Sentencia Social Nº 7058/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4727/2015 de 26 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8029229

AF

Recurso de Suplicación: 4727/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 27 de noviembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7058/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Florencio frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 27 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento nº 630/2013 y siendo recurridos Semon, S.A., Instituto de Estrategia, S.L.P., Benfumat, S.A. y Fondo de Garantía Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de junio de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Florencio , contra 'SEMON, S.A.' 'BENFUMAT, S.A.', y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver a los codemandados de las pretensiones en su contra formuladas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor Don Florencio , ha prestado servicios en la localidad de Barcelona para la empresa codemandada 'SEMON, S.A.', que tiene por objeto social el comercio al por menor, fabricación, conservación, frigorización y preparación de toda clase de productos alimenticios y dietéticos y bebidas de toda clase (documento obrante a folio 130 a 140; sentencia dictada por este Juzgado de fecha 18-07-2014, autos 1099/2013, en especial folio 133, documento folio 85), con la categoría profesional de jefe de cocina, antigüedad desde el día 01-03-1998 y retribución mensual bruta, con inclusión de pagas extras, de 2.938,06 € (hoja de salario única aportada por el actor folio 68, dado que las restantes aportadas son de otro trabajador sin ninguna relación con este procedimiento así como el finiquito y certificado empresarial y una comunicación obrantes a folios 124 a 128 que se dan por reproducidos).

'SEMON, S.A.' se encuentra en situación de concurso de acreedores declarada en fecha 03-09-2014, siendo el administrador concursal 'Instituto de Estrategia, SLP' que designó como persona física a Don Inocencio (folio 27 que se da por reproducido, auto de fecha 13-2- 2015 del Juzgado mercantil nº 6 de Barcelona, extinción contratos de trabajo 915/2014, folio 383).

En el mes de octubre de 2012 el actor percibió de 'SEMON, S.A.' la cantidad de 5.000 € brutos en concepto de 'atrasos, plus de actividad' (folio 67 que se da por reproducido)

SEGUNDO.- En fecha 16-07-2012 la delegada de personal en 'SEMON, S.A.' y la representación empresarial de 'SEMON, S.A.', alcanzaron un acuerdo, con motivo del cierre del centro de trabajo de Mercabarna y la concentración de la actividad en las cocinas de Ganduxer, que afectaba al horario de trabajo para adaptarlo al del último centro de trabajo, modificando 'los horarios y turnos de la plantilla de producción (cocina , pastelería y logística) según se indica en los anexos I, II y III', que entraría en vigor el 23-07-2012' y que 'si el cambio de horario aquí pactado produce perjuicios a algún trabajador, este tendrá derecho a rescindir su contrato de trabajo y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses' (documento aportado incompleto, puesto que no se aportan los anexos mencionados, obrante a folios 63 y 64 que se dan por reproducidos).

TERCERO.- El actor cesó en la empresa el día 8 de agosto de 2.012 (alegaciones en el hecho segundo de la demanda no opuesto por ninguno de los codemandados), si bien aparece dado de baja por 'SEMON, S.A.' en la seguridad social en fecha 01-10-2012 (folio 173 que se da por reproducido)

CUARTO.- En de fecha 13 de febrero de 2.015, en incidente concursal del Juzgado mercantil nº 6 de Barcelona, dictado en los autos 915/2014, sobre extinción de los contratos de trabajo de los 37 trabajadores que constituían la totalidad de plantilla de 'SEMON, S.A.', declaró que apreciaba que las sociedades 'SEMON, S.A.', 'SALMON SEMÓN, S.L.' y 'BENFUMAT, S.A.' constituyen grupo a efectos laborales (documento obrante a folios 383 a 388 que se dan por reproducidos).

En fecha 24 de febrero de 2.015, 'SEMON, S.A.', presentó escrito de aclaración en el Juzgado Mercantil nº 6 de Barcelona, autos 915/2014, en el que, entre otras cuestiones, solicitaba que se declarara que existía error material por la condena a 'BENFUMAT, S.A.', que no era parte en el procedimiento concursal, por lo que estaba fuera de la competencia del Juzgado Mercantil declarar la responsabilidad de empresas no concursadas (folios 380 a 382 que se dan por reproducidos), no constando el contenido del posible auto en respuesta a este escrito ni la firmeza de dicho auto de fecha 24-02-2015.

