Sentencia Social Nº 706/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 515/2007 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00706/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2007 0100547, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000515 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: María Esther

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de BURGOS DEMANDA 0000876

/2006

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 515/2007

Ponente Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 706/2007

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. Antonio César Balmori Heredero

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Ignacio de las Rivas Aramburu

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a veinticuatro de Octubre de dos mil siete.

En el recurso de Suplicación número 515/2007 interpuesto por MUTUA ASEPEYO, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos en autos número 876/2006 seguidos a instancia de DOÑA María Esther , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la recurrente y SUPERMERCADOS SABECO, S.A. , en reclamación sobre Invalidez. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don Carlos Martínez Toral que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 21 de Marzo de 2007 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA ASEPEYO y estimando la demanda interpuesta por Dª María Esther y revocando las resoluciones impugnadas de 7-11-06 y 15-2-07, debo declarar y declaro que ésta se halla en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la MUTUA ASEPEYO a que le abone una pensión del 55% de una base reguladora mensual de 537,20 euros en doce pagas al año desde el 26-10-06, con la responsabilidad que corresponda al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL derivada de la asunción de sus obligaciones de garantía y reaseguro. Absuelvo a SUPERMERCADOS SABECO S.A.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Dª María Esther , D.N.I. NUM000 , nacido el 28-12-61, está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 en su condición de trabajadora por cuenta ajena de la empresa SUPERMERCADOS SABECO S.A. que tiene asegurados los riesgos profesionales con la MUTUA ASEPEYO. SEGUNDO.- Sufre un accidente de trabajo el 25-1-04 con traumatismo en hombro derecho. Tras un periodo de baja médica se le tramita expediente administrativo de invalidez permanente que culmina, previo informe médico de síntesis de 24-10-06 y dictamen de EVI de 26-10-06 con resolución del INSS de 7-11-06 en cuya virtud la actora es declarada en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Formulan la actora y la Mutua reclamaciones previas que son desestimadas por resoluciones de 24-1-07. Interpone demanda la actora para ante este Juzgado el 19-12-06 pretendiendo la declaración de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo. Interpone la Mutua demanda para ante el Juzgado de lo Social número tres el 15-2-07 pretendiendo la declaración de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con arreglo al baremo 70- D. Ambas demandas han sido acumuladas. TERCERO.- El salario día de la actora computable asciende a 14,168 euros. Tiene tres pagas extras anuales. Cada una de ellas asciende a 425,04 euros. La base reguladora tomada para la indemnización de incapacidad permanente parcial asciende a 531,30 euros mensuales. CUARTO.- La actora en el momento del accidente trabajaba como dependienta de pescadería. QUINTO.- Aqueja las siguientes lesiones: - Necrosis avascular grado IV de cabeza humeral derecha con hundimiento del fragmento necrosado de dicha cabeza humeral, secundario a la fractura que se produjo con el accidente. Por causa del dolor moderado remanente debe seguir tratamiento con parches de Durogesic de 12 mg y Condrosulf. Se prevé un deterioro de la situación del hombro derecho. Igualmente se prevé que ese deterioro obligará a un reemplazo protésico del mismo con resultados previsiblemente no alentadores, si bien dada la edad de la actora se aconseja que se difiera lo más que sea posible. Tendinopatía degenerativa del manguito de los rotadores. - Limitación en los movimientos de la articulación del hombro derecho. La abducción llega a 100º; la extensión a 110º. Las rotaciones tanto externas como internas las tiene limitadas en 20º. Retropulsión disminuida 20º.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación Mutua Asepeyo siendo impugnado por INSS-TGSS y Dª María Esther . Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda interpuesta por la representación de la trabajadora declaraba a ésta afecta a una IPT derivada de AT, se recurre en Suplicación por la Mutua ASEPEYO, con un primer motivo de recurso, con amparo en el Art. 191 b) LPL, pretendiendo una revisión por adición del ordinal cuarto en el sentido: "... a tiempo parcial, siendo su jornada laboral de 4 horas diarias ", apoyándose en la documental obrante a los folios 193 y 194. Dicha revisión debe aceptarse en sus términos.

Como segundo motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, se pretende la adición de un nuevo hecho probado que contenga las funciones que realiza la actora, con remisión al folio 206 de los autos. Dicha revisión no puede aceptarse al basarse en testifical documentada.

SEGUNDO: Como motivo tercero de recurso, con amparo en el Art. 191 c) PLP , se denuncia infracción de lo dispuesto en el Art. 137.1 LGSS , entendiendo que el estado actual de la actora la hace acreedora, solamente, a lesiones permanentes no invalidantes.

En cuanto a ello, conforme recogen los inalterados ordinales de la sentencia de instancia: La actora en el momento del AT trabajaba como dependienta de pescadería ( del ordinal cuarto ).- Aqueja las siguientes lesiones: Necrosis avascular grado IV de cabeza humeral derecha con hundimiento del fragmento necrosado de dicha cabeza humeral, secundario a la fractura causada por el AT. Por causa dolor moderado remanente debe seguir tratamiento con parches. Se prevé un deterioro de la situación del hombro derecho. Igualmente se prevé que ese deterioro obligará a un reemplazo protésico del mismo con resultados previsiblemente no alentadores. Tendinopatía degenerativa del manguito de los rotadores. Limitación en los movimientos de la articulación del hombro derecho: la abducción llega a 100º, la extensión a 110º. Las rotaciones interna y externa las tiene limitadas en 20º, Retropulsión disminuida 20º ( del ordinal quinto ).-

Partiendo de dichas dolencias, entendemos las mismas no pueden limitarse, como pretende la recurrente, a unas meras lesiones permanentes no invalidantes, teniendo una entidad mayor, como se desprende del dolor continuado, aunque moderado, que padece, así como las limitaciones en los movimientos de la articulación del hombro, que sin duda afectan a su trabajo habitual, que requiere manipular y levantar pesos regularmente.

Es conforme a todo ello que procede, en relación con lo establecido en los Arts. 217 y 348 LEC , desestimando el recurso interpuesto, la confirmación de la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO, frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 21 de Marzo de 2007 en autos número 876/2006 seguidos a instancia de DOÑA María Esther , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la recurrente y SUPERMERCADOS SABECO, S.A., en reclamación sobre Invalidez, y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con imposición a la recurrente de las costas causadas con inclusión de minuta de honorarios de los Letrados impugnantes hasta el límite legal que, de ser necesario, fijará la Sala. Asimismo se acuerda la pérdida del depósito realizado para recurrir.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.