Sentencia SOCIAL Nº 705/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 161/2020 de 22 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2017/0042723

Procedimiento Recurso de Suplicación 161/2020-C

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Despidos / Ceses en general 984/2017

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 705/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a veintidós de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 161/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RAFAEL PEINADOR DE ISIDRO en nombre y representación de D./Dña. Bienvenido , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 984/2017, seguidos a instancia de D./Dña. Bienvenido frente a MINISTERIO EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, D./Dña. Efrain , D./Dña. Virginia, D./Dña. Emilio , D./Dña. Angelina , D./Dña. Leon , D./Dña. Julián , D./Dña. Fulgencio, D./Dña. Domingo y D./Dña. Elena, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción n º NUM000 a la empresa demandada, Bienvenido, dedicada a la venta de fruta, el 13 de febrero de 2014. En el referido acta se pone de manifiesto que para la cumplimentación de la orden de servicio núm. NUM001, asignada por la Jefatura de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid al Inspector de Trabajo y Seguridad Social Abelardo en el marco de la campaña NS0060 EMPRESAS FICTICIAS, se inician actuaciones inspectoras en la empresa MOHAMED EL AZOUAN, con NIE n° NUM002, CCC NUM003 y NUM004 (contratos formativos). En relación con el CCC NUM003, el domicilio de la empresa y de la actividad declarado a la Tesorería General de la Seguridad Social es el de Avenida de Toledo, 2, 28607-El Álamo (Madrid). En relación con el CCC NUM004, ha declarado como domicilio de la empresa el de C/ DIRECCION000, NUM005, NUM006, 28607-El Álamo (Madrid), y el de la actividad en C/ Fábrica, 2, de la misma localidad. En los contratos figura que el domicilio del empresario es el de C/ DIRECCION000, NUM005, NUM006, 28607-El Álamo (Madrid). Al inicio de las actuaciones inspectoras la empresa tenía dos fruterías en dicha localidad, una en Avenida de Toledo, 2, y otra en Avenida de Madrid, 24. Por el CCC NUM004 la empresa tiene una deuda con la Seguridad Social de 9.717,45 euros por impago de cuotas, pues nunca cotizó desde su inscripción, y carece de trabajadores en alta desde el 10/12/2013. Por el CCC NUM004 tiene una deuda de 1.070,72 euros, pues tampoco nunca cotizó, y carece de trabajadores en alta desde el 07/06/2013. Dichas deudas no excluyen de la percepción de la prestación o subsidio de desempleo a los afiliados en alta, en virtud de lo dispuesto en el artículo 220 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, que, en relación con la automaticidad del derecho a las prestaciones, señala que la entidad gestora competente pagará las prestaciones por desempleo en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones de afiliación,' alta y de cotización, sin perjuicio de las acciones que pueda adoptar contra la empresa infractora y la responsabilidad que corresponda a esta por las prestaciones abonadas. Las actuaciones inspectoras se han llevado a cabo teniendo en cuenta lo dispuesto en la Instrucción Conjunta de la Dirección General de la Tesorería General de la Seguridad Social y de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre detección, anulación y seguimiento de las inscripciones de empresas y altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social indebidas de 5 de Marzo de 2013 y Protocolo de Actuación que figura como Anexo a la misma. Como resultado de ellas se han comprobado las simulaciones de relaciones laborales que se indican para obtener indebidamente prestaciones de Seguridad Social, con infracción muy grave de la normativa aplicable. La investigación de los hechos se ha desarrollado combinado actuaciones de visita, comprobación mediante comparecencia y consulta de antecedentes relativos a actuaciones inspectoras previas, junto con el análisis del conjunto de datos obrantes en las distintas bases de datos administrativas. Todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 42/1997, de 14 de Noviembre (B.O.E de 15), Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. A las 13,15 horas del 02/04/2013 la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social Maribel visitó la