QUINTO.- Existe informe del administrador concursal de 'SEMON, S.A.' en el que se indica que 'el Grupo de empresas vinculadas a SEMON, S.A., tenía caja única. El equipo de dirección de las empresas del grupo era también compartido y había trasvase de trabajadores entre distintas ubicaciones de las empresas.- La impresión que se obtienen de este primer estudio de la contabilidad es que el liderazgo de SEMON, S.A. dentro del grupo que tuvo en su origen, ha sido sustituido desde que comenzó la crisis de esta empresa, por BENFUMAT, S.A. y hay indicios contables y operativos que parecen apoyar esta afirmación' (folios 98 a 118, en especial folio 110 que se dan todos ellos por reproducidos; interrogatorio en juicio administrador concursal de 'SEMON, S.A.')

SEXTO.- La papeleta de conciliación extrajudicial únicamente contra 'SEMON, S.A.', la presentó el actor en fecha 13-05-2103, el intento conciliatorio, sin efecto por incomparecencia de 'SEMON, S.A.', tuvo lugar el día 10-01-2014, y la demanda objeto de estas actuaciones fue presentada el día 07-06-2013 (folio 1 y 14) y en fecha 2 de enero de 2015 la parte actora, presentó escrito de ampliación contra 'BENFUMAT, S.A.' (folio 24).

El mismo día 02-01-2015, el actor presentó papeleta de conciliación extrajudicial únicamente contra 'BENFUMAT, S.A.', sin que conste el resultado (folio 26 que se da por reproducido).

SÉPTIMO.- En fecha 18 de julio de 2.014, autos 1099/2013, en la que los demandados eran 'BENFUMAT, S.A.', 'SEMON, S.A.', 'BEN-IMPORT, S.L.' y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, este Juzgado dictó sentencia, que adquirió firmeza el día 7 de noviembre de 2.014, en la que en su fundamento de derecho sexto se indicaba que: 'La parte actora alega la existencia de grupo de empresas de naturaleza laboral entre las codemandadas.- No se ha acreditado ni la confusión patrimonial, ni la confusión de plantillas; únicamente que existe una socia mayoritaria común, una dirección que pudiera calificarse de unitaria o coordinada, una interrelación entre los objetos sociales, así como que en el periodo no discutido en que la actora ha desempeñado funciones de alta dirección actuaba de hecho conjuntamente para las tres sociedades codemandadas, lo que, como máximo, permitiría entender que con respecto a la actora en dicho periodo las referidas sociedades conjuntamente constituían su verdadero empresario ( arts. 1 ET , 6 y 7 CC ), pero no que exista con carácter general, como pretende, un grupo empresarial a tales efectos laborales' (folios 129 a 140 en especial folio 137 y 138 que se dan todos ellos por reproducidos).

En el mismo sentido de no reconocer la existencia de grupo a efectos laborales en las aquí demandadas se ha pronunciado otra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid, en fecha 5 de marzo de 2014 , autos 845/2013 (folios 142 a 153 que se dan por reproducidos).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora D. Florencio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, las codemandadas BENFUMAT y D. Inocencio , en nombre y representación de INSTITUTO DE ESTRATEGIA, S.L.P., administrador concursal designado en el concurso voluntario de la mercantil SEMON, S.A., impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestimó la pretensión de la demanda, en la que se postulaba el reconocimiento de derecho a percibir indemnización de 20 días de salario por año de prestación de servicios por la resolución, a la voluntad y decisión unilateral del actor, del contrato de trabajo que ligaba a las partes a tenor de lo establecido en el artículo 41.3 del ET y tras modificación sustancial de condiciones de trabajo, así como plus de actividad, y, tras la ampliación de la demanda, condena solidaria de quién aparecía como empleadora del mismo y de tercera empresa con la que se afirmó aquélla constituía grupo empresarial patológico.

Respecto a esta última pretensión, la sentencia, sin efectuar pronunciamiento de fondo, acogió excepción de prescripción de la acción, cuando se dirige finalmente contra la empresa de la que se pretende la condena solidaria. Y respecto a la existencia de los créditos los niega tras considerar y concluir que los mismos no habían nacido al mundo jurídico porque no se había acreditado, incumpliendo la carga que le imponía el recto onus probandi al acreedor, ni que se hubiese producido la extinción por la unilateral causa que se decía por el trabajador ni que se hubiese establecido el derecho al percibo de la retribución variable y menos que se hubiesen completado los requisitos para su lucro.

