Sentencia Social Nº 7057/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1771/2009 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0034656

mi

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 6 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7057/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por PANRICO, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 18 de septiembre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 533/2008 y siendo recurrido/a Eugenio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de junio de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo en essència la demanda presentada per Eugenio , contra PANRICO, S.L.U., i reconec el dret del treballador demandant establert en l' art. 61.5 del conveni col·lectiu de l'empresa PANRICO, S.L.U., a realitzar la jornada i horari sol·licitada, és a dir, de dilluns a dijous de 6 a 14 h i divendres de 6 a 13,30 h, i condemno a l'empresa demandada a estar i passar per aquesta declaració."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- La part demandant Eugenio , amb DNI NUM000 , va iniciar la prestació de serveis per l'empresa PANRICO, S.L.U., en data 18.08.97, categoria d'Oficial de 1a manteniment, i salari de 2.604,18 euros mensuals amb prorrata de pagues extres.

Segon.- El demandant, que venia desenvolupant la seva activitat laboral a la unitat de l'empresa denominada UPC, en jornada de dilluns a divendres i horari de 6 a 14 hores, i com a conseqüència del tancament d'aquesta unitat en el mes de maig de 2006, va ser traslladat a la planta de producció, fixant l'empresa una jornada i horari de diumenge a dijous de 14 a 22 hores a partir del 26.05.06.

Tercer.- Don. Eugenio va presentar demanda per entendre que s'havia produït una modificació substancial de condicions de treball, i per sentència de data 08.11.06 dictada pel Jutjat Social núm. 12, en el procediment 493/06 , es va estimar la demanda.

Quart.- L'empresa va interposar recurs de suplicació contra aquesta resolució i per sentència de la Sala Social del TSJ de data 04.03.08 es va estimar el recurs i es va desestimar la demanda. Contra aquesta sentència s'ha preparat per la part ara demandant recurs de cassació davant el Tribunal Suprem.

Cinquè.- En data 15.02.07 l'empresa va donar compliment a la interlocutòria d'execució provisional dictada pel Jutjat Social núm. 12, i li va comunicar que a partir del dia 19.02.07 passaria a fer la jornada i horari de dilluns a dijous de 6 a 14 h i divendres de 6 a 13,30 h.

Sisè.- En data 14.03.08 l'empresa va notificar al demandant que, com a conseqüència de la sentència del TSJ, a partir del 01.06.08 , passaria a fer la jornada i horari de diumenges a dimecres de 14 a 22 h i dijous de 14 a 21 h.

Setè.- En data 28.04.08 el demandant va presentar una carta a la direcció de l'empresa en la qual demanava, en base a l' art. 61.5 del conveni col·lectiu d'empresa i atenent a la conciliació de la vida familiar i laboral, la següent jornada i horari: de dilluns a dijous de 6 a 14 h i divendres de 6 a 13,30 h.

Vuitè.- L'empresa va contestar dient que no podia accedir a la petició en base a la descompensació organitzativa que es produïa amb el canvi, ja que, segons la carta de data 28.05.08, els diumenges per la tarda hi ha una activitat productiva de més del 65 % de l'activitat màxima setmanal i la dotació de personal de manteniment no arribaria al 40 %, i que l'activitat productiva és major per la tarda que el matí, i els mecànics de manteniment quedarien en 4 pel matí i dos a la tarda.

Novè.- És d'aplicació el Conveni Col·lectiu d'empresa, en el qual s'estableix a l'article 61.5 el següent:

"5. Quien, por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 11 años, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquella."

Desè.- El demandant ha estat en la secció de manteniment preventiu durant l'últim any, i normalment el personal depenent directament de PANRICO, S.L.U., denominat "intern", està en aquesta secció o àrea de treball durant un any i després se l'assigna a les línies de producció. Durant l'època de vacances no hi ha personal en el manteniment preventiu, però a partir de la segona quinzena de setembre, en el lloc de treball que ocupava el demandant, es tindrà que assignar a un treballador, sigui personal "intern" o "extern" -així denominat el personal depenent d'empreses subcontratades- .

Onzè.- S'ha intentat la conciliació prèvia no assistint la part demandada, que consta notificada, finalitzant l'acte amb el resultat de sense avinença."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.-Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión, se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, en que solicita se desestime la demanda en la que reclamaba que se declare el derecho del actor al cambio de horario de jornada, por solicitud de conciliación de la vida familiar y laboral, y se reconozca el derecho a realizar la jornada de 6 a 14 horas de lunes a viernes .

El motivo de censura jurídica alega la infracción del art 533.5 en relación con el art 1252 del Código Civil , y art 61.5.2 del Convenio Colectivo de empresa, y la jurisprudencia que se cita en el mismo.

El argumento lo basa en que la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de 4.3.2006 , no es firme pues está recurrida por el actor en el TS,por ello nada impide la estimación de la litispendencia en relación con la cosa juzgada, cuando lo que se está reclamando en uno y otro proceso las partes coinciden plenamente, mismo actor y misma empresa demandada y podría dar lugar a sentencias contradictorias, y lo que solicita la parte actora supone un total descompensación tanto en las funciones que realiza el actor así como el total trabajadores de cada turno.

Es necesario precisar que los arts anteriormente citados del Código Civil, en base a los cuales justifica el recurso han sido derogados por la disposición derogatoria única 2º.1ª de la nueva LEC, Ley 1/2000 de 7 de enero y que se regula en esta Ley en el art 222 la cosa juzgada y art 410 la litispendencia.

Aporta la parte recurrente un dto 1 , la providencia dictada por la Sala de lo social del Tribunal Supremos de fecha 25 de septiembre de 2008 , notificada el 17 de octubre de 2008, en relación con el art 460 y art 270 de la LEC , al ser de fecha posterior a la celebración del juicio y tiene incidencia en la excepción procesal de litispendencia.

