Sentencia Social Nº 7051/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4616/2007 de 18 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0024266

fc

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 18 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7051/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Antonieta frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 2 de Febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 577/2006 y siendo recurrido/a Atento Teleservicios España, S.A.U.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-8-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2-2-07 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Antonieta contra Atento Teleservicios España, S.A.U. en reclamación por despido y absuelvo a la mencionada demandada de las pretensiones en la misma contenidas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Antonieta DNI NUM000 ha prestado sus servicios por cuenta y orden de ATENTO TELESERVICIO ESPAÑA, S.A.U. (en adelante ATENTO) con una antigüedad reconocida de 07/03/2005, y con la categoría profesional de teleoperadora especialista y salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 907,34 euros brutos.

2.- La actora en fecha 20/05/2004 suscribió contrato de trabajo con la empresa ATENTO para "realizar una obra o servicio determinado consistente en: la prestación del servicio emisión7 recepción de llamadas y tareas en Back office para atender las reclamaciones de clientes de GAS NATURAL SERVICIOS que se prestara en la provincia de Barcelona según contrato con el cliente gas Natural servicios de fecha 11/03/2002, señalándose que el mismo se extendía de 20/05/2004 a fin de obra, y en su cláusula 2 adicional se hacia constar que "dadas las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente, exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, es por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de la actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzcan".

Mediante carta de 18/02/2005 se comunicó a la trabajadora actora la finalización con fecha, 06/03/2005 del contrato por la misma suscrito a tenor de lo establecido en el artículo 17 del convenio colectivo de Tele marketing en relación al 49.1 del ET y señalando que la extinción tenía su fundamento en la disminución del volumen de la obra a la que se encontraba adscrita.

3.- La actora en fecha 07/03/2005 suscribió contrato de trabajo con la empresa ATENTO para "realizar una obra o servicio determinado consistente en: la emisión/recepción de llamadas y tareas en Back office para la venta del sistema de mantenimiento hogar con/sin calefacción y servicio de seguridad activa (SSA) a clientes con tarifa D1 (D2 más concertación de visitas para presupuestos gratuitos de calefacción y cualquier servicio o campaña que se preste o se vaya a prestar al cliente GAS NATURAL SERVICIOS que se presta en la provincia de Barcelona según contrato con el cliente gas Natural servicios", señalándose que el mismo se extendía de 07/03/2005 a fin de obra, y en su cláusula 2 adicional se hacia constar que "dadas las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente, exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas. es por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de la actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzcan.

4.- Mediante carta fechada a 12-07-2006 ATENTO comunicó a la finalización con fecha 31-07-2005 del contrato por la misma suscrito a tenor de los establecido en el artículo 17 del convenio colectivo de Tele marketing en relación al 49.1 del ET y señalando que la extinción tenia su fundamento en la disminución del volumen de la obra a la que se encontraba adscrita. Dicha comunicación fue firmada no conforme por la actora.

5.- En fecha 1-04-2001 ATENTO y GAS NATURAL SERVICIOS, SDG, S.A. suscribieron contrato cuyo objeto era "La realización por parte de ATENTO de acciones de tele marketing a la cartera de posibles clientes que GNS le facilitará con el fin de que estos últimos contraten el servicio de mantenimiento hogar de GNS, así como la realización de los trabajos asociados a la contratación como son: introducción de datos en GSOP y manipulado. La realización de estos trabajos por parte de ATENTO se efectuará de forma qUe se indica en el Anexo A-01 ." Ese anexo AOl y el A03 definen el servicio mantenimiento hogar de GNS como" la garantía de un adecuado mantenimiento de la instalación de gas, aparatos y circuito de calefacción -según su modalidad- así como servicio de atención urgente de anomalías en el teléfono de contacto 902.35.00.35".

Si día pero en diciembre de 2001 consta suscrito contrato entre las mismas mercantiles anteriores cuyo objeto era "la realización por el contratista del Servicio de Atención Telefónica (en adelante SAT) que incluye trabajos de atención telefónica así como la realización de las tareas administrativas derivadas de la ejecución de la primera actividad, en el ámbito geográfico de actuación GNS".