El trabajador formaliza el recurso bajo un primer motivo en el que se pretende la nulidad de la sentencia, tras imputación de incongruencia y, subsidiariamente otros de fondo, primero de revisión fáctica dirigido a la modificación del relato de hechos de la sentencia en orden a la determinación de circunstancia habilitante del devengo de la indemnización y de la retribución variable y como corolario, segundo motivo, esta vez de censura jurídica, en el que se afirma la existencia de los créditos, la no extinción de los mismos por pago y el no ejercicio extemporáneo de la pretensión de condena solidaria contra la empresa contra la que se amplió la demanda.

El recurso ha sido impugnado por esta última y por don Inocencio , en nombre y representación de INSTITUTO DE ESTRATEGIA S.L.P., administrador concursal de quién fue empleadora del trabajador, SEMON, S.A., que se encuentra en situación de concurso voluntario de acreedores.

SEGUNDO.-A través de motivo que se dice articulado al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , se denuncia la infracción de lo establecido en los artículos 90.1 y 97.2 de la LRJS , en relación con los artículos 19.1 , 21 y 218.1 de la LEC , 24 de la CE y 6.1 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Así se entiende en el recurso que la sentencia incurre en incongruencia cuando, en vez de atender el que dice allanamiento tácito de la representación de la empleadora y aceptar como hecho incontrovertido en las partes la existencia de los créditos y su cuantía, efectúa pronunciamiento sobre estos extremos como si fuesen litigiosos y, además lo hace delimitando y valorando de forma indebida e insuficiente el material probatorio, para determinar la conclusión, que se postula indebida e infundada.

El alegato es sugerente pero parte de erróneo sustrato en el que se afirma que quién ostentaba la representación de la empleadora reconoció la existencia de los créditos, su actualidad y no extinción y su cuantía.

La Sala no puede identificar tal presupuesto porque la empresa empleadora del trabajador, SEMON S.A., fue declarada en concurso, con efectos de 25/09/2014 y nombrado administrador de la misma en la persona de don Inocencio , en nombre y representación de INSTITUTO DE ESTRATEGIA S.L.P., que además y desde el 28/10/2014 ya no lo hace en el limitado ámbito de la intervención sino que lo hace en el de la verdadera sustitución de la concursada que ya sólo actúa y se compromete a través de esta figura.

A ello, y como fundamental y relevante, debe añadirse que la empleadora sí compareció al acto del juicio pero no podemos ir mas allá en el sentido de afirmar que se allanase, siquiera de forma tácita. Lo hizo de la única forma en que era posible una vez instaurado el régimen de sustitución, a través de la figura de su administrador y este, lejos de afirmar cierta la existencia y vigencia de los créditos, si así hubiese sido habría bastado con su inclusión en la masa del pasivo, evitando así la necesidad del procedimiento declarativo, los afirma 'contingentes' que no es sino atributo de aquellos potenciales créditos de los que se desconoce la certeza y que necesitan, para su inclusión en la masa del pasivo, de prueba cumplida por parte de quién se proclama acreedor.

La posición procesal de la demandada es mas benigna que la propia de quién niega de forma incondicional los créditos y se limita a postular que se reconozcan si el trabajador acreedor completa la exigencia que le impone la carga probatoria y acredita su existencia y vigencia. Pero es sólo eso, mas honesta y benigna, pero no la que se pretende de allanamiento tácito en el recurso, con lo que no podía exigirse a la juzgadora de instancia que aplicase la consecuencia que se vincula al allanamiento que no esta viciado de nulidad y la sentencia no esta dotada de la incongruencia que se le predica.

Con este presupuesto solo puede encontrar fundamento la pretensión de nulidad en el examen de la labor de exégesis que de la prueba realiza la magistrada y en el potencial descubrimiento de que esta valoración fue arbitraria e infundada, por omisión o por aportación erudita.

Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el artículo 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del artículo 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ; 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Finalmente, en relación con la indefensión, debe recordarse que según el art. 238.3 de la LOPJ , para que proceda la nulidad de una resolución judicial es preciso que se prescinda de normas esenciales del procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive efectiva indefensión para la parte recurrente. Por su parte, la doctrina constitucional exige que para decretar la nulidad de las actuaciones judiciales no basta con que se haya producido la infracción de una determinada norma procesal, sino que tal vulneración ha de producir una situación de indefensión, no meramente formal, sino material, requisito que en modo alguno se cumple en este caso.