frutería de Avenida de Toledo, 2, (OS NUM007 y NUM008), y comprobó que no prestaba sus servicios trabajador por cuenta ajena alguno. El empresario Bienvenido manifestó que en la Avenida de Madrid, 24, tenía otra frutería, en la cual prestaba sus servicios su hermana Virginia, NIE NUM009, pero que estaba de baja por maternidad, motivo por el cual su esposa Zulima, con NIE NUM010, era quien atendía a la clientela, sin mencionar en ningún momento que otro trabajador por cuenta ajena prestara o hubiera prestado sus servicios en ella. Por tanto, el día 02/04/2013 la frutería de Avenida de Toledo, 2, era atendida por el empresario, y la de Avenida de Madrid, 24, por su esposa, sin que trabajador alguno por cuenta ajena prestara en ellas sus servicios. De hecho, en la comparecencia de la empresa en las oficinas de la Dirección Territorial-Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Madrid el 17/04/2013, el empresario aportó el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de su esposa con fecha 1/04/2013, tramitada ante la Tesorería General de la Seguridad Social el 3/04/2013, día siguiente al de la visita de la Subinspectora. En la base de datos de la Seguridad Social constan los movimientos sobre los afiliados que se identifican con su NAF, NIE/NIF, nombre, tipo de contrato, grupo de cotización, fechas de alta y baja, y fechas de inicio de la prestación o subsidio de desempleo que se detallan en los folios 2 y 3 del acta que se da por reproducida al estar incorporada a las actuaciones. Asimismo se observan inicialmente los siguientes hechos: Afiliados. Un significativo número éstos, después de un periodo muy corto de alta, han recibido a continuación prestación o subsidio de desempleo. Además, analizada su vida laboral, se observa que varios de ellos han percibido en los últimos años prolongados periodos de prestación o subsidio de desempleo. Tal es el caso, entre otros, de los siguientes: Domingo(del 23/07/2010 al 02/0612011, y desde el 06/08/2013 hasta ahora); Efrain (del 27/11/2012 al 04/07/2013); Emilio (del 07/02/2007 al 01/04/2007; del 01/08/2008 al 29/06/2011; del 12/11/2012 al 27/07/2013; y desde el 02/09/2013 hasta ahora); Fulgencio (del 07/09/2007 a! 10/02/2008; del 10/04/2008 al 22/06/2010; del 04/03/2012 al 03/07/2012); Elena (del 01/02/2011 al 30/07/2012; del 01/08/2012 al 30/10/2012); Julián (del 21/11/2011 al 21/05/2012); Angelina (desde el 04/03/2013 hasta ahora); Leon (del 04/12/2008 al 13/06/2010; del 01/02/2011 al 21/03/2011; del 28/06/2011 al 26/1012012). A ello debe añadirse la percepción de otras prestaciones de Seguridad Social, como es el caso de Virginia, hermana del empresario, que ha percibido prestación de maternidad desde el 03/03/2013, siendo dada de baja en la empresa el 07/06/2013, sin perjuicio de que a continuación haya solicitado la prestación por desempleo, que se encuentra en trámite. Cotización a la Seguridad Social. Desde el inicio de su actividad, la empresa MOHAMED EL AZOUAN no ha cotizado a la Seguridad Social en ninguno de los dos CCC, por lo que ha acumulado una deuda significativa, considerando el corto periodo de actividad. Evolución de la plantilla. Teniendo en cuenta que la empresa tiene dos pequeños comercios, cuya clientela puede ser atendida por los cónyuges por sí solos, se observa que en el CCC NUM003 aparecen en alta cada mes varios trabajadores, siendo su número especialmente elevado en los meses de 9/12 a 12/12, llegando a estar en alta 7 afiliados en noviembre de 2012, sin que haya motivo alguno. A ello se añaden los dados de alta en el CCC NUM004 con contratos formativos, entre ellos el de Virginia, de! 29/03/2012. Dentro de las actuaciones inspectoras, el acta señala respecto a los contratos de trabajo que salvo a su hermana Elena (en alta del 01/06/2010 al 31/01/2011), a quien contrató por tiempo indefinido, con los demás suscribió contratos como eventuales por circunstancias de la producción, acumulación de tareas o exceso de pedidos, sin que en los contratos o de otra forma se haya probado que en los periodos en que ha dado de alta a los afiliados en la Seguridad Social se hayan producido circunstancias específicas que hayan motivado un notorio aumento de las ventas en alguna de las dos tiendas de venta de frutas y verduras que hubieran hecho precisa su contratación, que son atendidas perfectamente por los cónyuges por sí solos.