En fecha 02/01/2002 y con referencia al contrato suscrito entre ambas mercantiles el 01/04/2004 respecto del que se señalaba que tenia una duración hasta 31/12/2001 con posibilidad de prórroga por estas GNS interesada en ampliar su objeto suscribieron contrato modificando el objeto del mismo y señalando que sería: "La realización por parte de ATENTO de acciones de tele marketing a la cartera de posibles clientes que GNS le facilitará con el fin de que estos últimos contraten el servicio de mantenimiento hogar y el servicio de mantenimiento Hogar Plus de GNS, así como la realización de los trabajos asociados a la contratación como son introducción de datos en GSOP y manipulado" En fecha 03/01/2003 se realizo nueva adenda aI contrato.

6.- En fecha 01/01/2004 por ATENTO y GAS NATURAL SERVICIOS, SDG, S.A. se suscribió contrato mercantil de prestación de servicios por parte de ATENTO con el siguiente objeto:

a.- atención telefónica personalizada de las llamadas efectuadas por usuarios actuales y potenciales de los servicios de GSN.

b.- la realización de acciones de promoción y/o comercialización de los servicios de GNS con el propósito de extender la actividad de GNS a usuarios potenciales.

c.- La introducción y grabación en el sistema informático SIEBEL de los contratos de energía (gas y/o electricidad) que suscriba GNS con sus clientes y la documentación asociada a los mismos.

d.- La gestión de reclamaciones telefónicas y/o escritas presentadas en relación con alguno de los procesos, servicios y/o productos en los que intervenga GNS.

La ejecución de los trabajos antedichos (en adelante LOS SERVICIOS) incluye la realización de los trabajados administrativos derivados de las anteriores actividades. Todo lo anterior se efectuará de conformidad con lo establecido en cada uno de los ANEXOS A.01 ("Unidad de Servicio de Atención Telefónica"), A.02 ("Unidad de Servicio de Venta Telefónica"), A.03 (Unidad de Servicio de Grabación y Archivo), A.04 ("Unidad de Servicio de Atención a Pyme&') y A.05 ("Unidad de Servicio de Gestión de Reclamaciones") del presente Contrato, así como de cualesquiera otros servicios que las partes acuerden expresamente incluir.

7.- En fecha 01/01/2006 reunidos GAS NATURAL SERVICIOS, SDG, S.A., GAS NATURAL, SDG, S.A. Y ATENTO suscribieron pactos por el que GAS NATURAL SDG, S.A. asumía el contenido del contrato firmado el 01/01/2004 que GAS NATURAL SERVICIOS SDG,S,A, Y ATENTO subrogaban a la sociedad GAS NATURAL,S.D.G.,S.A., debido a expuesto interés de GAS NATURAL SERVICIOS,SDG,S.A. de que GAS NATURAL SDG,S.A. continuara la relación comercial que desarrollaba aquella con ATENTO.

8.- En fecha 31/05/2006 GAS NATURAL, SDG, S.A. comunicó a ATENTO en referencia a los contrato de fecha 13/07/2004 de atención telefónica y el contrato de prestación de servicios de 01/01/2004 subrogado el 01/01/2006 y en relación al concurso para la Atención Telefónica del mercado No regulado. ref. n° 1500056M que no había resultado adjudicatario del servicio tras analizar la oferta de la misma presentada el 26/02/06. En esa misma comunicación se confirmaba a la empresa que continuaban vigentes los contratos para actividades de atención telefónica del mercado regulado y tele marketing de emisión informándole de la continuación de dichos servicios aproximadamente hasta la primera quincena de septiembre y comprometiéndose a confirmarle la fecha exacta de finalización con, como un mínimo 15 días de antelación.

Mediante escrito de fecha 10-07-2006 por Gas Natural SDG,S.A. y como continuación de aquella comunicación se expresó a ATENTO que los servicios que dejaría de prestar serían exclusivamente los relacionados con la atención telefónica del mercado no regulado y venta telefónica de recepción en: Plataforma de Madrid el día 26-07-2006 que pasaría a ser atendida por la empresa Qualytel y el día 31/07/2006 en plataforma de Barcelona que pasaría a ser atendida por AGM contacta.