Se dice, ya en desesperado argumento, que la juzgadora incurrió en incongruencia cuando sienta conclusión y verdad jurídica que no encuentra fundamento en la prueba practicada, que se desvía del alegato fundamentador de la pretensión de la demanda y de la posición opositora de las partes demandadas, que le ha causado efectiva indefensión, en cuanto el fundamento de la absolución de inexistencia de los créditos postulados no fue sostenido ni desarrollado por las codemandadas.

No obstante ningún reproche del tenor denunciado, ni de ningún otro tipo, merece la sentencia que expone con concreción y amplitud no sólo el relato fáctico en que se fundamenta la decisión sino también el silogismo que lleva a este.

Las cuestiones planteadas, obtuvieron cumplida respuesta expresa con audiencia y posibilidad de oposición y practica de prueba acreditativa de la existencia y vigencia del derecho por parte del recurrente con lo que no se ha producido la incongruencia que se pretende y el motivo no puede prosperar.

No se ha cercenado el derecho a la defensa, no se ha omitido practicar prueba relevante, no se ha causado indefensión y no se ha llegado a conclusión inasumible en recta aplicación de racional silogismo y, por tanto, procede la íntegra desestimación del motivo.

La magistrada, a través de la sentencia recurrida, recoge los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando, en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba de las obligaciones, la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por la misma, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS .

Obteniendo respuesta la cuestión planteada no se ha producido el vicio de nulidad que se ha denunciado y ello sin perjuicio de que si la solución no es la considera adecuada a derecho el recurrente pueda rebatirla, como hace, a través del cauce adecuado que ha de ser el previsto en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

TERCERO.-Como se ha adelantado, se articula el siguiente motivo del recurso con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y se pretende censura del relato fáctico.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

Antes de dar respuesta cumplida al motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo las que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo.

Así se pretende la adicción de un nuevo hecho probado, que postula que diga: 'La empresa SELMON S.L. (seguro que quiere decir SEMON S.A.) reconoce adeudar al actor la cantidad de cuarenta y dos mil cincuenta y cinco euros con cincuenta céntimos (42.550,50 euros) por los conceptos de la demanda'.

Y de otro nuevo hecho probado que diga: 'La empresa SEMON S.L. (seguro que quiere decir S.A.) entregó al actor, en fecha 27/07/2012, una carta del siguiente tenor literal: 'adjuntamos a la presente una copia del documento de modificación colectiva de las condiciones de trabajo (horarios y turnos) que esta dirección, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41 del ET , ha pactado con los Delegados de personal de esta empresa. En virtud de lo pactado en el citado acuerdo, la modificación de horarios y turnos se aplicará a partir del día 23/07/2012, según cuadro que se adjunta del indicado documento'. El trabajador recepcionó dicha carta indicando de forma manuscrita la expresión 'NO DE ACUERDO' junto a su firma. Asimismo, el actor entregó a SEMON, S.L., en fecha 0/08/2012, una carta del siguiente tenor literal: 'Le comunica que el día 1 de octubre de 2012 dejaré de prestar servicios en su empresa, en base a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo aplicada por la empresa y en la aplicación del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , que reconoce el derecho del trabajador a rescindir su contrato de trabajo, percibiendo una indemnización de 20 días de salario por año, con el máximo de 9 mensualidades''.

Finalmente nueva redacción para el tercer párrafo del hecho primero al objeto de que este diga: 'En el mes de octubre de 2012 la empresa SEMON S.A. entregó al actor una nómina dónde constaba cantidad de 5.000 euros brutos en concepto de 'atrasos, plus actividad''.

La modificación no puede ser acogida porque no tiene fundamento objetivo que permita afirmar veraz de forma absoluta la manifestación, sin necesidad de valoración de la batería probatoria que ya se realizó en instancia, o porque mas que hecho supone conclusión, tras valoración, jurídica unilateral y subjetivamente interesada que no puede sustituir la objetiva e imparcial de la magistrada de instancia que es quién tiene de forma exclusiva tal competencia y que es de indebida ubicación en el relato fáctico.

El instrumento en el que se fundamenta la afirmación revisoría, en todos los casos, es inhábil al fin pretendido y salvo que admitamos la posibilidad de suplir la superior facultad de valoración de la prueba que a la magistrada de instancia corresponde por la unilateral y subjetiva del recurrente.

Con ello no puede accederse a la modificación fáctica que se pretende.