Por todo lo expuesto, se estima la existencia de simulación de la relación laboral entre la empresa y a los 9 afiliados que se indican, para la obtención indebida de prestaciones o subsidios por desempleo, sin que exista situación real de desempleo, desde la fecha que se señala, con infracción de los artículos 203.1 , 207.c ), 208.2.1 y 209 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( BOE de 29 de junio) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, referidos a la necesidad de la existencia de situación efectiva y legal de desempleo para el derecho a percibir fa correspondiente prestación del Sistema de Seguridad Social, todos ellos en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , que regula el fraude de ley.

La mencionada infracción está tipificada y calificada como MUY GRAVE en el artículo 23.1.e) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. de 8 de agosto). Conforme a lo establecido en el artículo 23.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , se entiende que el empresario incurre en una infracción por cada afiliado que ha obtenido o disfrutado fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social. De conformidad con los criterios recogidos en el artículo 39.2 y 6 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social , la sanción se propone en su grado MÍNIMO en la cuantía prevista en el artículo 40.1.c) de dicho Texto Refundido, actualizada por Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo (B.O.E. de 19 de marzo), de 6.251 euros por cada trabajador.

SEGUNDO.- Que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción n NUM011 a la empresa demandada, MOHAMED EL AZOUAN, el 20 de marzo de 2014, en relación al trabajador Benito. En el mencionada acta, que reproduce lo manifestado en la primera en cuanto los hechos, se indica que previa citación escrita, el 13/02/2014 compareció en las oficinas de la Dirección Territorial de Madrid de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el afiliado Benito, con NIE NUM012 y NSS NUM013, que había estado en alta en la empresa 10 días, del 1 al 10/12/2013, al que se le había requerido la presentación de la misma documentación que a los demás. Declara que trabajó de 06 a 14,30 horas en la tienda de Avenida de Toledo, 2. Dice que el primer día estuvo en la tienda colocando los artículos, haciendo pan y limpiando el patio trasero, y que los días siguientes fue a con una furgoneta a Mercamadrid a comprar frutas y verduras, así como a un almacén de Valdemoro, a comprar artículos de alimentación. Se aparta de lo manifestado por AL Fulgencio, Dionisio y Julián en que, según afirma, el empresario solamente lo acompañó 2 de los 7 días en que fue a los almacenes, en que nunca conducía el empresario sino él, y en que después trabajaba en la tienda colocando los artículos, actividad no creíble para una jornada a tiempo completo, pues se trata de una pequeña tienda tipo supermercado donde la actividad a realizar es mínima, no hay mucho que colocar, y donde los clientes toman por sí mismos los artículos de las estanterías y los pagan en la caja, donde él nunca cobró las compras. Declara que conoció al empresario, a su esposa y a un trabajador de nombre Iván, que iba con él a Mercamadrid. Afirma que el salario lo percibía en metálico. Con anterioridad siempre estuvo en alta en empresas dedicadas a la instalación de aire acondicionado, salvo unos días que realizó funciones de vigilancia en un mercado medieval. La empresa le contrató como eventual por circunstancias de la producción, sin que explique las circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos que motivaron su contratación. Fue despedido por no superar el periodo de prueba, solicitando a continuación la prestación por desempleo, que percibe desde el 11/12/2013.

Tras las actuaciones inspectoras reflejadas en el acta, se concluye que Benito, con NIE NUM012 y NSS NUM013, en connivencia con el empresario Bienvenido, ha simulado la relación laboral y ha estado de alta en la Seguridad Social del 1 al 10/12/2013 para obtener indebidamente prestación de desempleo, que percibe desde el 11/12/2013. Por todo lo expuesto, se estima la existencia de simulación de la relación laboral entre el empresario Bienvenido y el afiliado Benito, con NIE NUM012 y NSS NUM013, que ha estado de alta en la Seguridad Social del 1 al 10/12/2013 para obtener indebidamente la prestación de desempleo, que percibe desde el 11/12/2013, sin que exista situación real de desempleo, con infracción de los artículos 203.1 , 207.c ), 208.2.1 y 209 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( BOE de 29 de junio) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, referidos a la necesidad de la existencia de situación efectiva y legal de desempleo para el derecho a percibir la correspondiente prestación del Sistema de Seguridad Social, todos ellos en relación con el artículo 6.4 del Código Civil , que regula el fraude de ley.