9.- Mediante carta fechada a 12/07/2006 ATENTO comunicó al comité de empresa de Barcelona la resolución del contrato mercantil que afectaría a 118 personas y se acompañaba listado de afectados relacionados junto con expresión de la antigüedad en la empresa. Con esa misma fecha se remitió nueva comunicación al- Comité señalando que los trabajadores afectados eran 128 con listado adjunto en las mismas circunstancias de expresión de antigüedad en la empresa de los afectados.

10.- La actora ha permanecido el alta en la TGSS por la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU desde 20/05/2004 A 06/03/2005 Y DE 07/03/2005 31/07/2006.

Simultáneamente en ese mismo periodo consta en alta en las siguientes empresas 02/06/2004 a 03/07/2005 empresa Husan Limpiezas,S.L.

-14/09/2005 a 13/11/2005 empresa Sietel Ibérica teleservices,S.A:

Con posterioridad consta en alta en la empresa Connecta Call Center,S.L. en el periodo 12/09/2006 a 15/09/2006.

11.- la actora cuando realizaba sus funciones atendiendo y emitiendo llamadas a clientes gas natural servicios y también de gas natural, ofrecía servicios de mantenimiento hogar, tomaba datos y tramitaba altas y bajas, promociones de gas y servicios.

12.- La actora no es ni ha sido en el último año representante de los trabajadores.

13.- Por la actora se intentó conciliación previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de despido plantada por la parte actora. Frente a este pronunciamiento se alza esta que dedica el primer motivo del recurso con amparo procesal en el apartado b) del art 191 de la LPL a la pretensión de modificación del relato fáctico, concretamente del ordinal noveno para que se le adicione la manifestación que propone sobre la actuación de los representantes de los trabajadores en relación a la documentación a que se refiere. El motivo no puede ser acogido toda vez que es irrelevante para la resolución del recurso. La carga de la prueba de que la contratación efectuada se ajusta a la ley y del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 17 del convenio colectivo aplicable corresponde a la empresa por lo que la declaración que se pretende adicionar es por completo intrascendente para la suerte de la litis.

SEGUNDO.- La censura supone la denuncia de la infracción por interpretación errónea y violación del artículo del 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art 49.1 -c del propio cuerpo legal y los arts 14 y 17 del II Convenio Colectivo del sector de Telemaketing y la doctrina y jurisprudencia que cita.

Sostiene dicha parte que el contrato "de obra y servicio determinado" suscrito el 7 de Marzo de 2005 contiene dos apartados; y mientras, en el primero de ellos, existe una clara definición de su objeto", el segundo "es totalmente abstracto, difuso, inconcreto, incierto", incumpliéndose -además- lo establecido en los artículos 14 y 17 de la Norma Paccionada, por cuanto, y sin perjuicio de la indisponibilidad de los negociadores "de la definición legal de la modalidad contractual", la empresa incumple lo dispuesto en aquel primer precepto al no constar "ningún documento acreditativo...de haber entregado la información establecida (entre otras las novaciones contractuales de los años 2004 y 2006) al Comité de Empresa... cuando la obligación era como máximo dentro de un mes al inicio de la campaña".

Precisando el contenido de su censura afirma la recurrente que "la autorización legal solo alcanza a la determinación (identificación) de los trabajos y tareas con sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa...cualquier otro alcance o disposición adicional que altere el contenido del artículo 15.1 .a está fuera de la autorización contenida en el mismo.

A lo expuesto añade que la "novación contractual que se alega por parte de la empresa no tiene apoyo ni legal ni en documento alguno, no se ha demostrado que la actora tuviera siquiera conocimiento de la misma, ni mucho menos se ha probado que ... consintiera en dicha novación contractual"; de tal manera que al contenerse en el contrato litigioso una cláusula oscura se deja "en manos de una de las partes la resolución o continuación del mismo", por lo que "al no existir concreción en cuanto a la obra o servicio objeto del contrato...difícilmente puede entenderse acreditado el motivo de la supuesta extinción ...si ...la recurrente trabajaba todos los productos, tanto de mercado no regulado...., como de mercado regulado..y tanto en Telemarketing de Emisión como en Telemarketing de Recepción y Atento continúa prestando servicios en mercado regulado para Gas Natural y mantiene Telemarketing de Emisión". No existe -por último "una sola prueba de de que el trabajador recurrente sea el menos antiguo al momento de cesarlo, como obliga el artículo 17 .

