la anulación de la sentencia de instancia por entender, en sustancia, que "contiene una mutación indebida e inesperada para razonar y establecer, de un lado, que la categoría de la actora es la de Directora Comercial, y, de otro, que sus funciones tienen carácter administrativo y como tal, sedentarias".

Como previamente señala dicha parte en su razonamiento, la infracción denunciada "resulta posible corregirla por la vía del art 191 b) LPL " y así lo hace, además, en el motivo siguiente de su recurso, de modo que independientemente de lo que pueda resolverse respecto del mismo, no cabe atender este primer motivo argumentando que "dada la rigidez cuasi-casacional vigente para la misma (la LPL) podría impedir su logro", porque si existe base probatoria y dialéctica suficiente para la modificación fáctica, ésta tendrá lugar y si no fuese así, no prosperará tal motivo, pero ello no puede constituirse en justificación para intentar previamente lo que sólo con carácter excepcional y como auténtica infracción procesal con trascendencia determinante en el litigio por haber causado indefensión puede servir para sostener un motivo de esta clase, lo cual no sucede en este caso donde el Juez de instancia ha llegado a una conclusión que puede compartirse o no, pero está razonada y puede combatirse por otras vías.

SEGUNDO.- El segundo motivo, se apoya en el apartado b) del mismo precepto y norma que el precedente y postula, en primer lugar, la revisión del hecho segundo de los declarados probados en la resolución recurrida para que se sustituya la categoría profesional que se hace constar en el mismo por la de Jefa de Ventas para empresa de la industria textil de la confección.

Cita al efecto la documentación obrante a los folios 23, 30, 39, 59, 70,74, 75 y 82 de los autos, procediendo su acogimiento en este extremo porque no cabe asumir parte del contenido de un documento (el de solicitud de IP del folio 23) y rechazar otra parte del mismo, como hace, en definitiva, la sentencia recurrida cuando en su tercer fundamento de derecho dice que la actividad de la demandante es de naturaleza administrativa en materia de ventas y que, por tanto, se trata de una Directora Comercial -según se recoge previamente en el referido hecho segundo- porque así se deduce de las funciones que se relatan en el documento en cuestión, obviando, de un lado, que en él también se hace constar expresamente que la categoría es la de Jefa de Ventas y, por otro, que así aparece igualmente consignado en los demás documentos del propio expediente administrativo (p.e., folios 30, 37, 39, 59 y 82, entre otros) siendo pacífico este extremo entre los litigantes, al no haberlo cuestionado la parte demandada, a lo que se ha de añadir, en fin, que lo que se señala al precitado folio 23 como "tareas" no es "compras, control de ventas y reporte de mercancías, etc" como dice la sentencia recurrida, sino "compras, control de ventas, reparto de mercancías, etc", es decir, no "reportar" -que sería, por otra parte, una expresión poco habitual frente a la más común y frecuente de "informe"- sino la de "repartir", lo cual supone una labor más física y próxima a lo que usualmente se entiende por jefe de ventas como representante de la empresa que se comunica e incluso se desplaza hasta sus clientes con muestrarios y/o con información documental y es jefe de otros agentes (los "comerciales" a los que alude el motivo) con igual cometido, a todo lo cual se ha de añadir, en fin, y siquiera sea a mero mayor abundamiento, que dice también "etc", esto es, que tiene más cometidos, aunque no los detalla, de modo que no se puede utilizar ese párrafo del documento para llegar a una conclusión distinta en orden a la categoría que ese mismo documento consigna.

Insta también el motivo la adición al hecho tercero de los padecimientos que considera la actora que igualmente debieran consignarse (síndrome del túnel carpiano, rizartrosis, cervicalgia, síndrome vertiginoso, discopatía degenerativa, fibromialgia, hipercolesterolemia, leucemia linfática, gastropatía por fármacos, hernia de hiato, adenoma suprarenal y pérdida de memoria) citando al efecto los documentos de los folios 107-118, 121, 141, 149 y 167, 41, 151, 153, 7, 40 y 157, algunos de los cuales repite, sin que pueda aceptarse dicha propuesta pues es claro que el Juez de instancia, en uso de la libertad de criterio que al respecto le otorga el art 348 de la LEC , ha optado por la relación de dolencias que recoge el dictamen propuesta del EVI (folio 39) emitido tras el último reconocimiento médico oficial de la actora practicado el 19-5-06, tal y como se deduce de las citaciones al efecto cursadas a la misma en su momento (folios 78-79), sin que quepa incluir otras lesiones que consten en diferentes documentos que por su naturaleza privada o por su anterioridad al citado o por la falta de precisión bastante o por cualquier otra circunstancia (p.e.,si se incluye una fibromialgia sin determinar el número de puntos gatillo, o se menciona una leucemia que se dice de curso indolente y que carece de afectación orgánica) no alcanzan a acreditar suficientemente cosa distinta del dictamen oficial sin que posean, por otra parte, una especial y superior autoridad respecto a éste, no ostentando, en consecuencia, la trascendencia necesaria o la entidad suficiente para incluir tales dolencias en la relación pretendida.

TERCERO.- El tercer y último motivo se apoya en el apartado c) de la normativa procesal precitada y considera vulnerados los arts 136 y 137 de la LGSS debiendo concluirse estimándolo parcialmente pues la relación de enfermedades del referido ordinal tercero del relato de la sentencia recurrida (fundamentalmente la cardiopatía isquémica con lesión severa de dos vasos unida a la hernia discal L4-L5 con espondilitis L2-L3 y a la lumbalgia crónica) en relación con la categoría profesional de Jefe de Ventas que debe figurar en el hecho precedente de dicho relato tras acogerse el segundo motivo del recurso, lleva a la Sala a entender que la actora se encuentra incapacitada de modo permanente para esa profesión pero no para toda actividad laboral, siéndole posible efectuar tareas más tranquilas o menos dinámicas que las que tiene asignadas en función de tal categoría propicia al estrés laboral al depender en buena medida de los casos, al menos, parte de la retribución de los resultados obtenidos en relación con la cartera de clientes y sus pedidos a la empresa.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Elena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, de fecha veintitrés de marzo de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos la expresada resolución reconociendo a la demandante una incapacidad permanente total para su profesión habitual y condenando a la parte demandada a estar y pasar por lo declarado con los efectos prestacionales inherentes a ello en los términos que normativamente correspondan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3008-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.