La mencionada infracción está tipificada y calificada como MUY GRAVE en el artículo 23.1.e) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. de 8 de agosto). De conformidad con los criterios recogidos en el artículo 39.2 y 6 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , la sanción se propone en su grado MÍNIMO en la cuantía prevista en el artículo 40.1.c) de dicho Texto Refundido, actualizada por Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo (B.O.E. de 19 de marzo). Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de: 6.251 euros.

TERCERO.- Que previo recurso de alzada por parte de la empresa demandada ante la Dirección General de Empleo, el mismo fue desestimado mediante resolución de 28 de junio de 2017.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimar la demanda promovida por Bienvenido, frente a Fulgencio, Angelina, Elena, Emilio, Virginia, Domingo, Leon, Julián, Efrain y MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, en impugnación de acto administrativo sancionador en materia laboral, absolviendo a la Administración demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Bienvenido , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03 de junio de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de esta ciudad en autos número 984/2017, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, a), b) y c) de la LRJS alegando nueve motivos de recurrir:

En el primerointeresa la nulidad de la resolución impugnada alegando que en los hechos probados de la misma se incluye valoraciones jurídicas.

En el segundo'

Se propone un nuevo hecho probado en virtud de la siguiente redacción.

'CUARTO.- Que la cuantía total de las sanciones impuesta a Don Bienvenido, en los dos expedientes administrativos de acta de infracción - números NUM011, NUM000 - ascienden a la suma de SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIEZ EUROS (62.510 €).

Los motivos por los que se imponen las dos sanciones son:

A) En el expediente números NUM011: " ... la existencia de simulación de la relación laboral entre la empresa y a (sic) los 9 afiliados que se indican , para obtención indebida de la prestación o subsidios por desempleo sin que exista situación real de desempleo".

B) Y en el expediente NUM000 " la existencia de simulación de la relación laboral entre el empresario Bienvenido y el afiliado Benito, con NIE NUM012 y NSS NUM013, que ha estado de alta en la Seguridad social del 1 al 10/12/2013 para obtener indebidamente la prestación de desempleo , que percibe desde e l11/12/2013 sin exista situación real de desempleo"

Que a pesar de que las dos actas de infracción se firman por el mismo Inspector de Trabajo con apenas algo más de un mes de diferencia, el 13 de febrero de 2014 y el 20 de marzo de 2014 no se instruyó un único expediente, esto se solicitó expresamente en las alegaciones iniciales de parte'.

En el tercero'Se propone un hecho nuevo bajo el ordinal quinto:

'QUINTO.- Que el expediente administrativo sancionador NUM014 que finalizó con el acta de infracción NUM015 se inició por visita girada por la Inspección de trabajo el pasado día 02/04/2013 finalizando la actuación inspectora el día 13 de febrero de 2014.

Que el expediente administrativo sancionador número NUM016 que finalizó por acta de infracción NUM011 se inició por visita girada por la Inspección de trabajo el pasado día 02/04/2013 finalizando la actuación inspectora el día 20 de marzo de 2014. Que esta resolución se le notificó al empresario el pasado día 25 de febrero de 2014'.

En el cuarto

'Se propone un nuevo hecho probado:

'SEXTO.- Que el empresario tramitó entre 2012 a 2013, un total de 17 altas y bajas en el régimen general de Seguridad Social. Que tan sólo 9 solicitaron prestaciones de desempleo, sin que los demás pidieran las mismas'

En el quintose propone la adición de un hecho nuevo bajo el ordinal séptimo:

Se solicita la adición de un nuevo hecho probado.

'Que el Sr. Bienvenido que como consecuencia de un accidente de tráfico sufrido el pasado 13.10.2007 sufre acuñamiento en L1 con subluxación esternoclavicular derecha. Que estas lesiones le provocan dolor en el hombro derecho, perdida de movimiento en el mismo hombro de un 19,2 %, abultamiento de la clavícula derecha muy pronunciada de un tamaña de 12 cm x 4 cm aproximadamente; dolor en columna vertebral lumbar y limitación de movimientos de la columna dorso lumbar.Que estas lesiones le limitan al menos parcialmente para la realización de su trabajo'.