TERCERO.- Para una adecuada solución de la cuestión debemos partir de la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida. De ellas se desprende lo siguiente:

a) la actora el día 7 de marzo de 2005 suscribió contrato de trabajo con la empresa Atento para realizar "una obra o servicio determinado consistente en la emisión/recepción de llamadas y tareas en Back office para la venta del sistema de mantenimiento hogar con/sin calefacción y servicio de seguridad activa a clientes con tarifa D1( D2 más concertación de visitas para presupuestos gratuitos de calefacción y cualquier servicio o campaña que se preste o se vaya prestar al cliente Gas Natural Servicios que se presta de la provincia de Barcelona según contrató con el cliente Gas Natural Servicios." Señalándose que el mismo se extendía de siete de marzo de 2005 a fin de obra, y cláusula adicional segunda se hacía constar que" dadas las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente, exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge que el mismo podrá extinguirse en función de la disminución de la actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzcan".

b) Mediante carta fechada el 12 de julio de 2006 Atento , comunicó la actora la finalización con fecha 31 de julio de 2005 del contrato por la misma suscrito a tenor de lo establecido en el artículo 17 del convenio colectivo de aplicación en relación con el artículo 49. 1 del estatuto de los trabajadores y señalando que la extinción tenía su fundamento en la disminución del volumen de la obra a la que se encontraba adscrita. Dicha comunicación fue firmada por la actora con la expresión no conforme.

c) El 1 de enero de 2004 por Atento y Gas Natural Servicios, SDG S.A., se suscribió contrato mercantil de prestación de servicios por parte de Atento con el objeto siguiente " prestar atención telefónica personalizada de las llamadas efectuadas por usuarios actuales y potenciales de los servicios de GSN. La realización de acciones de promoción y /o comercialización de los servicios de GNS a usuarios potenciales. La introducción y grabación en el sistema informático SIEBEL de los contratos de energía (gas y barra o electricidad) que suscriba GNS con sus clientes y documentación asociada a los mismos. La gestión de reclamaciones telefónicas y/o escritas presentadas en relación con alguno de los procesos, servicios y barra o productos en los que intervenga GNS. La ejecución de los trabajos ante dichos e incluye la realización de todos los trabajos administrativos derivados de las anteriores actividades. Todo lo anterior se efectuará de conformidad con lo establecido en cada uno de los anexos del presente contrato así como de cualesquiera otros servicios que las partes acuerden expresamente incluir".

d) En 1 de enero de 2006 reunidos Gas Natural Servicios SDG S.A., Gas Natural, SDG SA y Atento suscribieron pactos por el que Gas Natural SDG. S.A. asumía el contenido del contrato firmado en 1 de enero de 2004 que Gas Natural Servicios SDG. SA. y Atento subrogaban a la Sociedad Gas Natural SDG SA debido a expuesto interés de la primera de que Gas Natural SDG SA continuara la relación comercial que desarrollaba con Atento.

e) En fecha 31 de mayo de 2006 Gas Natural SDG. S.A. comunicó a Atento en referencia a los contratos de fecha 13 de julio de 2004 de atención telefónica y el contrato de prestación de servicios de 1 de enero de 2004 subrogado en 1 de enero de 2006 en relación al concurso para la atención telefónica del mercado no regulado ref. nº 1500056M que no había resultado adjudicataria del servicio tras analizar la oferta de la misma presentada el 26 de febrero de 2006. En esa comunicación se confirmaba la empresa que continúan vigentes los contratos para actividades de atención telefónica del mercado regulado y tele marketing de emisión informándole de la continuación de dichos servicios aproximadamente hasta la primera quincena de septiembre y comprometiéndose a confirmarle la fecha exacta de finalización, con un mínimo de 15 días de antelación. Mediante escrito de fecha 10 de julio de 2006 por Gas Natural SDG. S.A. y como continuación de aquella comunicación se expresó a Atento que los servicios que dejaría de prestar serían exclusivamente los relacionados con la atención telefónica del mercado no regulado y venta telefónica de recesión en Plataforma de Madrid el día 26 de julio de dos se que pasaría a ser atendida por la empresa Qualytel y el día 31 de julio de 2006 en la plataforma de Barcelona que pasaría a ser atendida por AGM contacta.