CUARTO.-Como motivo de infracción jurídico-sustantiva invoca el trabajador recurrente infracción por la sentencia de los artículos 26 y 41.3 del ET y sostiene, en definitiva, por una parte que sí se produjo modificación sustancial de las condiciones de trabajo y que en esta coyuntura optó, ante el perjuicio que la modificación le imponía, por la extinción unilateral e indemnizada del contrato de trabajo, indemnización que no le había sido abonada ni reconocida en el pasivo concursal y que, por tanto, puede postular en vía judicial. Y, por otra, que sí ostentaba derecho al lucro de la retribución por 'plus de actividad' que postuló en demanda ante el hecho que dice cierto de que este no le había sido abonado ni reconocido.

Centrado en este término el debate resulta axial determinar sí nacieron al mundo jurídico los créditos y no ya si extinguieron por pago u otra causa porque este motivo, el de la extinción, no ha sido desplegado por los codemandados.

Respecto a la indemnización por extinción unilateral y a voluntad del trabajador, ante modificación sustancial de condiciones de trabajo, la sentencia ha concluido, tras valorar la posición procesal de las partes y prueba practicada y aplicando la carga de la prueba de las obligaciones, en relato y conclusión que no se ha podido modificar tras la censura fáctica, que el trabajador incumple la carga probatoria que le imponía el recto onus probandi y que no consta ni que el actor fuese afectado por modificación sustancial de condiciones de trabajo, con la adscripción a diverso centro por cierre de otro en el que pudiesen prestarse los servicios o la imposición de diversa jornada u horario, ni tampoco que en su deriva hubiese formulado la opción extintiva unilateral disciplinada en el artículo 41.3 del ET .

Concluye la sentencia, para desestimar la pretensión, que no se acreditó por el trabajador, por no haber desplegado elemento probatorio hábil, que aquella última fuese la circunstancia que coyunturó la efectiva extinción del contrato de trabajo que se produjo con efectos de 08/08/2012.

Y lo mismo ocurre, respecto a la insuficiencia de prueba eficaz, para acreditar derecho al percibo de los pluses de actividad que reclama en la demanda y mas aún cuando tras haber afirmado que su percepción estaba vinculada a la consecución de objetivos, no se acredita cuales fueron los que las partes fijaron para el lucro y, menos, que se hubiesen alcanzado o completado.

No ha conseguido el trabajador llevar a la convicción de la juzgadora de instancia y tampoco a la de la Sala, porque no se concreta relato de hechos que informe de los presupuestos necesarios para el lucro de los créditos que se postulan.

El sustrato fáctico del que ha de partirse es el que concreta la sentencia y con él ha de concluirse, como hace la sentencia, la falta de justificación del derecho con lo que este motivo también ha de desestimarse.

Sobre la base de la realidad fáctica acreditada, la Sala no puede razonablemente diferir de lo judicialmente razonado en favor de la inexistencia de los créditos que vindica el trabajador lo que impone el rechazo de este motivo del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida en este ámbito.

QUINTO.-Finalmente, aunque el motivo se formula en el recurso antes en el tiempo, se dará respuesta al motivo en que se censura el pronunciamiento de la sentencia que, sin efectuar pronunciamiento de fondo, acogió excepción de prescripción de la acción, cuando se dirige finalmente contra la empresa de la que se pretende la condena solidaria, BENFUMAT, S.A., respuesta que, una vez que se ha desestimado la pretensión de reconocimiento de los créditos será a meros efectos dialécticos.

En el motivo se censura vulneración del artículo 59.1, en relación con los artículos 1.1 , 1.2 y 2.1 del ET , 1141 , 1144 y 1974 del CC , y 60 de la Ley Concursal .

Es cierto que cuando se amplía la demanda y se dirige contra la codemandada a la que se imputa miembro del grupo empresarial patológico, ampliación de la demanda que es simultánea a la formulación de la papeleta de conciliación contra esta empresa, en 02/01/2015 ya había transcurrido con creces el plazo de un año para la hábil postulación de los créditos que postula el trabajador, de devengo anterior o simultáneo a la extinción del contrato de trabajo que se había producido el 08/08/2012. Y también lo es, como bien concluye la sentencia, que el trabajador tuvo o debió tener conocimiento racional y cabal de la potencial circunstancia fraudulencia y patológica de la confusión empresarial al menos en el mismo momento en que se produce la extinción del contrato con lo que la petición de condena solidaria pudo realizarse cuando menos de forma simultánea a la fecha en que se formula la pretensión extrajudicial y judicial de pago contra la empleadora formal.