En el sexto'se alega infracción de normas sustantivas concretamente de los artículos 16 del RD 928/1998 según la redacción dada por el apartado seis del artículo único del R.D. 772/2011, de 3 de junio, por el que se modifica el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatarios de cuotas de la Seguridad Social 4 del RD 928/1998; artículo 48.1 del RDLeg 5/2000 modif. L38/2007 disp. Final 1; artículo 50. 5 y Disp. Final 3ª, todo ello sobre la incompetencia objetiva del órgano resolutor del expediente por la cuantía del mismo.'

En el séptimose alega infracción de normas sustantivas concretamente de los artículos 43.4 de la Ley 30/1992 LRJPAC y de los artículos 7.5, 20.3 y 33.2 del RD 928/1998 modificado por el RD 1125/2001 sobre la caducidad del expediente por el transcurso de 6 meses desde el inicio del mismo hasta la notificación del acta de infracción.

En el octavo'se alega infracción de normas sustantivas concretamente de los artículos 97.2 sobre las normas sustantivas para la dictar sentencia en su conexión con la interpretación por parte del Juzgador de las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo en virtud de lo establecido en el artículo 53.3 de la LISOS y los artículo 22 del Decreto 396/1996, Y la disposición adicional cuarta, apartado 2, de la Ley 42/1997, de la ordenación de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social, y por último lo establecido en el artículo 15 del Decreto 928/1998.'

En el noveno'se alega infracción de normas sustantivas concretamente de los artículos 24.2 y 25.1 de la C.E. y del artículo 129 de la Ley 30/1992, vigente en el momento de la interposición de la sanción, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común por infracción del principio de legalidad, tipicidad y de presunción de inocencia.'

Recurso que ha sido impugnado por el Abogado del Estado en base a los motivos que se exponen en su escrito de fecha 27 de marzo del 2019 que se dan por reproducidos íntegramente. Escrito del que se dio traslado a la parte recurrente para que pudiera presentar las alegaciones que considerara oportunas al respecto de la inadmisión del recurso propuesta por el Abogado del Estado, lo que hizo con fecha 11 de septiembre del 2019 en el que expone las que ha tenido por adecuadas sobre la admisión de su recurso.

SEGUNDO.- Al tener naturaleza de orden público las normas reguladoras de la competencia de los órganos judiciales y de la admisibilidad de los recursos que pueden interponerse sobre las resoluciones de los mismos procede resolver en primer lugar la cuestión relativa a la admisibilidad del recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia del Juzgado de lo Social a este propósito debemos acudir a la demanda que ha dado origen al presente procedimiento entre cuyas pretensiones se incluye después de alegar la nulidad de las actuaciones del expediente sancionador, más exactamente de los dos expedientes sancionadores instruidos con ocasión de las dos actas de Infracciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantadas contra el demandante al no haberse acumulado en un solo expediente administrativo para ser tramitadas de forma conjunta, y después también de solicitar que se declare la caducidad de ambos expedientes sancionadores, solicita alternativamente y como motivo de fondo que se declare que no ha lugar a las sanciones impuestas por no haber cometido las infracciones del orden social que se le imputan y, en todo caso, que se califiquen como infracciones leves con la sanción correspondiente a las mismas.

Las infracciones del orden social que se imputan al demandante en las Actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social consisten en haber simulado relaciones laborales con varias personas, en total 10, para obtener indebidamente prestaciones (de desempleo) de la Seguridad Social.

Por estas infracciones se le han impuesto al demandante dos sanciones de 56.259 € y 6.251 €, respectivamente, en cada uno de los dos expedientes administrativos tramitados, en total, 62.510 €, a razón de 6.251 € por cada contrato de trabajo que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social considero fraudulento con la única finalidad de percibir prestaciones de desempleo o subsidio de desempleo indebidas. Está cuantía de la sanción que corresponde a una conducta continuada de ser acreditada, del autor materializada en diez contratos de trabajo supuestamente fraudulentos, está contemplada en el artículo 191.3 g) de la LRJS, como motivo para que proceda la suplicación al ser superior a 18.000 €. Lo que hace admisible el recurso interpuesto.