f) La demandante realizaba sus funciones mientras efectuó la prestación de servicios, atendiendo y emitiendo llamadas a los clientes de Gas Natural Servicios y también de Gas natural, ofrecía servicios de mantenimiento hogar, tomaba datos se tramitaba altas y bajas, promociones de gas y servicios.

TERCERO.- La jurisprudencia ha venido indicando en sentencias de 21 de septiembre de 1993, 26 de marzo de 1996, 20 y 21 de febrero y 14 de marzo de 1997, 17 de marzo de 1998, 30 de marzo, 16 de abril y 29 de septiembre de 1999, 15 de febrero, 21 de marzo y 15 de noviembre de 2000, 18 de septiembre de 2001, 11 de mayo y 10 de octubre de 2005 que reitera la más reciente sentencia del Alto Tribunal de 24 de abril de 2006 que "son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, regulado en los artículos 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, de igual contenido en este concreto aspecto que el RD 2546/1994, que le precedió: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario -se concluye- el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad"; destacando la que se cita de 11 de mayo de 2005 (por remisión a la de 26 de marzo de 1996) que siempre se ha considerado "decisivo que quedara acreditada la causa de temporalidad...pues si no quedan debidamente identificados la obra o servicio determinados mal puede existir una obra o servicio de esta clase...".

En esta misma línea se manifiesta su sentencia de 30 de noviembre de 2004 que (y con cita a lo resuelto en la de 22 de octubre de 2003) reitera que los contratos de la modalidad prevista en el art. 15.1, a) del Estatuto de los Trabajadores "tienen por objeto la realización de obras y servicios determinados con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta"; imponiéndose, así, la exigencia de que exista bien "un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin o "un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización" o una "necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida" como "una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible, en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste"; siendo, por ello, esencial "el carácter temporal de la actividad para quien asume la posición empresarial en ese contrato".

CUARTO.- A este último supuesto se refiere la STS de 31 de enero de 2005 cuando (y con remisión a las de 18 y 28 de diciembre de 1998 y 8 de junio de 1999) afirma que -en los casos de contratas- es lícito "que la empresa contratista pueda acudir a los contratos por obra o servicio determinado que regula el art. 15.1 .a) cuando existe en ella una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida por la propia contrata, aunque se trate de su actividad normal y ordinaria"; lo que no obsta "a que el cese de los trabajadores así contratados deba adecuarse al carácter causal de su contrato y por consiguiente que éste solo pueda ser extinguido validamente cuando finalice la obra o servicio que constituye objeto, tal como prescribe el art. 8.1.a) del Real Decreto 2.720/98 de 18 de diciembre que desarrolla las previsiones del citado precepto estatutario". Criterio que reiteran las posteriores sentencias del Alto Tribunal de 4 de abril y 19 de septiembre de 2005 al considerar válido como objeto del contrato por obra o servicio las labores a realizar en virtud de contrata, arrendamiento de servicios o concesión administrativa.

Esta posibilidad de vincular el contrato de obra o servicio a las contratas aparece consagrada en nuestra jurisprudencia a partir del pronunciamiento del Alto Tribunal de 15 de enero de 1997, pues hasta dicha sentencia la postura mantenida por la misma era la de no admitir su validez en la medida que las circunstancias que se imponen para la contratación por obra o servicio determinado "no concurren en la delimitación de un trabajo o servicio...por remisión a la duración de la contrata..." (STS de 4 de mayo de 1995 ). Se apoya aquélla, por el contrario, en el "carácter objetivo de la necesidad temporal de trabajo" para justificar la admitida vinculación que, (desde los cánones interpretativos que ofrece la Directiva 99/70/CE de 28 de junio de 1999 , con el fin de "mejorar la calidad del trabajo de duración determinada") debe producirse desde la conjunta concurrencia de los requisitos que la propia doctrina jurisprudencial impone a los contratos de obra y servicio determinado, entre los que se encuentra (reiteramos) el de su suficiente identificación y que en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea ocupado en su ejecución y no en tareas distintas.