La cuestión previa en los términos expuestos, no se estima en cuanto a la admisión del citado documento, pues si bien queda acreditado que es posterior a la vista oral y fecha de la sentencia de instancia, debió de proceder la parte recurrente a la revisión o adición de hechos probados en base al citado documento, de conformidad con el art 191 b) de la LPL , para que después fuese analizado por la via de censura jurídica en congruencia con el mismo, y normas jurídicas que alega al amparo del art 191 c) de la LPL .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia,que se da por reproducido en este fundamento a todos los efectos.

En el presente caso queda acreditado según se deduce del hecho probado tercero,que el actor presentó demanda por modificación de las condiciones de trabajo en cuanto al horario, y como consta en el hecho probado cuarto, la citada sentencia no es firme, y el actor presenta otra demanda en la que solicita el cambio de horario por la aplicación del art 61.5 del convenio colectivo de empresa para conciliar la vida familiar y laboral, cuando la empresa le comunica que de conformidad con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a partir de 1.6.2008 , pasaba a realizar la jornada de domingo a miércoles de 14 a 22 horas y jueves de 14 a 21 horas,de lo que se deduce que la causa de pedir no es la misma, pues en la primera demanda lo fue debido a que la empresa le modifica el horario que tenía que era el de 6 a 14 horas de lunes a viernes y a partir de 26.5.2006, por el cierre de la unidad UPC en la que trabajaba, y le indica que debe de realizar de domingo a jueves de 14 a 22 horas a la planta de producción ,y en la segunda demanda como se justifica por el derecho que tiene el trabajador a conciliar la vida familiar y laboral, que le permite el convenio de su empresa en el art citado.

De conformidad con la jurisprudencia que se recoge en lo que es de aplicación al presente caso entre otras ,en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 20 mayo 2008.Recurso de Casación núm. 22/2006 , que establece que.......de acuerdo con reiterada jurisprudencia de esta Sala y de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, la litispendencia desempeña en el proceso una función cautelar o preventiva del instituto de la cosa juzgada negativa o excluyente, el cual se regula actualmente en los apartados 1 a 3 del art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034 y 962 y RCL 2001, 1892 ) (LECiv). Esta doctrina jurisprudencial, que viene de antiguo, ha sido expuesta, entre otras muchas, en nuestra sentencia de 20 de mayo de 1999 (RJ 19994837) (rec. 3874/1998 ), dictada también en un asunto de libertad sindical, a la que han seguido otras varias, entre ellas STS 23-3-2004 (RJ 20043419) (rec. 3896/2002) y más recientemente 17-4-2007 (RJ 20074188 ) (rec. 722/2006). Las razones de seguridad jurídica, coherencia jurisdiccional y economía procesal en las que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial citada, se basan los institutos de la cosa juzgada y de la litispendencia (contemplado este último en el art. 410 LEC ), tienen en principio la misma virtualidad en la generalidad de los procesos.

En suma, lo que importa a propósito de la litispendencia, es que, a la vista de la comparación de los procesos anterior y posterior, se aprecien las identidades de sujetos, de objeto y de causa exigidas entre uno y otro litigio, que son las mismas exigidas para la generación de la cosa juzgada negativa o excluyente, correspondencia derivada de que la litispendencia desarrolla, como se ha dicho, una "función cautelar" con respecto a esta modalidad de la cosa juzgada (STS 11-4-1991 [RJ 19913261] , rec. num. 350/1990 ), entre otras muchas anteriores y posteriores.

Es decir en el caso que se enjuicia en esta sentencia de la Sala hay identidad en los sujetos en ambos procedimientos pero la causa de pedir no es la misma, por ello no es ajustado a derecho estimar la excepción procesal de litispendencia.

Se produce en el presente caso la infracción del art 61.5 del convenio de empresa que establece lo siguiente:

Quien, por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de 11 años, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un tercio y un máximo de la mitad de la duración de aquella. "

En el supuesto de pretender el beneficiario o su cónyuge un cambio de turno, éste podrá efectuarse siempre y cuando no se descompensen las funciones a realizar,así como el total de trabajadores de cada turno y sin percibir compensación económica por cambio de turno.

Ya que en el presente caso se produce una descompensación en las funciones tanto para el actor como para sus compañeros, pues el actor es oficial 1ª de mantenimiento, y la actividad por la tarde es mayor que la de la mañana y los mecánicos de mantenimiento quedarian 4 para la mañana y dos para la tarde, y los domimgos por la tarde hay una actividad económica de más del 65% de la actividad máxima semanal y la dotación del personal de mantenimiento no llegaria al 40%, como consta en el hecho probado octavo, y lo confirma la testifical,

Es decir queda probado la necesidad productiva de la empresa en el turno de tarde, pues el cambio del actor al turno de mañana, da lugar a un sobreexceso de personal en el turno de mañana.

En cuanto al derecho al derecho a conciliar la vida familiar y laboral en los términos establecidos en el art citado del convenio, se establece que es necesario que no se produzca una descompensación de funciones en el cambio de turno, que en el caso que se enjuicia si ha quedado acreditado teniendo en cuenta la categoria profesional del actor.

Por lo expuesto se estima el recurso de suplicación que formula la empresa, y se revoca la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 201.1.de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación que formula PANRICO ,S.L,contra la sentencia del juzgado social 3 de BARCELONA, auto 533/2008, de fecha 18 de septiembre de 2008 , seguidos a instancia de Eugenio ,contra PANRICO,S.L, sobre concreción horária por motivos familiares, debemos de revocar y revocamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, absolviendo a PANRICO S.L, de los pedimentos deducidos en la demanda.

Procédase a la devolución del depósito constituido ,una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.