TERCERO.-En su primer motivo de recurrir interesa el demandante la nulidad de la sentencia impugnada alegando que en su relato fáctico y a modo de hechos probados se incluyen valoraciones jurídicas que le han causado indefensión. Aunque esta infracción de la norma procesal contenida en el artículo 97.2 de la LRJS que regula la forma que deben observar las sentencias pudiera haberse cometido en el presente caso, de concurrir únicamente tendría como efecto el no tener como no puestos entre los hechos probados los juicios de valor, es decir, anularía esas valoraciones jurídicas únicamente sin afectar a la validez de la sentencia. Por lo demás, al transcribir el contenido del Acta de Infracción extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social incluyendo los hechos y las valoraciones de los mismos realizadas por el Inspector actuante solo cabe tener por probado, en su caso, lo referente a los hechos que fijan de presunción legal de certeza, no los criterios jurídicos que contengan que, estos sí, serán objeto de resolución judicial. Así pues, al no extender se la presunción legal de veracidad a criterios jurídicos contenidos en el Acta de Infracción no se tienen por hechos probados. Lo que no causa indefensión en el demandante esta infracción procesal y en consecuencia, no es de aplicación el precepto legal contenido en el artículo 238.3 de la LRJS pudiendo ser impugnada, como lo ha sido, la sentencia del Juzgado por la vía de los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, es decir, pudiendo ser recurridos sus hechos y sus argumentos de derecho. Lo que es incompatible con la situación de indefensión del recurrente. No cabe, en definitiva, declarar la nulidad de la sentencia impugnada.

CUARTO.-Por la detallada y completa relación que se hace en los hechos probados primero y segundo de la sentencia impugnada de las dos Actas de Infracción levantadas pon especial de Trabajo y Seguridad Social que dieron origen a los dos expedientes administrativos que terminaron con la imposición de sendas sanciones al actor, deviene innecesaria la adicción del nuevo hecho que de ordinal CUARTO pretende el recurrente en su segundo motivo del recurso, además de contener en su último párrafo un juicio de valor, un argumento jurídico que no es un hecho. Lo que impide estimar por innecesario este segundo motivo del recurso.

QUINTO.- Los mismos argumentos jurídicos aplicados en el anterior párrafo de esta sentencia para desestimar la adición del nuevo hecho que con ordinal cuarto se interesa en el segundo motivo del recurso, deben ser aplicados para la desestimación del tercer motivo en el que se interesa la adición de un nuevo hecho de ordinal quinto y que es innecesario para el fallo del litigio al haberse recogido en los hechos probados primero y segundo de la sentencia impugnada de forma suficiente, detallada y completa el contenido de las dos Actas de Infracción que motivaron la incoación de sendos expedientes administrativos.

SEXTO.-El contenido del nuevo hecho que de ordinal sexto interesa el actor que se añada al relato fáctico de la sentencia del Juzgado en el cuarto motivo del recurso es incompatible con el contenido de los hechos probados primero y segundo de la misma, que son firmes por incombatidos en los que consta la detallada relación de las bajas y altas que hizo el actor en el Régimen General de la Seguridad Social de sus supuestos trabajadores, y las solicitudes de prestaciones de desempleo que se realizaron a la Seguridad Social, al SPEE. Estos hechos contenidos en las Actas de Infracción cuya presunción legal de veracidad ha sido admitida y aceptada por la juzgadora 'a quo', sobre el número de altas y bajas a la Seguridad Social y sobre las solicitudes de prestaciones de desempleo, son hechos declarados probados en la sentencia que han alcanzado firmeza y al ser incompatibles con el contenido del hecho sexto que el recurrente interesa que se adicione a la sentencia impide estimar esta pretensión del quinto motivo del recurso porque no se pueden declarar probados hechos contrarios.

SÉPTIMO.-En el quinto motivo del recurso se interesa la adición de un nuevo hecho de ordinal séptimo al relato fáctico de la sentencia del Juzgado en el que se contienen hechos que no tienen ninguna trascendencia para el fallo del litigio y por ello debe ser desestimado. En modo alguno se puede deducir de forma cierta y directa que el actor no hubiera hecho o encargado hacer a un tercero, las altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad Social antes referidas, ni la petición de prestaciones por desempleo.

OCTAVO.- Una vez resuelto mantener el relato fáctico de la sentencia impugnada en lo que se refiere a hechos únicamente de forma íntegra sin añadirle ningún nuevo hecho procede entrar a resolver los motivos alegados por la vía del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, es decir, los motivos sexto a noveno del recurso de suplicación.