Por lo que concierne a su extinción al concurrir una causa económico-organizativa de las establecidas en los arts. 51 y 52 del Estatuto , sostienen, entre otras, las SSTSJ de Madrid de 8 y 29 de marzo de 2004 y 20 de febrero de 2006 que, aun admitiéndose "como causa de extinción de los contratos de obra o servicio determinado, la extinción parcial de la contrata por reducción de su objeto... su operatividad (se condiciona) a que al menos dicha causa extintiva se haya previsto en el contrato de trabajo suscrito entre partes..."; previsión que, en el presente caso, se remite a lo acordado sobre el particular en el Convenio Colectivo de Telemarketing.

QUINTO.- El artículo 17 del convenio colectivo aludido señala que "podrá extinguirse el contrato de obra o servicio determinado en aquellos supuestos en que por disminución real del volumen de la obra o servicio contratado, resulte innecesario el número de trabajadores contratados para la ejecución...", cuyo número "se podrá reducir" de forma "proporcional a la disminución del volumen de la obra o servicio. Esta nueva dimensión de la plantilla, basada en las causas anteriores, debe responder, en todo caso, a criterios reales, y, en base a los mismos, la adopción de tales medidas habrá de servir para que las extinciones que se hayan de producir permitan el mantenimiento y continuidad de dicho servicio por parte de la empresa de telemarketing"; fijándose los siguientes criterios para "la determinación de los trabajadores afectados": a) La antigüedad en la empresa; b) la experiencia en la campaña o servicio; c) las cargas familiares y d) Los representantes legales de los trabajadores que "tendrán preferencia para conservar, en cualquier caso, el puesto de trabajo".

Entre las condiciones de eficacia de la decisión empresarial, establece dicho precepto "la necesidad de que aquella disminución se acredite "fehacientemente a la representación legal de los trabajadores, previamente a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión" a quienes, de igual modo, se informará (poniendo a su disposición) el "contrato mercantil que generó la campaña o servicio de que se trate... con una antelación de siete días respecto a la fecha prevista para la extinción, ... sin perjuicio de que, dentro del plazo anteriormente señalado, la representación de los trabajadores pudiera solicitar, justificadamente, otros documentos o datos que considere necesarios para complementar la documentación entregada" entre la que, y "obligatoriamente", habrá de incluir el "Histórico de producción de la obra o servicio" y la "relación de los trabajadores a los que vaya a extinguirse el contrato...". El incumplimiento de dichas obligaciones por parte de la empresa (afirma la STSJ de Castilla/La Mancha de 7 de abril de 2005) priva "al trabajador de unas garantías, tendentes a controlar la legalidad y adecuación de las eventuales reducciones de plantilla que pueda producirse para la disminución del servicio contratado, que son gestionados por sus representantes legales y que han de ser cumplidos con carácter previo a la decisión extintiva; lo que ha de conducir a calificar el cese del acto de despido improcedente". La aplicación de la doctrina expuesta al caso aquí debatido obliga a que también en este caso haya de ser calificada la conducta de la demandada como constitutiva de un despido improcedente como veremos a continuación.

SEXTO.- Hemos de señalar en primer lugar , que falta la necesaria "precisión y claridad" en la identificación del objeto del contrato; circunstancia de la que no puede derivarse perjuicio alguno para los derechos laborales del trabajador contratado, toda vez que su extinción sólo puede considerarse validamente efectuada "cuando finalice la obra o servicio que constituye su objeto".