A pesar de que no estamos ante conocimiento ex post de la circunstancia de la que potencialmente derivaría la solidaridad que se pretende como esta lo es en base circunstancia de afirmación de única empresa que destaca detrás de las teatralizadas e inexistentes personalidades jurídicas formalmente independientes es aplicable la previsión del artículo 1974 del CC que dice que la interrupción de las acciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores. De aquí se deduce que cuando se dirigió la acción contra uno de los potenciales deudores solidarios, en este caso la empleadora formal, se interrumpe y reabre el plazo como si hubiese sido dirigida contra todos los potenciales deudores solidarios, también respecto de terceras empresas, formalmente con personalidad jurídica propia e independiente, pero que en sustancia constituyen unidad, empresa única, con la inicialmente interpelada para el reconocimiento y pago de los créditos.

Este es el caso presente, en que potencialmente y sin que pueda impedirlo lo que se disciplina en el artículo 400 de la LEC , podrá ampliarse la demanda contra quién se pretende y postula miembro de grupo empresarial patológico.

Con ello se acogió indebidamente la excepción de prescripción de la acción y ello impone el que debía entrarse, aunque sea a meros efectos prejudiciales, sobre si concurre, o no, grupo empresarial patológico.

Pronunciamiento que no se realiza en la sentencia pero que si podrá realizar la Sala, sin declarar la nulidad de actuaciones, una vez que tiene mandato legal y conocimiento suficiente de la circunstancia fáctica que coyuntura la relación de las empresas codemandadas y de estas con el trabajador, que también ha tenido el trámite de la censura fáctica para introducir en el relato de hechos aquellos que avalarían su conclusión de solidaridad.

A este respecto se concreta en la demanda, en la ampliación y ahora en el recurso, sin descender al detalle y en términos de generalidad, que hay confusión patrimonial, dirección unitaria, relaciones económicas no documentadas o documentadas de forma teatralizada entre las personas jurídicas codemandadas.

Ante la ausencia de una definición legal y general del grupo de empresas, propone la S del TS de 16 de septiembre de 2010, en armonía con una consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia, que: 'su caracterización a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control.

Pero el grupo de empresas a los plenos efectos laborales, esto es, como realidad empresarial única y centro de imputación de las obligaciones y responsabilidades frente a los trabajadores de las empresas que integran el grupo, no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil, sino que para su reconocimiento en el ordenamiento laboral -a los efectos referidos- requiere, afirma el Alto Tribunal: 'la presencia de elementos adicionales, porque los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son' ( SSTS de 26 de septiembre de 2001 , 23 de enero y 4 de abril de 2002 , 20 de enero de 2003 y 10 de junio de 2008 ); 'componente adicional' que la doctrina jurisprudencial residencia 'en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios y apariencia externa de unidad empresarial'.

En el supuesto que ahora se analiza y desde la dimensión jurídica que ofrecen los hechos probados de la sentencia, sin duda concurre grupo empresarial en el que las personas jurídicas comparten sustrato personal de titularidad del capital social y dirección unitaria pero falta la acreditación del elemento determinante para que podamos calificar al grupo como patológico y, concretamente, la confusión patrimonial, la utilización indistinta de los elementos productivos personales y materiales, independientemente de la formal adscripción a uno sólo de los componentes del grupo o el desvió de fondos para descapitalizar a una de las empresas del grupo y defraudar los derechos de los formales trabajadores de la misma.

Fracasa la actor, que no rellena la exigencia probatoria que le incumbe, en traer al procedimiento elementos probatorios que permitan descubrir el fraude entre las personas jurídicas que se dicen miembros del grupo empresarial.

Tal inactividad probatoria ha de llevar a la Sala, a meros efectos dialécticos como ya se dijo, a concluir afirmando que no se trata de un grupo empresarial patológico en el que se produce confusión patrimonial y creación teatralizada de concreta realidad económica de cada una de las empresas del grupo, lo que impone la confirmación de la sentencia, aunque por distinta causa jurídica, en la parte en que absolvió en todo caso a la codemandada BENFUMAT, S.A.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Florencio , frente a la sentencia de 27 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Barcelona en los autos seguidos al nº 630/2013, a instancia del trabajador recurrente contra SEMÓN, S.A., don Inocencio , en nombre y representación de INSTITUTO DE ESTRATEGIA S.L.P., administrador concursal de la anterior, la empresa BENFUMAT, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución, salvo en la parte en que acogió excepción de prescripción contra la acción que se dirigió contra la última empresa citada, a la que se absuelve por motivo de fondo.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.