En el sexto se alega la incompetencia objetiva del órgano administrativo resolutor del expediente de infracción por la cuantía del recurso, habiéndose infringido el artículo 16 del Real Decreto 928/1998 en la redacción dada por el artículo único del Real Decreto 772/2011, de 3 de junio. Para poder aplicar estos preceptos el recurrente parte de un supuesto de hecho que no concurre en el presente caso porque no se hizo un único expediente sancionador, cuyo importe total superara la suma de 62.500 € en cuyo caso la competencia objetiva para imponerla, para resolver el expediente sancionador no hubiera sido del Director General de Empleo y Seguridad Social, sino del Ministerio competente en materia de Trabajo y Seguridad Social, sino dos expedientes ordinarios iniciados cada uno de ellos con motivo de sendas Actas de Infracción, levantadas en distintas fechas tras ser inspeccionados dos centros de trabajo (dos fruterías) distintos que regentaban el actor y su esposa. Cada Acta independiente propuso una sanción de importe inferior a la suma de 62.500 € (56.259 y 6.251 euros respectivamente), por lo que la competencia objetiva del Director General de Empleo para imponer cada una de esas sanciones en cada uno de los expedientes tramitados era la legalmente asignada, lo que impide estimar este motivo sexto del recurso.

NOVENO.-En el séptimo motivo del recurso se alega la caducidad del expediente administrativo al haber transcurrido más de seis meses desde su único inicio hasta la notificación del Acta de Infracción. Plazo máximo coma el de 6 meses, que establecen los artículos 43.4 de la Ley 30/1992, vigente en el momento de la interposición de la sanción, y 20.3 y 33.2 del Real Decreto 928/1988 que establece dicho plazo máximo para resolver un expediente sancionador y liquidador. Para el cómputo de este plazo el recurrente pretende fijar la fecha de inicio del expediente en la de la primera visita girada a la empresa por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social, es decir, el día 4 de abril de 2013, existiendo una posterior el día 30 de julio del 2013. Estas fechas de las visitas de Inspección no son las del inicio expediente administrativo sancionador, como acertadamente se argumenta en el Fundamento de Derecho Segundo de la meritada sentencia:

'La primera visita girada a la empresa fue el día 04 de abril de 2013, existiendo una posterior el día 30 de julio de 2013. De lo reflejado en acta se desprende que es evidente que no fue posible concluir la investigación el día de las visitas por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones. En consecuencia, el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia, que en algunos casos ni siquiera llegó a tener lugar, no puede ser estimada la excepción de caducidad del expediente alegado por la actora por no entenderse concluida la investigación el día de las visitas a la empresa, toda vez que tanto -parte- de la documental como las testificales no pudieron realizarse en el acto, dilatándose en el tiempo, y sin que en algunos casos llegase a tener lugar la comparecencia para la que fueron citados y que el mencionado art. 17.3 c) señala como fecha de inicio del cómputo para la caducidad. '

Fechas y hechos documentalmente constatados que, como ajustándose a derecho se argumenta en la sentencia impugnada, hacen que el día de inicio del cómputo del plazo de 6 meses para la instrucción del expediente sancionador no sea el de la primera visita del Inspector sino la que señala el artículo 17.3 C del Real Decreto 138/2000, de 4 de febrero ', por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social dispone que 'Si iniciada visita de inspección a un centro o lugar de trabajo no fuese posible concluir la comprobación por falta de aportación de los antecedentes necesarios, o por ausencia o negativa a declarar de persona afectada por las comprobaciones, el funcionario actuante podrá requerir en la forma dispuesta en el párrafo b) del apartado 1 del artículo 15 de este Reglamento, en cuyo caso el cómputo se iniciará desde el momento de la comparecencia en las condiciones señaladas en el párrafo anterior.'

La fecha de la visita de Inspección no es la del inicio del expediente sancionador como pretende el recurrente, lo que impide estimar este motivo séptimo del recurso.

DÉCIMO.-En su octavo motivo de recurrir reincide sustancialmente el recurrente en la valoración que se hace por la juzgadora 'a quo' del contenido de las Actas de Infracción levantadas por el Inspector actuante. Hay que reincidir, en consecuencia, en los argumentos jurídicos contenidos en el Fundamento de Derecho Tercero de esta sentencia por los que sea desestimado el primer motivo del recurso en el que interesaba la nulidad de la resolución impugnada al haber incluido entre los hechos declarados probados valoraciones jurídicas contenidas en las actas de inspección levantadas por el Inspector actuante.