El contrato de trabajo que, por obra o "servicio determinado" suscribió la hoy recurrente el 7 de Marzo de 2005 tenía por finalidad "la emisión/recepción de llamadas y tareas de back office para la venta del servicio de mantenimiento hogar con/sin calefacción y servicio de seguridad activa (SSA) a clientes con tarifa D1/D2 más concertación de visitas para presupuestos gratuitos de calefacción y cualquier servicio que se preste o se vaya prestar al cliente Gas Natural Servicios...en la provincia de Barcelona según firma del contrato con el cliente Gas Natural Servicios"; incorporando, de esta forma, a su contenido una cláusula obligacional de tan amplio alcance que contradice las exigencias propias del contrato concertado

Cuando el 12 de julio de 2006 la empresa le comunica la extinción de su contrato con efectos del día 31 por "disminución del volumen de la obra para la que se encontraba adscrita " (que, por remisión a la carta que Gas Natural SDG SA dirige a la empresa demandada el 10 de julio de 2006, ha de entenderse referida a la Atención Telefónica del Mercado No Regulado y Venta Telefónica de Recepción) no se justifica, desde aquella imprecisa determinación (y a la empresa incumbía el hacerlo conforme a lo dispuesto por el art. 217.1 LEC ; en relación con el mandato del artículo 1256 de la Ley Sustantiva Laboral, que impide dejar la validez y cumplimiento de los contratos "al arbitrio de uno de los contratantes") que su actividad se hubiese visto afectada en los términos que establece la norma de Convenio cuya infracción se denuncia cuando no se constata que su genérica actividad de "atención telefónica" se hubiese circunscrito al desempeño de la actividad suprimida (no habiéndose puesto de manifiesto "fehacientemente" ante la representación legal de los trabajadores con carácter previo "a la extinción de los contratos, para que los mismos puedan expresar su opinión", la documentación requerida en los términos convencionalmente reseñados).

SEPTIMO.- Finalmente ha de indicarse que a la mencionada indeterminación de la parte final de la cláusula litigiosa (con los efectos que de su contenido se derivan) debe añadirse que tampoco se acredita que de entre los servicios no adjudicados se encontrase aquél que, singularmente, se incluía en la misma, referido a "la venta del servicio de mantenimiento hogar".

Al igual que sucede en el supuesto contemplado por la sentencia de la Sala de 8 de mayo de 2007 "se observa que la causa esgrimida por la empresa para extinguir el contrato de trabajo de la actora no está debidamente probada (pues) el telegrama que le remitió ... hace referencia a una reducción de la obra específica para la que fue contratada, a una disminución del volumen de la obra a la que se encontraba adscrita, cuando de hecho ninguna de las cartas que Gas Natural dirigió a Atento Teleservicios alude al contrato de mantenimiento hogar en el que trabajaba"; por lo que desconociéndose -se concluye, en armonía con lo anteriormente razonado- "por falta de explicación suficiente, los servicios en los que debía cesar la demandada y aquellos que continuaban en vigor, no es posible deducir que entre los primeros estaba el de mantenimiento hogar al que estaba adscrito la actora y, por consiguiente, no puede estimarse válida la causa invocada por la empresa para extinguir el contrato de trabajo, por lo que faltaría también uno de los requisitos que para la correcta extinción del contrato por obra o servicio determinado vinculado a una contrata viene exigiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada, como es el que la contrata se haya efectivamente rescindido en cuanto al servicio objeto del contrato de trabajo".

Aun en el caso de entender que el Servicio de Mantenimiento del Hogar se incluía en el Mercado No Regulado tampoco se justifica el hecho de que la trabajadora debiera estar entre las afectadas por la extinción de sus contratos.

Es por todo lo expuesto y razonado que con estimación del recurso que procede la declaración de la comunicación extintiva de la empresa como constitutiva de despido improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración tomando como fecha inicial de prestación de servicios la de 7 de Marzo de 2005 que figura en la sentencia recurrida y no ha sido combatida.

Finalmente también ha de advertirse que las circunstancias fácticas de las que se ha partido para la resolución del recurso son distintas de las que contemplamos en la sentencia de esta Sala de 13 Junio de 2007 lo que obliga a una decisión distinta sobre la suerte del recurso .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Antonieta contra la sentencia de 2 de Febrero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social 6 de Barcelona en los autos 577/2006 , seguidos a su instancia contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU, la revocamos en el sentido de declarar la improcedencia del despido de la actora acordado por la empresa demandada a la que condenamos a que a su elección la readmita inmediatamente o la indemnice en la cantidad de 2.218,63 Euros, y en cualquiera de los dos casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.