En esos argumentos se diferenciaba el contenido fáctico del de la valoración jurídica que había incluido el Inspector en su Acta y se decía que solo los hechos son los que tienen presunción legal de veracidad y que las valoraciones jurídicas había que tenerlas para no puestos entre los hechos declaradas probadas. Así pues, para la resolución de este motivo octavo del recurso hay que tener en consideración los hechos declarados probados en los ordinales primero y segundo de la sentencia del Juzgado, que ya son firmes, y valorarlos en derecho. Así pues, prescindiendo del precepto legal contenido en el artículo 97.2 de la LRJS, que ya ha sido resuelto, debemos tener en consideración los hechos probados consistentes en los contratos de trabajo que suscribió el recurrente con diez personas que nunca fueron trabajadores que empleara en sus dos locales de frutería, sino que tuvieron como finalidad conseguir sin causa cierta las prestaciones de desempleo que solicitaron a la Seguridad Social y les fueron reconocidas por el error inducido a las Entidades Gestoras haciendo pasar como ciertos y verdaderos, unos contratos de trabajo que eran falsos y fraudulentos y, por ello, no eran susceptibles de causar el efecto jurídico de tener derecho a las prestaciones sociales que se hubieran motivado de ser ciertos y reales. Son estos hechos -los contratos de trabajo fraudulentos y las prestaciones de desempleo indebidamente percibidas- los que deben ser valorados en este momento procesal con arreglo a lo dispuesto en la L.I.S.O.S, tanto respecto de la tipicidad de las infracciones del orden social, cómo de la cuantía de las sanciones impuestas.

Sobre la tipicidad de las infracciones se argumenta en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo quinto que 'en cuanto a la referida infracción del principio de tipicidad, el acta es rigorosa y precisa en las actuaciones practicadas y en los resultados que de la investigación se desprenden, no se puede entender vulnerado el principio de tipicidad cuando el acta claramente incardina los hechos investigados en la existencia de simulación de relación laboral entre la empresa y a los 9 afiliados, con infracción de los artículos 203.1, 207.c), 208.2.1 y 209 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ( BOE de 29 de junio) por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, referidos a la necesidad de la existencia de situación efectiva y legal de desempleo para el derecho a percibir la correspondiente prestación del Sistema de Seguridad Social, todos ellos en relación con el artículo 6.4 del Código Civil, que regula el fraude de ley.'

Argumentos conformes a Derecho que este Tribunal comparte y hace suyos porque la conducta del actor consistente en suscribir contratos de trabajo falsos coma dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, y de baja a los suscriptores de esos contratos fraudulentos facilitándoles la indebida percepción de prestaciones por desempleo con cargo a la Seguridad Social, 'está tipificada está tipificada y calificada como MUY GRAVE en el artículo 23.1.e) del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto (B.O.E. de 8 de agosto). Conforme a lo establecido en el artículo 23.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, se entiende que el empresario incurre en una infracción por cada afiliado que ha obtenido o disfrutado fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social. De conformidad con los criterios recogidos en el artículo 39.2 y 6 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social, la sanción se propone en su grado MÍNIMO en la cuantía prevista en el artículo 40.1.c) de dicho Texto Refundido, actualizada por Real Decreto 306/2007, de 2 de marzo (B.O.E. de 19 de marzo), de 6.251 euros por cada trabajador.

Lo que impide estimar este motivo octavo del recurso.

UNDÉCIMO.-En su noveno y último motivo de recurrir a legal actor que se han infringido los principios de legalidad, tipicidad y presunción de inocencia. Los dos primeros ya han sido resueltos en la anterior Fundamento de Derecho de esta Sentencia desestimando esas alegaciones del recurrente y, en cuanto al de presunción de inocencia, solo cabe argumentar a mayor abundamiento que la presunción termina y queda sin efecto cuando se acreditan debidamente las infracciones cometidas por el infractor, como sea acreditado plenamente en este caso a resultas de las pruebas documental y testifical practicada al efecto. En conclusión, no ha lugar a estimar el recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado que debe ser mantenida y confirmada íntegramente en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos que son conformes a derecho.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bienvenido contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de esta ciudad en sus autos número 984/2017, en virtud de demanda formulada en materia de DESPIDO y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin Costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0161-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0161-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.